Sentencia Civil Nº 70/2011, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 1/2011 de 15 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00070/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL AYUDA DIRECTA

Tfno.: 927620308/927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10037 41 1 2010 0007048

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000001 /2011

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de CACERES

Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000137 /2010

Apelante: Eloisa

Procurador: ANA MARIA COLLADO DIAZ

Abogado: JOSE MARIA MACHACON HERRERO

Apelado: MINISTERIO FISCAL, Abel

Procurador: PABLO GUTIERREZ FERNANDEZ

Abogado: ESTER TOLEDANO SALGADO

S E N T E N C I A NÚM. 70/11

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE :

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS :

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARÍA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO =

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Rollo de Apelación núm. 1/11 =

Autos núm. 137/10 (Divorcio Contencioso) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Cáceres =

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En la Ciudad de Cáceres a quince de Febrero de dos mil once.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Divorcio Contencioso núm. 137/10 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Cáceres, siendo parte apelante, la demandada-reconviniente, DOÑA Eloisa , representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Collado Díaz, viniendo defendida por el Letrado Sr. Machacón Herrero, y, como parte apelada, el demandante-reconvenido, DON Abel , representado tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Gutiérrez Fernández, viniendo defendido por el Letrado Sra. Toledano Salgado, habiendo intervenido en la instancia el MINISTERIO FISCAL, que participó en el recurso en calidad de apelado y que no ha comparecido en la alzada.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Cáceres, en los Autos núm. 137/10, con fecha 19 de Octubre de 2010 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Abel , representado por el Procurador Sr. Gutiérrez Fernández, contra Dª. Eloisa , representada por la Procuradora Sra. Collado Díaz, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, acuerdo las siguientes medidas definitivas:

1º) La disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por D. Abel y Dª. Eloisa .

2º) La disolución del régimen económico matrimonial de gananciales, cesando cualesquiera poderes que los cónyuges pudieran haber otorgado el uno a favor del otro.

3º) La patria potestad de los hijos comunes será compartida por ambos progenitores.

4º) Se atribuye al padre, D. Abel , la guarda y custodia de los hijos Benigno y Domingo , y a la madre Dª. Eloisa , la guarda y custodia del hijo menor, Hilario .

5º) Se establece un régimen de visitas a favor de la madre Dª. Eloisa y respecto de sus dos hijos Benigno y Domingo , consistente en que los menores estarán con su madre los fines de semana alternos, desde las 17 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, correspondiendo, a falta de acuerdo, al padre la primera mitad de las vacaciones los años pares, y a la madre los impares.

Se establece un régimen de visitas a favor del padre D. Abel y respecto de su hijo Hilario , consistente en que el menor estará con su padre los fines de semana alternos, desde las 17 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, correspondiendo, a falta de acuerdo, al padre la primera mitad de las vacaciones los años pares, y a la madre los impares.

6º) Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a la esposa y al hijo menor Hilario , con el que convive, pudiendo el esposo retirar sus objetos y enseres de uso personal.

7º) Se establece una pensión de alimentos de 125 ? mensuales a cargo del Sr. Abel y a favor de su hijo menor Hilario , y de 100 ? mensuales a cargo de la Sra. Eloisa y a favor de cada uno de sus dos hijos menores Benigno y Domingo (en total 200 ?), cantidades que deberán ser ingresadas por cada uno de ellos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuanta que cada uno de ellos designe, revalorizables automáticamente conforme a la elevación del IPC que publique el INE u organismo oficial que pudiera sustituirle. Los gastos extraordinarios de los menores serán sufragados en un 50% cada uno de ellos, no así los demás gastos derivados del uso de la vivienda familiar por la demandada, que serán sufragados por ella, y de la misma manera, los gastos derivados del negocio de peluquería deberán ser sufragados por el esposo, tales como el alquiler, seguros sociales, gestoría y demás gastos.

9º) No procede atribuir al esposo en este momento bienes concretos, sin perjuicio de que se practique la correspondiente liquidación de los bienes gananciales.

No se hace imposición de costas.

Que desestimando la reconvención formulada por Dª. Eloisa , representada por la Procuradora Sra. Collado Díaz, contra D. Abel , representado por el Procurador Sr. Gutiérrez Fernández, debo absolver y absuelvo al demandante reconvenido de las peticiones hechas en su contra, con imposición de las costas de la reconvención a la demandada reconviniente."

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación de la demandada-reconviniente, se solicitó la preparación de recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- Admitida que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO .- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandada- reconviniente, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO .- Presentado escrito de oposición al recurso tanto por la representación procesal del demandante-reconvenido, como por el Ministerio Fiscal, se remitieron los autos originales a esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 30 días.

