Sentencia Civil Nº 70/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 498/2010 de 18 de Marzo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 70

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES.

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº. Tres de Sanlúcar de Barrameda.

AUTOS: Juicio Ordinario Nº. 363/2009.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 498/2010.

En Cádiz a dieciocho de marzo de dos mil once.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en el Juicio Ordinario Nº. 363/2009 seguido en el Juzgado referenciado. Interponen el recurso Doña Belen , Doña Elvira , Doña Josefina , Don Teodosio y Don Luis María , representados por la Procuradora Doña María Isabel Gómez Coronil y defendidos por el Letrado Don José Carlos Morón Rubio, siendo parte apelada Don Adolfo , representado por la Procuradora Doña María Jesús de Puelles Valencia y defendido por la Letrada Doña María del Valle Romero Espinosa.

Antecedentes

PRIMERO.- El juzgado de Primera Instancia del margen dictó sentencia el día 15 de julio de 2010 en el procedimiento del margen, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Desestimo íntegramente la demanda presentada por Doña Belen, Doña Elvira , Doña Josefina, Don Luis María y Don Teodosio contra Don Adolfo y firme que sea esta Resolución:

1º.- Absuelvo al demandado de las pretensiones deducidas en su contra no habiendo lugar a declarar la nulidad ni la ineficacia del testamento otorgado por Doña Asunción en fecha 27 de agosto de 1983.

2º.- Impongo las costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Preparado recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación procesal de Doña Belen , Doña Elvira, Doña Josefina, Don Teodosio y Don Luis María, fue emplazada para que lo interpusiera en plazo de veinte días, lo que así hizo, dándose traslado a la parte contraria, quien se opuso, siendo emplazadas las partes por treinta días para ante esta audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos , correspondiendo su conocimiento a esta sección, donde se formó Rollo y fue designada ponente, Providencia notificada a las partes , personándose en la alzada como consta. No solicitada prueba ni vista, que no se consideró necesaria, quedaron los autos pendientes de deliberación y votación, produciéndose en la fecha señalada conforme a Ley.

Visto, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de los actores se solicita la revocación de la Sentencia de instancia y el dictado de otra que estime la demanda, con imposición de costas al demandado.

El demandado por su parte instó la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia combatida, con expresa imposición de las costas a la parte adversa.

SEGUNDO.- Como se desprende de los autos la acción ejercitada por Doña Belen, Doña Elvira, Doña Josefina, Don Teodosio y Don Luis María contra su también hermano , Don Adolfo, se dirige a que se declare la nulidad de pleno Derecho del testamento abierto otorgado por la madre de los litigantes, Doña Asunción, el 27 de agosto de 1983, ante el Notario del Ilustre Colegio de Sevilla, Don Jorge López Navarro, al nº. 789 de su protocolo , declarándose la nulidad de pleno Derecho de las aceptaciones y adjudicaciones de bienes realizadas en virtud de dicho testamento y, consecuentemente, se declare abierta la sucesión intestada en los bienes de la causante , condenándose al demandado a estar y pasar por dichas declaraciones y a restituir a la masa hereditaria los bienes que, habiendo pertenecido a la causante , haya podido percibir en virtud de repetido testamento.

Subsidiariamente, para el caso en que no se declarara la nulidad, se estimara la ineficacia del citado testamento, anulándose las aceptaciones y adjudicaciones de bienes realizadas y se declarara abierta la sucesión intestada de la causante, condenándose al demandado a estar y pasar por las expresadas declaraciones y a restituir a la masa hereditaria los bienes que habiendo pertenecido a la masa hereditaria de la tEstadora hubiera podido percibir en virtud de su testamento.

Todo ello, con imposición de costas a referido demandado.

