Sentencia Civil Nº 70/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 440/2011 de 13 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 70/12

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

En la ciudad de Elche, a trece de febrero de dos mil doce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 166/09, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Demetrio y Doña Clara , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Tormo Moratalla y dirigida por el Letrado Sr/a. Gómez Serna, y como apelada la parte demandada C.P. URBANIZACIÓN000 y Noelia , representadas por los Procuradores Sr/a. García Mora y Lara Medina y dirigida por los Letrados Sr/a. Sempere Campello y Panadero Sánchez, respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 7/9/10 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por D. Demetrio y Doña Clara representados por el Procurador de los Tribunales Sra. Tormo Moratalla contra Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. García Mora y contra Doña Noelia , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Lara Medina, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos contenidos en la misma, con expresa condena en costas al actor."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 440/11, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 9/2/11.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO. - Los comuneros demandantes interpusieron demanda contra la propietaria del bungalow 11.2 sito en la comunidad de propietarios de la URBANIZACIÓN000 , que a su vez fue también codemandada, con la pretensión de que se declarase que las obras ejecutadas por la primera en la cubierta y fachada del edificio son inconsentidas e ilegales, solicitando su reposición a la situación anterior a la ejecución de dichas obras. Siendo, desestimada la demanda por vulnerar la pretensión el principio constitucional de igualdad, ya que existen obras similares e incluso de mayor entidad que las de la codemandada.

Frente a dicha resolución se alza la parte recurrente aduciendo diferentes motivos de apelación de los que, sin embargo, únicamente son relevantes para la resolución del conflicto los que versan sobre el error en la valoración de la pruebas respecto de la existencia de vulneración del principio de igualdad y consecuente agravio comparativo y el que, en esencia, viene a denunciar vulneración de la ejecutividad de los acuerdos comunitarios, salvo impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 de la L. P. H .

Efectivamente, la comunidad de propietarios, aquí codemandada-allanada a la demanda que pretende la reposición de la fachada y cubierta a su estado anterior, aprobó en su Junta General Ordinaria de 18 agosto 2008, un acuerdo por el que con 13 votos a favor y uno en contra, se decidió "que se devuelva al estado anterior a la obra" la vivienda de la copropietaria codemandada, bajo expreso apercibimiento de acudir a los tribunales para dar cumplimiento al acuerdo. En dicha junta estuvo presente la copropietaria, quien en su contestación a la demanda manifiesta que no impugnó el acuerdo por considerar que si se pretendía su ejecución ante los tribunales, prevalecería el abuso de derecho existente y el agravio comparativo por desigualdad al existir otras obras similares no perseguidas. Sin embargo, como declararon algunos de los testigos, dicho acuerdo no se encontraba en el orden del día y varios comuneros se quejaron porque la importancia del tema lo requería y hubieran asistido a la junta manifestando su opinión.

SEGUNDO.- Los acuerdos adoptados por las juntas de comuneros son ejecutivos y de obligado cumplimiento para todos los copropietarios en tanto no hayan sido impugnados con éxito o suspendidos por la Autoridad Judicial (art. 18 de la Ley especial). En este caso existe un acuerdo de la comunidad de propietarios demandante. Dicho acuerdo no ha sido impugnado, por lo que en principio resultaría firme y ejecutivo para todos los miembros del conjunto inmobiliario. Sin embargo la cuestión no es tan sencilla, ya que la solución jurídica es diferente atendiendo a la naturaleza jurídica de ese acuerdo.