SEXTO .- Recibidos los autos en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a incoar el correspondiente Rollo de Sala, turnándose de ponencia; y, personadas las partes, en fecha 27 de Enero de 2011 el tribunal dictó auto denegando la admisión en esta alzada del documento aportado por la representación procesal de la apelante junto con su escrito de interposición de recurso, que ha sido desglosado de los autos y devuelto a la parte, y no considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló el día de hoy para la DELIBERACIÓN Y FALLO, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C..

SÉPTIMO . - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 19 de Octubre de 2.010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de los de Cáceres en los autos de Juicio de Divorcio seguidos con el número 137/2.010, conforme a la cual, de un lado, con estimación parcial de la Demanda formulada por D. Abel contra Dª. Eloisa , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, se acuerda la disolución por Divorcio del matrimonio formado por ambos cónyuges, con la disolución del régimen económico matrimonial de gananciales, cesando cualesquiera poderes que los cónyuges pudieran haber otorgado el uno a favor del otro, y se fijan, asimismo, las Medidas Definitivas, personales y patrimoniales, relativas a la atribución al padre de la guarda y custodia sobre los dos hijos menores, Benigno y Domingo , y a la madre la guarda y custodia del hijo menor, Hilario , al ejercicio de la patria potestad, al régimen de visitas, estancias y comunicaciones a favor del progenitor que no ostenta la custodia de cada uno de los hijos, a la atribución del uso del domicilio familiar, al establecimiento de pensión de alimentos a favor de los hijos menores con cargo al padre y a la madre, respectivamente, a la previsión de abono de gastos extraordinarios y al abono de préstamos y gastos del uso de la vivienda familiar y del negocio de peluquería, sin atribución al esposo de bienes concretos sin perjuicio de que se practique la correspondiente liquidación de bienes gananciales y sin hacer imposición de costas a ninguna de las partes, y, de otro, con desestimación de la Reconvención formulada por Dª. Eloisa contra D. Abel , se absuelve al demandante reconvenido de las peticiones hechas en su contra, con imposición de las costas de la Reconvención a la parte demandada reconviniente, se alza la parte apelante -demandada reconviniente, Dª. Eloisa - alegando, básicamente y en esencia, como motivos del Recurso, los dos siguientes: en primer término, error en la apreciación de la prueba y/o infracción de precepto legal por inaplicación o aplicación indebida de normas sustantivas, y, en segundo lugar, la infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la imposición de las costas de la Reconvención. En sentido inverso, tanto la parte apelada -actor reconvenido, D. Abel -, como el Ministerio Fiscal, se han opuesto, respectivamente, al Recurso de Apelación interpuesto, interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Centrado el Recurso en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el primero de los motivos en los que aquél se sustenta denuncia - como se acaba de anticipar- el supuesto error en la apreciación de la prueba en el que habría incurrido el Juzgado de instancia y que habría conducido a la decisión adoptada en la Sentencia recurrida respecto de la cuantía de la pensión de alimentos fijada a favor de los hijos del matrimonio, Benigno y Domingo , con cargo a la madre, en cuantía total de 200 euros (100 euros para cada uno de ellos), en relación con la infracción de precepto legal por inaplicación o aplicación indebida de normas sustantivas (con referencia -se entiende- al artículo 146 del Código Civil ), postulando la parte apelante, en este sentido, que la referida pensión se fije en la cuantía de 75 euros mensuales por cada uno de los hijos, es decir, 150 euros en total; motivo que - ya puede adelantarse- ha de ser, efectivamente, acogido.

Atendiendo a este planteamiento inicial, interesa destacar, en orden a las Medidas de carácter económico que, con carácter general y de ordinario, se adoptan en las Resoluciones Judiciales Matrimoniales, que las mismas suelen alcanzar a tres conceptos que son absolutamente distintos: contribución para el sostenimiento de las cargas del matrimonio, pensión de alimentos a favor de los hijos y pensión compensatoria a favor del cónyuge a quien la separación o el divorcio ocasiona un desequilibrio económico en relación con la posición del otro. Estos tres conceptos ostentan una naturaleza diferente y no deben confundirse en la medida en que responden a necesidades singulares, propias y diferenciadas, de modo que los criterios para fijar las correspondientes cantidades respecto de unos u otros divergen porque su fundamento es distinto. En la vertiente que ahora se examina, la pretensión de la parte demandada reconviniente y apelante se centra en la medida correspondiente a la cantidad fijada en concepto de pensión de alimentos a favor de los dos hijos menores que quedan en compañía del padre, medida respecto de la cual los parámetros que la orientan son dos: por un lado, la capacidad económica de quien viene obligado a prestarlos y, por otro, las necesidades de quien ha de recibirlos, sin olvidar -ciertamente- que, en caso de que los beneficiarios sean los hijos, la obligación de alimentarlos (alimentos en sentido jurídico) corresponde a ambos progenitores.