La causante tenía un único bien, cual era la parcela que compró en Estado de viuda, en el Pago Alcancía de Chipiona, hoy calle DIRECCION000 nº. NUM000 , de 170 m2, y en la que construyó una pequeña casa , de 91,37 m2, vivienda unifamiliar de una sola planta, con un jardín delantero de 18,27 m2, compuesta de zaguán, vestíbulo, tres dormitorios, pasillo , estar-comedor, cocina y baño, existiendo al fondo patio con salida a la calle Venus de 60,36 m2, arrancando desde el mismo escalera de acceso a la azotea en donde había un lavadero de 13 m2. En el peritaje aportado por los actores del Arquitecto Técnico Don Rubén, fechado el 17 de octubre de 2008, se hace constar que la mayoría del forjado de la casa está en muy mal Estado ya que dicho forjado es una losa de hormigón con las armaduras muy oxidadas, que ha originado el desprendimiento continuo de trozos de hormigón , haciéndola inhabitable.

La finca es la registral nº. NUM001 del Registro de la Propiedad de Sanlúcar de Barrameda, sección Chipiona, obrando inscrita el 27 de febrero de 1980 al Tomo NUM002 , Libro NUM003, Folio NUM004, cuyos linderos son: Norte, Este y Oeste con finca de Don Marco Antonio y Sur con calle en proyecto por donde tiene su entrada.

Pues bien en su testamento Doña Asunción, en relación con la finca dicha, efectuó los siguientes legados:

"a.-) A su hijo Adolfo, en atención a que es el único que no tiene vivienda, le lega la casa referida, con lo que contenga y que se compone de unas tres habitaciones y además la mitad del patio o parte no construida del solar , y cuya mitad es precisamente la de la derecha, según se sale al patio.

b.-) A sus hijos Teodosio, Elvira y Ángeles, les lega por partes iguales, la otra mitad ( la de la izquierda ) de la parte no construida del solar, o patio de la casa.

c.-) Y finalmente a sus otros tres hijos, Belen, Luis María y Josefina , les lega, por partes iguales, el derecho de levante o vuelo de la casa legada a Adolfo, para que entre los tres y en la forma que acuerden, puedan edificar o sobreelevar una nueva planta".

Antes de entrar en los motivos del recurso hemos de dejar sentado que, como bien dice la Juzgadora a quo en el F.J. Primero de su Sentencia, no es objeto del presente procedimiento cuestiones relativas a legítimas, dejándose constancia que existe pleito en el mismo Juzgado sobre división de herencia bajo el nº. 245/2008 a instancias del demandado.

Siguiendo con el recurso y como se desprende de la Alegación Segunda, al hablar sobre la nulidad del testamento , consideran los recurrentes que se plantea porque por la forma en que se redactó aquél, podía deducirse que no fuera posible que se cumpliera. Pues bien a la fecha de su otorgamiento, 27 de agosto de 1983, no consta que se hubiera ejercido violencia, dolo o fraude sobre quien lo otorgó, ni tampoco que no se hubieran observado las formalidades respectivamente establecidas en el Capitulo Primero, del Título III, Libro III del Código Civil ( artículos 673 y 687 del mismo y concordantes ). Como está documentado en autos , las disposiciones testamentarias eran acordes con el PGOU de Chipiona, aprobado en 1983, en el que no se exigía una parcela mínima para construir y la altura máxima de la construcción era de dos plantas ( baja más una ) , según se certifica por el ayuntamiento de dicha localidad, no habiéndose invocado en el recurso que en el otorgamiento se hubiera ejercido la violencia, dolo o fraude que reseñamos.

Cuando se produjo el fallecimiento de la tEstadora, el 8 de junio de 2005, el P.G.O.U. vigente continuaba siendo el de 1983, que clasificaba como "Urbano" la construcción sita en DIRECCION000 nº. NUM000 y la zonificación establecida "Zona B", Manzana Cerrada, en donde , como se ha dicho, no se exigía una superficie mínima de parcela para construir y la altura máxima era de dos plantas.

Por tanto, como bien dice la Juzgadora de instancia en su Sentencia, considerando incluso como posible causa invalidante el error, ninguna concurre para que haya de deducirse que el testamento adoleciera de vicio que acarreara su nulidad, ni en su otorgamiento ni en el momento de fallecimiento de la causante.

TERCERO.- De lo antes expuesto queda que analizar el siguiente motivo del recurso, esto es, la petición subsidiaria, de ineficacia o nulidad del testamento por imposibilidad sobrevenida del objeto actual del mismo. El argumento de los recurrentes es que en el PGOU vigente desde el 15 de octubre de 2005 no se permiten segregaciones de parcelas con superficie inferior a 120 m2 y aunque se autorizan las edificaciones plurifamiliares , no es posible por la situación de enfrentamiento de los herederos.

