Sentencia Civil Nº 70/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 570/2010 de 16 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00070/2011

Rollo: 570/2010

SENTENCIA NÚMERO SETENTA

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

Presidente:

D. Juan I. Medrano Sánchez

Magistrados/a:

D. Eduardo Navarro Peña

Dª Mª Jesús De Gracia Muñoz

En ZARAGOZA, a dieciséis de febrero de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 4 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1862/2009 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.17 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo 570/2010, en los que aparece como parte apelante INMOBILIARIA CELLA, S.A. representado por el Procurador D. EMILIO PRADILLA CARRERAS, y asistido por el letrado D. FRANCISCO JAVIER PEREZ VILLA, como apelado REVESTIMIENTOS Y OBRAS ARAGON, S.L., representado por el Procurador D. ANGEL ORTIZ ENFEDAQUE y asistido por el Letrado D. ANGEL MARCEN CASTAN, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan I. Medrano Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de ZARAGOZA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 21 de Abril de 2010 , cuya parte dispositiva dice: " PRIMERO.- Estimo en parte la demanda interpuesta por Revestimientos y Obras Aragón, S.L frente a Inmobiliaria Cella, S.A. y, consecuentemente:

1. Condeno a la demandada a que pague la demandante la cantidad de SESENTA MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE EUROS Y SESENTA Y OCHO CENTIMOS (60.259,68 euros), más el interés legal desde la fecha de interpelación judicial, 2 de septiembre de 2009. Téngase en cuenta que la demandada pagó a la actora en 18 de septiembre de 2009 la cantidad de 55.495,19 euros, restando, por tanto, por abonar a día de la fecha la cantidad de 4.764,49 euros de principal.

2. Absuelvo a la demandada del resto de pedimentos instados en su contra.

3. No hago expresa declaración en cuanto a las costas causadas.

SEGUNDO.- Estimo en parte la demanda reconvencional deducida por la demandada Inmobiliaria Cella, S.A. frente a Revestimientos y Obras Aragón, S.L. y declaro que la demandada había extinguido parcialmente la obligación de pago hasta la cantidad de 11.425,21 euros, absolviendo a la actora reconvenida del resto de pedimentos instados en su contra, y sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de la reconvención".

TERCERO .- Notificada dicha resolución a las partes, por INMOBILIARIA CELLA, S.A", se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales 17 de diciembre de 2010, del juicio a este Tribunal el día donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para discusión y votación el día 25 de enero de 2011, en que tuvo lugar.

CUARTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil recurrente fue demandada en reclamación del pago de determinadas facturas generadas en virtud de las obras que ejecutó para inmobiliaria recurrente. Esta última se opuso alegando el pago de la mayor parte del crédito reclamada y así de las 71.684,90 euros reclamados solo estarían pendientes del pago 4.764,49 euros, presentando demanda reconvencional por cuantía indeterminada al tiempo de reconvencionar por "defectos en la ejecución de las obras, entre ellas la de "La Almozara", sin más precisión en la citada reconvención y sí solo en el cuerpo del escrito de contestación a la demanda se remitirá a lo alegado "convenientemente en el procedimiento ordinario nº 1851/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de esta ciudad", y, en concreto a la alegada "en el hecho séptimo de la contestación a la demanda".

La sentencia dictada en la instancia, tras recordar que el efecto de la litispendencia obliga al Juzgador a resolver atendiendo a la situación existente al tiempo de interponerse la demanda (arts 411 y 85 de la Lec ), estimará parcialmente la demanda en cuanto a la cantidad de 60.259,68 euros en cuanto, se repite, cuantía adeuda al tiempo de interponerse la demanda, sin perjuicio de tener en cuenta, en fase de ejecución, el pago de 55.495,19 euros realizado con posterioridad a la interposición de la demandada, en concreto el 18 de septiembre de 2009.

SEGUNDO.- Contra este pronunciamiento se alzará la parte demandada para aunque dice impugnar la totalidad de los pronunciamientos centrarse en los de corte procesal relativos a la forma en la que se han hecho valer las deficiencias de la obra denominada de "La Almozara", sin entrar a cuestionar los relativos al alcance del pronunciamiento judicial relativo a los efectos de litispendencia.

TERCERO.- Y en este sentido la invocación de deficiencias constructivas no es un modelo de precisión procesal, pues ha configurado una cadena de remisiones hasta finar en el "hecho séptimo de la contestación a la demanda" del procedimiento ordinario nº 1851/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de esta ciudad. En el mencionado hecho séptimo se oponía la deficiente ejecución de la obra de "La Almozara", deficiencia pendiente de liquidar, remitiéndose al libro de órdenes en el que se concretarían los defectos de la obra y las medidas correctoras, lo que generaba un específico suplico en el que se pedía, en lo que ahora interesa, que se declarara que "la demandante es deudora de la demandada de un total de 87.435,75 euros, más la cuantía que se acreditará en el momento procesal oportuno, respecto a las obras de reparación que se están acometiendo, por incorrecta ejecución de la obra por parte de la actora (hecho séptimo del escrito de contestación a la demanda...".

Por tanto la cuestión ya no es tanto que esa deficiente ejecución esté bien o mal alegada, sino que integraba el objeto de otro proceso en el que se pedía, con base a tales deficiencias, una compensación judicial e incluso más, si el saldo era superior a "Inmobiliaria Cella,S.A" se condenara a la actora al pago de las costas. Por tanto si integraba el objeto del proceso se generaba un efecto de litispendencia, sin que se pueda en otro proceso posterior reclamar por lo mismo, pues no pueden así generarse pronunciamientos contradictorios, en el Juzgado Primera Instancia nº 7 de que no existían defectos constructivos y aquí sí o a la inversa, extremo que quedaría afectada por el efecto de cosa juzgada: solo un pronunciamiento estimatorio de la compensación, en cuantía superior a la reclamada en el anterior proceso, justificaría la reclamación por cuantía superior. Más en este ulterior e hipotético proceso, también el pronunciamiento del Juzgado nº 7 en cuanto a la realidad de las deficiencias sería vinculante.

CUARTO.- Y recibido el testimonio de la sentencia firme dictada en el procedimiento seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de la misma resulta que se ha desestimado la pretendida compensación por deficiencias constructivas, sin que de su argumentación se valore deficiencia constructiva alguna.

En efecto, dice el art.408 Lec que la cosa juzgada alcanza a "los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del art.408 de esta Ley ", que se refieren, respectivamente, a la "existencia de crédito compensable" y a "la nulidad absoluta del negocio".

En efecto estas excepciones habían merecido un tratamiento específico, y en ocasiones francamente complejo, en la jurisprudencia, siendo calificadas por al doctrina como "excepciones reconvencionales", con lo que se quiere significar ampliar el objeto del debate, lo que exigía un específico trámite de alegaciones (posibilidad que ahora la Ley previene expresamente) y al que, en rigor , debería alcanzar el efecto de cosa juzgada, cosa que, como hemos indicado, ahora reconoce expresamente el legislador.

Por tanto no cabe aquí entrar a estimar una compensación desestimada de manera previa en otro proceso.

QUINTO.- Que al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas causadas en esta alzada a la parte apelante (arts 398 y 394 Lec ).

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de pertinente y general aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por "INMOBILIARIA CELLA, S.A." contra la sentencia de fecha 21 de abril de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Zaragoza recaída en el juicio declarativo ordinario tramitado en dicho Juzgado con el nº 1862/09 , sentencia que se confirma en su integridad, imponiéndose a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino prevenido legalmente.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.