La STS de 29 de octubre de 2010 nos recuerda que "En estos momentos, la jurisprudencia de esta Sala, conforme recuerda la Sentencia de 18 de marzo 2010 , ha fijado una interpretación más ajustada a las previsiones legislativas del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal , de tal forma que se distingue entre "aquéllas ilegalidades que por afectar estrictamente al régimen de propiedad horizontal se encuentran sometidas a la normativa del art. 16.4 LPH y a las que, por ende, es aplicable la sanción por el transcurso del plazo de caducidad, de aquellas otras infracciones que por atentar a la esencia de la institución, contravenir disposiciones imperativas o prohibitivas sin estar legalmente previsto un efecto distinto, o conculcar las reglas de la moral o el orden público, o implicar fraude de ley, determinan la nulidad radical e insubsanable" ( SSTS de 10 de marzo de 1997 ; 5 de mayo de 2000 ; 14 de febrero de 2002 ; 10 de noviembre de 2004 ; 30 de diciembre de 2005 y 20 de noviembre de 2006 , entre otras, en recursos núm. 1183/1993 , 2246/1995 , 2984/1996 , 3047/1998 , 1786/1999 y 4775/1999 , respectivamente)....En idéntico sentido se manifiestan las SSTS de 25 de enero de 2005 ; 28 de febrero de 2005 ; 30 de diciembre de 2005 , y 18 de abril de 2007 .

Esta última, en su fundamento de derecho tercero, en el párrafo segundo, dice lo siguiente: "La doctrina jurisprudencial que, con alguna excepción, cita la sentencia de la Audiencia ( SSTS de 24 de septiembre de 1991 , 26 de junio de 1993 , 7 de junio de 1997 y 26 de junio de 1998 ) sobre la distinción entre nulidad radical y anulabilidad en materia de propiedad horizontal, es, como recuerda la sentencia de 5 de mayo de 2000 , la que se viene manteniendo como más acertada por la moderna doctrina de esta Sala. Más recientemente las sentencias de 7 de marzo de 2002 , 25 de enero de 2005 y 30 de diciembre de 2005 explican las diferencias entre nulidad y anulabilidad, sujeta a caducidad, y recuerdan que la jurisprudencia posterior a las sentencias que se invocan en el recurso, se definió claramente por considerar meramente anulables los acuerdos que entrañasen infracción de algún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la respectiva Comunidad, quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquier otra Ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de Ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3º del artículo 6 del Código Civil , y por tanto insubsanables por el transcurso del tiempo (...). Es razón por la que no es posible reprochar a la sentencia recurrida la infracción denunciada en el recurso, puesto que se sustenta en una línea jurisprudencial ya superada. Antes al contrario el criterio sostenido, no sólo es el correcto, sino el mismo que se mantiene tras la redacción dada por Ley 8/1999, de 6 de abril, en el sentido de someter la impugnación de acuerdos contrarios a la Ley o a los Estatutos de la Comunidad de Propietarios a las reglas contenidas en la Ley de Propiedad Horizontal, con un plazo más amplio y el añadido de nuevos supuestos de impugnación y el abandono de la exigencia de la unanimidad para determinados acuerdos".

También la STS de 27 de mayo de 2002 , afirma que "la Jurisprudencia dictada en aplicación de la Ley de 21 de julio de 1960 distingue las ilegalidades que por afectar estrictamente al régimen de Propiedad Horizontal se encuentran sometidas a la normativa del art. 16.4 , y a las que, por ende, es aplicable la sanción por el transcurso del plazo de caducidad, en cuya previsión normativa es incardinable el supuesto que se examina, de aquellas otras infracciones que por atentar a la esencia de la institución, contravenir disposiciones imperativas o prohibitivas sin estar legalmente previsto un efecto distinto, o conculcar las reglas de la moral o el orden público, o implicar fraude de ley, determinan la nulidad radical e insubsanable. Y en este sentido, cabe citar las Sentencias de 26 de junio de 1993 , 24 julio 1995 , 18 noviembre 1996 , 7 abril , 7 junio y 9 diciembre 1997 , 26 junio 1998 y 5 de mayo 2000 , entre otras. Por lo razonado debe desestimarse también el tercer motivo, en el que se denuncia infracción del art. 11 en relación con la norma primera del art. 16, ambos de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960, y jurisprudencia que los interpreta, pues, aunque el tema fue jurisprudencialmente polémico como ponen de relieve varias Sentencias y con especial atención la de 7 de abril de 1997 , ha terminado por prevalecer ( Sentencias 7 abril y 7 diciembre 1997 , 26 junio 1998 , 5 mayo 2000 ) el criterio de que la sanación por caducidad de la acción es aplicable no solo a los acuerdos en que basta la mayoría sino también a aquellos otros, como el del caso (en que se acuerda la distribución del uso y disfrute de un patio común entre los comuneros), en que es preciso que concurra la unanimidad.".