El artículo 291 de este último Plan General, en el apartado "Parcela mínima", mantiene que "será de 120 m2 , con una fachada mínima de 6 m. Los solares previamente inscritos en el Registro en la fecha de aprobación definitiva del Plan que tengan menos de 120 m2, serán edificables por sus actuales propietarios o por sus herederos en primera línea"...

El sustento de la imposibilidad de la segregación lo mantienen los recurrentes en el informe pericial del Sr. Rubén, de que, por las dimensiones de la parcela, no sería posible la división en partes ni la segregación. Sin embargo , como se aprecia del interrogatorio del mismo, sostuvo que se puede edificar la parcela completa y proceder luego a la división horizontal, si bien el proyecto debe ser conjunto y todos también deben solicitar de igual manera la licencia de obras.

La Juzgadora de instancia, en su bien fundamentada Sentencia, da cumplida respuesta a los recurrentes rechazando su pretensión ya que, en primer lugar, el testamento era valido a su otorgamiento y a la fecha del fallecimiento de la causante no existía impedimento urbanístico alguno para ejecutarlo. En segundo lugar, porque partiendo de lo antes afirmado, no puede pretenderse su ineficacia posteriormente alegándose que no se permite ahora la segregación , cuando de haberse ejecutado a su tiempo no hubiera habido obstáculos. En tercer lugar, porque los apelantes como el apelado, por tratarse de herederos en primera línea, pueden llevar a cabo edificaciones plurifamiliares en la forma que la normativa les permite, como se ha expresado anteriormente. Y, finalmente, porque la tEstadora, salvo a los que otorga el vuelo, no expresa que su voluntad sea que sus herederos edifiquen o segreguen en la parte de parcela que les lega y respecto a sus tres hijos , Doña Belen, Don Luis María y Doña Josefina, a los que concede el Derecho de levante o vuelo de la casa legada a Don Adolfo, lo que les pide es que, en la forma que decidan, se pongan de acuerdo para que "puedan" edificar o sobreelevar una nueva planta. No les solicita que "tengan" que edificar, es decir, que el único camino de aprovechamiento del bien sea la edificación, siendo éste el máximo ( lo que es posible , como se ha dicho ), existiendo otros a los que las partes pueden acudir. Y es que en la forma en que está redactado el testamento, Don Adolfo no puede negarse a que sus hermanos edifiquen sobre el vuelo, estando condenados a entenderse.

Referente a la ineficacia del testamento, el artículo 743 del Código Civil prescribe que solo lo serán en los casos expresamente prevenidos en este Código, estableciendo nuestro Tribunal Supremo, en su sentencia de 12 de diciembre de 1964, que las causas de nulidad afectan al testamento considerado como un todo orgánico e indivisible y son las referentes a la capacidad, consentimiento y a las solemnidades especiales para su validez y la nulidad parcial solo originan la ineficacia de la cláusula que contraviniera un determinado precepto. Ya hemos expuesto las cláusulas , condiciones y circunstancia del testamento analizado, que no incurre en la ineficacia que los apelantes aducen por lo que se lleva dicho.

Por consecuencia, que proceda desestimar el recurso entablado y confirmar la Sentencia de instancia por sus propios y aceptados fundamentos, que esta Sala hace propios.

CUARTO.- En cuanto a las costas de la alzada se imponen a los recurrentes, en aplicación del artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo.

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Belen, Doña Elvira, Doña Josefina, Don Teodosio y Don Luis María contra la sentencia dictada el 15 de julio de 2010 por la Sra. magistrado Juez de Primera Instancia e Instrucción Nº. Tres de Sanlúcar de Barrameda, en los autos de Procedimiento Ordinario Nº. 363/2009, CONFIRMANDO la misma.

SEGUNDO .- Se imponen a los recurrentes las costas de la alzada, con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndole saber en materia de recursos que contra la misma cabe recurso de casación conforme al artículo 477-2. 3º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de darse los requisitos.

Así por esta nuestra Sentencia , juzgando definitivamente en segunda instancia , la pronunciamos, mandamos y firmamos.