Sentencia Civil Nº 70/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 158/2010 de 23 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00070/2011

NOIA Nº 1

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000158 /2010

SENTENCIA

Nº 70/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos . Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

MARÍA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ

En A CORUÑA, a veintitrés de Febrero de 2011.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de juicio de SEPARACIÓN Nº 212/09, sustanciado en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE NOIA, que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMADNANTE Y APELANTE DON Edemiro , representado en primera instancia por el Procurador Sr. Moledo Güeto y representado en esta instancia por la Procuradora Sra. CABRERA RODRÍGUEZ, y con la dirección del Letrado Sr. Atán Castro y de otra como DEMANDADA Y APELANTE DOÑA Rocío , representada en primera instancia por la Procuradora Sra. Maneiro Ces y representada en esta instancia por el Procurador Ar. Sánchez González y con la dirección del Letrado Sr. Fernández Soto; habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, versando los autos sobre SEPARACION.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE NOIA, con fecha 9-11-09 . Su parte dispositiva literalmente dice: FALLO: Acuerdo la separación legal del matrimonio formado por Edemiro y Rocío .

Se atribuye a Rocío la guarda y custodia de los hijos comunes menores, con un régimen de visitas a favor del padre según lo establecido en el fundamento jurídico tercero.

Se atribuye a Rocío el uso y disfrute de la vivienda familiar sito en la AVENIDA000 número NUM000 NUM001 , EDIFICIO000 , portal NUM002 , Porto do Son, así como del vehículo Opel Zafira.

Edemiro deberá pagar una pensión alimenticia a favor de cada menor consistente en la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA euros mensuales (STECIENTOS EUROS EN TOTAL) pagaderos por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta designada por la madre demandada. La cantidad sería revisable anualmente a tenor del IPC que, con carácter general fije el INE.

Edemiro deberá pagar la pensión compensatoria a favor de Rocío consistente en la suma de CIEN EUROS MENSUALES, durante el periodo de un año, pagadera por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta designada por Rocío .

Una vez firme la presente resolución, comuníquese para su inscripción marginal a los Registros Civiles donde constan inscritos el matrimonio cuya separación se acuerda, y a aquel en que constan inscritos los nacimientos de los hijos del mismo".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante y demandada, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG .

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, radica en la impugnación de la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Noia, que decretó la separación del matrimonio formado por los litigantes en este proceso D. Edemiro y Dª Rocío , con la fijación de las medidas que de tal pronunciamiento se derivan, sin que sean objeto de impugnación la atribución a la demandada de la guardia y custodia de los hijos del matrimonio Pablo de 16 años de edad y Ana de 10 años, y la asignación a los mismos del uso de la vivienda conyugal. Discrepando de la fijación de la pensión de alimentos en la suma de 700 euros al mes, que se le asigne al apelante el deber de abonar el préstamo personal de adquisición del vehículo de motor, así como que se deje sin efecto la pensión compensatoria fijada a favor de la esposa, y, por último, que se decrete el régimen de visitas postulado en la demanda. La demandada igualmente recurre la sentencia señalando que se debe precisar el régimen de visitas pactado por las partes para los fines de semana tal y como se acordó en la vista fijándose la hora de recogida y entrega de los menores, se señale en 1200 euros la pensión de alimentos para los hijos y 500 euros la pensión compensatoria a favor de la recurrente, quejándose además que no se incluyan los gastos extraordinarios y, por último, que se declare que el padre debe hacerse cargo de los préstamos que gravan la economía familiar.

SEGUNDO: A los efectos resolutorios del presente litigio es necesario partir de la base de que es indiscutible el deber de los padres, de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos, por elementales deberes de solidaridad humana derivados de los vínculos de sangre, como recoge el artº 39.3 de la Constitución. Alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el artº 142 del referido texto legal, es decir los que sean necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, por mor del artº 146 del referido texto legal. Siendo obvio que la mayor capacidad económica de los progenitores permitirá que sus hijos gocen de un mejor status económico y nivel de vida, de modo tal que no sufran penurias ni limitaciones de carácter económico en su normal desarrollo y existencia. Por otra parte, cuando tal obligación recaiga en ambos progenitores se repartirá entre ellos el pago en cantidad proporcional a sus respectivos ingresos ( art. 145.I del CC ). Ahora bien, como señala la STS de 16 de julio de 2002 "dicha obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad (artículos 39.3 de la Constitución Española, 110 y 154.1º del Código Civil ) tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1993 ). Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad (artículo 154.1º del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad".

TERCERO: A los efectos de dirimir la cuantía de la pensión de alimentos es necesario ponderar la situación familiar e ingresos de ambos cónyuges, dado que los dos han de contribuir a satisfacer los alimentos de sus hijos proporcionalmente a sus ingresos.

Resulta de la prueba aportada al proceso que el actor tiene unos ingresos económicos que podemos considerar oscilan entre los 2100 a 2200 euros al mes, como consta de sus nóminas ( ver certificación de REMOLQUES MARÍTIMOS S.A. aportada con la demanda f 20 ). Es cierto que, con antelación, percibía igualmente una retribución por dietas en cuantía realmente importante, ascendiendo las cobradas en 2009, por tal concepto, a 11.531,28 euros ( f 129 ). Como prueba practicada en segunda instancia obra certificación de la referida entidad, conforme a la cual el actor pasa a estar escrito a una salvamar con base fija, lo que determina cambio de residencia a Vilanova i Geltrú ( Barcelona ), y que la empresa deje de abonarle los gastos de viaje, así como las dietas de lancha itinerante, con lo que su situación económica varía, amén de tener que satisfacer sus necesidades de alimentación y habitación en su nueva residencia.