Hemos por ello de distinguir entre un orden de acuerdos cuya ilegalidad es susceptible de sanación por efecto de la caducidad de la acción de impugnación, y otros cuya ilegalidad conllevaría la nulidad radical o absoluta sin posibilidad alguna de convalidación por el transcurso del plazo de caducidad, debiendo ser incardinados en el primer grupo aquellos acuerdos cuya ilegalidad venga determinada por cualquiera infracción de alguno de los preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad, pues, so pena de incurrir en el riesgo de crear un amplio y recusable margen de inseguridad jurídica, no puede ser otra la interpretación que corresponde al 18 LPH.

Insistimos, este régimen específico de impugnación que contempla el art. 18 de la LPH es, pues, aplicable a todos los acuerdos que incurran en cualquier infracción de las normas estatutarias o de la propia Ley especial ( art. 18.1 a) LPH ), a los que se asimilan, a estos efectos impugnatorios, los que resulten gravemente lesivos para la comunidad, supongan un grave perjuicio para algún propietario o se hayan adoptado con abuso de derecho, en virtud de los supuestos introducidos por la Ley 8/1999, de 6 de abril, en los apartados b ) y c) del art. 18.1 de la LPH , estimándose que tales vicios no pueden ocasionar la nulidad absoluta o de pleno derecho del acuerdo, sino su mera anulabilidad o nulidad relativa, siempre que se impugne su validez por el propietario disidente dentro de los plazos de caducidad previstos en dicha norma, pues en otro caso serán plenamente válidos y ejecutables, dado que la ley especial vulnerada, pese a su imperatividad, establece un efecto distinto de la nulidad radical para el caso de contravención, que es precisamente el contemplado en el citado precepto.

Mientras que en el segundo de los aludidos sectores u órdenes de acuerdos habrían de situarse aquellos otros que, por infringir cualquiera otra ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude a la ley, hayan de ser conceptuados como nulos de pleno derecho, conforme al artículo 6.3 del CC , y, por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo, cual, por ejemplo, es el principio constitucional que proscribe la desigualdad de trato reconocido por art. 14 de la CE .

En consecuencia, si el acuerdo comunitario de 18 de agosto de 2008, es subsumible en alguno de los supuestos previstos en el citado artículo 18 de la LPH , nos encontraremos ante un acuerdo simplemente anulable o susceptible de nulidad relativa, por lo que al no haber sido impugnado en tiempo y forma, devendría firme y ejecutivo, obligando al demandado a su cumplimiento.

Por el contrario, si consideramos que dadas las circunstancias concurrentes en su adopción adolece de nulidad radical o de pleno derecho, dado el carácter insubsanable de la misma, podría perfectamente oponerse el demandado a su ineficacia en la contestación a la demanda alegando vulneración del principio constitucional que en su art. 14 proscribe la desigualdad de trato. A estos efectos dispone el artículo 408.2 de la ley procesal que "Si el demandado adujere en su defensa hechos determinantes de la nulidad absoluta del negocio en que se funda la pretensión o pretensiones del actor y en la demanda se hubiere dado por supuesta la validez del negocio, el actor podrá pedir al Secretario judicial contestar a la referida alegación de nulidad en el mismo plazo establecido para la contestación a la reconvención, y así lo dispondrá el Secretario judicial mediante decreto.".