Puede ya adelantarse que esta Sala no comparte la decisión adoptada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida con referencia al importe de la cuantía de la prestación alimenticia establecida con cargo a la madre a favor de los hijos menores del matrimonio, Benigno y Domingo , en la medida en que dicha pensión de alimentos (en el importe de 100 euros mensuales para cada uno de ellos -200 euros en conjunto-) se estima sensiblemente excesiva considerando, en términos estrictamente objetivos y asépticos, la capacidad económica acreditada de la alimentante, de manera tal que puede afirmarse que la decisión adoptada en la Sentencia recurrida afecta al parámetro de proporcionalidad establecido en el artículo 146 del Código Civil , rector de la cuantía de la pensión de alimentos, precepto conforme al cual "la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medio de quien los da y a las necesidades de quien los recibe".

Pues bien, en el presente caso, si bien los dos hijos mayores (que son menores de edad), Benigno y Domingo , quedan bajo la guardia y custodia del padre, y el hijo menor, Hilario , queda bajo la guarda y custodia de la madre, no cabe duda de que la distinta capacidad económica de cada uno de los progenitores exige que la cuantía de la pensión de alimentos que cada uno tiene que satisfacer se acomode al parámetro de equidad que contempla el artículo 146 del Código Civil . De este modo, si no se discute que la cuantía de la pensión de alimentos con cargo al padre y a favor del hijo menor, Hilario , debe fijarse en 125 euros mensuales, no cabe duda que esa misma pensión de alimentos pero con cargo a la madre y a favor de los también hijos menores, Benigno y Domingo , no puede establecerse en 100 euros mensuales para cada uno de ellos (es decir, 25 euros menos que la que debe abonar el padre) en la medida en que es notablemente superior la capacidad económica del padre en relación con la de la madre. La prueba documental practicada en este Proceso revela que los ingresos mensuales netos de la madre se sitúan en torno a los 475 euros, en su condición de empleada del establecimiento hostelero regentado por la empresa "Complejo Saucejo, S.L.", sin que se haya acreditado que tuviera alguna otra remuneración. En cambio, D. Abel es peluquero de profesión y regenta su propio negocio, considerando este Tribunal que sus ingresos netos mensuales no sólo no se corresponden con los que se indican en la Demanda (480 euros al mes aproximadamente), sino que son superiores a los de Dª. Eloisa , por razones estrictamente lógicas racionales y porque, en el Acuerdo Provisional Privado de Separación de Hecho, de fecha 30 de Julio de 2.009 (documento señalado con el número 5 de los acompañados a la Demanda) -cuya existencia y realidad ha sido admitida y reconocida por ambas partes litigantes-, se pactó -como estipulación quinta- que "en atención a las circunstancias económicas de cada cónyuge, y habida cuenta de que el esposo, si bien tiene más ingresos que la esposa, va a tener consigo a dos de los tres hijos, no se fija pensión alimenticia alguna de momento (...)"; lo que viene a significar que, en aquel momento, ambas partes reconocieron, tanto que los ingresos económicos del esposo eran superiores a los de la esposa, como que se eximía a esta última de satisfacer cantidad alguna en concepto de pensión de alimentos a favor de los dos hijos que quedaban en compañía del padre, siendo de destacar que no consta acreditado en modo alguno que, de entonces a ahora, la situación económica de los progenitores se hubiera modificado, sino que, antes al contrario, sigue siendo la misma. Luego, si -como así lo entiende esta Sala- la capacidad económica del padre es superior a la de la madre y no se discute entre ambas partes que el padre debe abonar en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo que queda en compañía de la madre la cantidad mensual de 125 euros, no cabe duda -decimos- que, con estas circunstancias y en estas condiciones, una pensión de alimentos con cargo a la madre y a favor de los dos hijos que quedan en compañía del padre de 100 euros para cada uno de ellos resulta excesiva y desproporcionada, estimándose más adecuada y equitativa la propuesta por la parte demandada reconviniente y apelante en cuantía de 75 euros para cada uno de los hijos, o, lo que es lo mismo, de 150 euros mensuales en total.