Pesan sobre la economía familiar sendos préstamos hipotecarios, que gravan la vivienda conyugal: Uno de los cuales con un saldo deudor a 1 de junio de 2009 de 18.611,92 euros y vencimiento 1 de febrero de 2013 por el que se abona la suma mensual de 465,52 euros en el 2009 y otro con saldo deudor de 9401,59 euros a la misma fecha, 1 de junio de 2009, con vencimiento el 1 de febrero de 2013 y con una cuota mensual de 235,15 euros ( ver folios 57 y 58). La sentencia apelada en su fundamentación jurídica señala que el padre se hará cargo de tales préstamos, lo que no se cuestiona por el demandante, si bien se queja con razón la parte demandada de que tal pronunciamiento no se llevara al fallo.

Por último consta un préstamo personal de adquisición del vehículo que disfruta la esposa, con un saldo deudor, a 28 de mayo de 2009, de 11005,02 euros, vencimiento 28 de mayo de 2015, con una cuota mensual de 192,95 euros ( f 56 ).

La esposa es titular de un piso en Santiago, de 124 metros cuadrados, con una plaza de garaje de 11 metros cuadrados ( ver relación de bienes del catastro, f 114 ) susceptible de generar como tal los correspondientes rendimientos económicos en su beneficio. Por otra parte, cuenta con la cualificación profesional de quiromasajista, si bien se ignoran los ingresos reales que obtiene por dicha actividad, siendo poco fiables los indicados de 85,86 euros al mes ( f 54 y 55 ).

Siendo así las cosas, como así son, consideramos procedente que el padre abone a sus hijos una pensión de alimentos de 500 euros al mes, se haga cargo de los préstamos que gravan la vivienda familiar, como contribución a las cargas del matrimonio y alimentos de sus hijos, en tanto en cuanto de tal forma quedan satisfechas sus necesidades de habitación, lo que conforma una partida incluida dentro de la precitada prestación ( art. 142 del CC ), en tanto en cuanto los alimentos abarcan todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción del alimentista, sin perjuicio de lo anteriormente reseñado con respecto a los hijos menores de edad y la mayor extensión en tal caso de dicho deber. Tal amortización no generará crédito a su favor en la liquidación del haber ganancial.

También el padre deberá de hacerse cargo de los gastos extraordinarios de los menores a partes iguales con la madre, considerándose como tales los de asistencia médica no cubiertos por los sistemas de aseguramiento de la salud o clases de apoyo necesarias para la superación del curso escolar de los menores, el resto de gastos que sean susceptibles de generarse deberán determinarse por el procedimiento del art. 776.4 de la LEC .

Una vez amortizados tales préstamos la contribución de alimentos del padre se elevará a 800 euros al mes, a abonar a partir del 1 de marzo de 2013 y actualizable anualmente conforme al IPC y sin perjuicio de alteración sustancial de circunstancias ( art. 91 del CC ).

En cuanto a la pensión compensatoria teniendo en cuenta la capacidad económica de los progenitores, antes analizada, que la demandada cuenta con cualificación profesional, tratándose de una mujer joven de 44 años de edad, con buen estado de salud, que se le asignó con sus hijos el uso de la vivienda conyugal, siendo la amortización del préstamo hipotecario que la grava a cuenta del actor, con lo que tiene cubiertas sus necesidades de habitación, que cuenta con un piso de su titularidad en Santiago, determina que se considere correcto el pronunciamiento de la sentencia apelada en cuanto la pensión compensatoria fijada.

En relación con el préstamo personal del vehículo del matrimonio, que es disfrutado por la demandada, deberá de satisfacerse por los litigantes a partes iguales.

CUARTO: Por último, en cuanto al régimen de visitas, se precisa que los fines de semana alternos serán desde las 20 horas de viernes a las 20 horas del domingo, y se corrige igualmente la sentencia en el error que figura en su fundamentos de derecho tercero, en el sentido de que el periodo que corresponde al padre en las vacaciones de Navidad será desde el 30 de diciembre al 7 de enero. No puede ser objeto de un recurso de apelación la queja por la incidencia del intento frustrado del padre de verse con sus hijos, al ser una cuestión de ejecución, sin perjuicio de señalar que es obligación de la madre primar el régimen de comunicación del padre con los hijos con respecto a otros parientes.

QUINTO: La especial naturaleza de la cuestión controvertida propia del derecho de familia, en el que están en juego los intereses de los menores, conducen a que no se haga especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Fallo

Con estimación parcial de los recursos de apelación interpuestos, debemos modificar y modificamos la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Noia, en el sentido siguiente:

Rebajar la pensión de alimentos a cuenta del padre a la suma de 500 euros al mes, con la actualización fijada en la sentencia apelada. A partir del 1 de marzo de 2013 dicha prestación se elevará de forma automática a la suma de 800 euros al mes, con la actualización anual conforme al IPC. Ambos progenitores abonarán los gastos extraordinarios de los hijos por partes iguales.

El actor liquidará los préstamos hipotecarios que gravan la vivienda conyugal, sin que genere crédito a su favor en la liquidación de la sociedad legal de gananciales del matrimonio.

El préstamo del vehículo será abonado por los litigantes a partes iguales, sin perjuicio de lo que se acuerde en la liquidación de la sociedad legal de gananciales del matrimonio.

Se precisa el régimen de visitas fijado en la sentencia apelada de la manera indicada en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.

Se ratifica la sentencia apelada en el resto de sus pronunciamientos.

Todo ello sin hacer especial imposición sobre las costas procesales de la alzada.

Devuélvanse los depósitos constituidos para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional a preparar en el plazo de cinco días, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.