Es por ello, que en este caso que nos ocupa, la primera de las defensas opuestas consistente en la concurrencia de abuso de derecho, no puede impedir la ejecutividad del acuerdo de la comunidad de propietarios. Es decir, no le cabe ahora a la codemandada, salvo que se pretenda enervar el efecto extintivo de la caducidad ampararse en el abuso de derecho por la eventual existencia de obras similares consentidas, pues como nos dice la STS Sala 1ª de 23 octubre 2003 "tratar de hacer entrar en juego la técnica del abuso del derecho, es un voluntarismo inaceptable, ya que la misma no es aplicable cuando la cuestión a debatir puede tener su respuesta adecuada y jurídica en el ejercicio normal de un derecho, y en el presente caso la parte recurrente podía haber utilizado las armas que le proporciona el artículo 16-2 de dicha Ley de Propiedad Horizontal .". Este artículo 16.2 que esta resolución cita, es en su versión anterior a la reforma de 1999, y se corresponde con el actual 17 de la LPH , relativo a la impugnación de acuerdos comunitarios.

Pero es que además recientemente la STS de 24 de octubre de 2011 , en un caso análogo al que nos ocupa, entiende que "La doctrina del abuso de Derecho, en palabras de la STS de 1 de febrero de 2006 (RC nº. 1820/2000 ) se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima.

B) La aplicación de esta jurisprudencia al caso que se examina, exige la estimación de este motivo del recurso, pues la conducta del actor no puede ser considerada abusiva a los efectos de otorgar validez a un acto ilícito, como es la realización, en un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal, de obras que afectan a elementos comunes sin el consentimiento unánime de la comunidad. La Audiencia Provincial ha valorado la conducta del recurrente como reveladora de mala fe y abusiva de derecho al no haber ejercitado acción contra otro copropietario que ha ejecutado un cerramiento en su vivienda similar al realizado por la parte ahora recurrida. Esta circunstancia, considera la sentencia recurrida, impide que el recurrente pueda sostener que la acción origen de este pleito tienda a obtener un beneficio para la comunidad en cuyo nombre actúa.

Sin embargo el recurrente ha hecho uso de un derecho que le otorga la LPH, en beneficio, no solo propio, sino de la comunidad de propietarios, que, como expone la sentencia recurrida, no ha autorizado ni expresa ni tácitamente las obras realizadas por el demandado, que han supuesto la afectación de elementos comunes. No consta que la comunidad de propietarios haya autorizado las obras ejecutadas con posterioridad a las ahora analizadas por otro propietario, que le sirven de argumento a la Audiencia Provincial para valorar como abusiva y discriminatoria la conducta del actor. La acción formulada por el actor en el presente pleito dirigida contra un copropietario en concreto, no supone ni una renuncia para el actor ni una imposibilidad para que la comunidad de propietarios o un comunero, pueda ejercitar las acciones que la ley ofrece en el caso de considerar que el propietario del otro ático al que se refiere la sentencia recurrida, ha ejecutado obras que exigen, para su validez, el consentimiento de la comunidad. La apreciación de mala fe o abuso de derecho no puede fundarse en que el actor no hiciera uso de la posibilidad de formalizar su demanda también contra otro copropietario por la realización de hechos similares a los que describe en su demanda, pues su decisión de dirigir su acción contra un copropietario por la realización de actos no amparados por la ley, no supone una anormalidad en el ejercicio de la acción que puede ejercitar conforme a lo dispuesto en la LPH. No se ha acreditado para la Audiencia Provincial que el fin perseguido con la demanda fuera el de perjudicar a otro copropietario, sino que el ahora recurrente buscaba un fin amparado por la norma tendente a evitar que los elementos comunes de un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal puedan verse alterados por la simple voluntad de un copropietario.

C) La estimación de este motivo del recurso, exige casar la sentencia recurrida y estimar el recurso de apelación. En los términos que ha sido planteado el debate en este recurso, al haberse probado que la parte demandada ha realizado obras que afectan a elementos comunes del edificio sin el consentimiento expreso o tácito de la comunidad de propietarios, debe estimarse, en esencia, la demanda interpuesta y declarar la ilegalidad de las obras realizadas por los demandados en la terraza comunitaria, cuyo uso exclusivo detentan, aneja al piso NUM000 de su propiedad, y condenarles a demoler a su costa las obras realizadas restituyendo la terraza a su estado original, reponiendo el canal de recogida de aguas con el diámetro original y retirando el aparato de aire acondicionado que han adosado a un orificio de aireación del tejado del edificio, con cierre del orificio practicado.".