TERCERO.- La misma suerte estimatoria ha de correr el segundo de los motivos del Recurso, conforme al cual la parte demandada reconviniente esgrime la infracción de precepto legal, por indebida aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto del pronunciamiento de la Sentencia por el que se imponen a la parte demandada reconviniente las costas de la primera instancia correspondiente a la Demanda Reconvencional, motivo que -efectivamente- ha de ser asimismo acogido, no sólo porque tal decisión no se acomoda al criterio que, sobre este particular, mantiene este Tribunal (que la parte apelante refleja, en términos prácticamente literales, en el Escrito de Interposición del Recurso), sino también ante la insuficiencia sustantiva del razonamiento jurídico (Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia impugnada) en virtud del cual el Juzgado de instancia ha adoptado la referida decisión basada, exclusivamente, en la aplicación automática del Principio del Vencimiento objetivo conforme al inciso inicial del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

De forma reiterada y constante, este Tribunal viene manteniendo el criterio relativo a que las costas devengadas en los Procesos Matrimoniales -y, con carácter genérico, en los Procesos de Familia- no deben imponerse particularmente a ninguna de las partes dada la especial naturaleza y objeto de este tipo de Juicios, lo que no significa -ciertamente- que no puedan existir supuestos en los que proceda la aplicación de cualquiera de las prescripciones que contemplan los apartados 1 y 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y este criterio obedece a que los derechos que se ejercitan en esta clase de Juicios sólo pueden reconocerse a través del cauce del Proceso y, en consecuencia, el Juicio resulta inevitable. En el presente caso, si bien el Juzgado de instancia ha desestimado la Demanda Reconvencional (cuyo objeto era, exclusivamente, la pretensión de que se señalara a favor de la demandada reconviniente pensión compensatoria en cuantía de 200 euros mensuales), no debe desconocerse, sin embargo, que la adopción de esta concreta Medida exige la preceptiva petición de parte (es decir, no puede adoptarse de oficio en el ámbito de un Proceso Matrimonial); no obstante lo cual sí debe afirmarse, en esta sede, que, en términos, tanto jurídico procesales, como materiales y, con independencia de que se encuentre o no revestido de razón el planteamiento sustantivo o material que ha sostenido la parte demandada reconviniente, la Sala entiende que la pretensión ejercitada en la Reconvención no es arbitraria, ni irracional, ni temeraria, ni carece en absoluto de fundamento cuando la parte reconviniente tiene el convencimiento de que le asiste derecho a obtener tal tipo de prestación económica, y ello no sólo porque ese convencimiento no deja de constituir un factor nítidamente subjetivo, sino también porque, en la Estipulación Quinta del Acuerdo Provisional Privado de Separación de Hecho de fecha 30 de Julio de 2.009 (al que con anterioridad se hizo explícita referencia), se recogía, en su inciso final, la previsión de que "(...) sin perjuicio del derecho a pensión compensatoria que, cuando corresponda, pueda otorgarse a favor de la esposa"; de modo tal que el hecho de que el Organo Jurisdiccional no haya acogido su pretensión (cuando, al menos, existía una expectativa real para su posible reconocimiento documentalmente consignada por las partes) no debe determinar -sin más- la condena en costas, sobre todo en Procesos -como el presente- en los que, de ordinario y, por los motivos indicados, no se hace un especial pronunciamiento de condena respecto de las costas causadas.

En definitiva, este Tribunal no encuentra méritos para que se impongan las costas de la primera instancia correspondientes a la Demanda Reconvencional a la parte demandada reconviniente que, incuestionablemente, ha visto rechazada la pretensión que ejercitó en la Reconvención y, en consecuencia, no existe causa con la suficiente entidad y trascendencia sustantivas para apartarse del criterio general que, sobre la condena en las costas causadas en los Procesos de Familia, se viene aplicando por la práctica totalidad de los Juzgados y Tribunales; de manera tal que el segundo motivo del Recurso -como ya se ha anticipado- también ha de ser estimado.

CUARTO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la estimación del Recurso de Apelación interpuesto, y, en su consecuencia, la revocación parcial de la Sentencia que constituye su objeto en los términos que, a continuación, se indicarán.

QUINTO.- Estimándose el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, estimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Eloisa contra la Sentencia 121/2.010, de diecinueve de Octubre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de los de Cáceres en los autos de Juicio de Divorcio seguidos con el número 137/2.010, del que dimana este Rollo, debemos REVOCAR y REVOCAMOS parcialmente la indicada Resolución, en el sentido, por un lado, de fijar el importe de la pensión de alimentos a favor de los hijos menores, Benigno y Domingo , con cargo a su madre, Dª. Eloisa , en la cantidad total de CIENTO CNCUENTA EUROS (150 euros) MENSUALES -setenta y cinco euros (75 euros) mensuales para cada uno de los hijos-, y, de otro, de no hacer pronunciamiento especial de condena a ninguna de las partes respecto de las costas de la primera instancia correspondientes a la Demanda Reconvencional, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, CONFIRMANDO la Sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos; todo ello, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, por lo que, también este caso, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No tifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.