En definitiva, en materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma. Circunstancia que no concurre en este caso demostrada. No pudiendo, por tanto, aquí calificarse de abusiva la actuación de los demandantes, que han planteado la demanda en defensa de los derechos que les confiere la Ley en relación con las obras objeto del litigio.

TERCERO .- Diferente suerte de seguir la segunda de las defensas opuestas en la contestación a la demanda, fundada en el agravio comparativo que deriva de haber sido consentidos tácitamente por la comunidad de propietarios obras similares a la ejecutada por la apelada que proclama también por ello ineficaz el acuerdo alcanzado en su día por la comunidad de propietarios.

Dispone el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal que "1. El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador.", añadiendo el artículo 12 que "La construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo. El acuerdo que se adopte fijará la naturaleza de la modificación, las alteraciones que origine en la descripción de la finca y de los pisos o locales, la variación de cuotas y el titular o titulares de los nuevos locales o pisos.".

Estos preceptos son consecuencia de la naturaleza de la propiedad horizontal por pisos, en la que concurre un derecho de propiedad privada o separada sobre cada piso junto al condominio indivisible sobre los elementos comunes necesarios para el debido aprovechamiento de cada una de sus partes y el normal desenvolvimiento y necesaria armonía de la convivencia impone y exige la necesidad de frenar toda iniciativa particular para toda clase de obras que puedan repercutir, ya en los elementos comunes, ya en los derechos individuales, sometiéndolas a través de la junta de propietarios al criterio de la mayoría o de la totalidad de los participes en la comunidad, unanimidad siempre exigida cuando se trate de modificaciones, innovaciones o alteraciones de las cosas comunes, salvo algunas excepciones, que aquí no concurren.

Por ello la STS de 17 de febrero de 2010 , confirma que "La Ley de Propiedad Horizontal establece la prohibición de llevar a cabo cualquier obra, que suponga la alteración o modificación de elementos comunes, es decir, todos los que no son privados, para cuya determinación sirve de orientación el artículo 396 del Código Civil , a los que cabe añadir otros que puedan existir, aun no citados en dicho precepto, dentro de las características de cada Comunidad.

Según principio general, es válida la regla de que nadie puede efectuar obras fuera de su superficie interna, ni modificar servicios generales, aunque estén dentro de la superficie de su propiedad, sin la autorización unánime de la Junta de Propietarios.".

Sin embargo, como excepción a este régimen general prohibitivo, también existen algunas resoluciones del Tribunal Supremo, que aplican el principio de igualdad en materia de propiedad horizontal, concretamente la STS de 5 marzo 1998 , al decir que "las obras realizadas por la parte recurrente en su apartamento -salvo en el dato del rótulo- solo afectan a la distribución interior del apartamento, y respecto a las que se pueden calificar, en principio, distribución exterior es la relativa al cierre de terraza, que todos los apartamentos poseen, lo que aparte de no alterar el aspecto de la fachada, su obligado derribo contravendría el principio de igualdad proclamado en el artículo 14 de la Constitución Española , en relación a los otros propietarios.", así como también la STS de 31 octubre 1990 , cuando dice que "El último y tercer motivo del presente recurso de casación está bajo el amparo del artículo 1.692 , 5.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por aplicación indebida de los artículos 7, 1 .º y 11 de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960, en relación con el artículo 3, 1.º del Código Civil y el artículo 24 de la Constitución Española . Este motivo merece una total y absoluta estimación. El núcleo de la cuestión planteada surge del dato de haberse procedido al cierre por parte de los demandados, con una obra de cristalera y carpintería metálica las terrazas de sus respectivas viviendas, concretándose que en el edificio en cuestión, hay otras terrazas pertenecientes a otros propietarios sobre las que ya se han realizado las repetidas obras y que no han dado motivo a contienda judicial alguna.".

También esta Sección Novena, entre otras, en su sentencia de 21 de octubre de 2010 , viene considerando que "la jurisprudencia ha establecido que en los supuestos en que la comunidad hubiera autorizado -expresa o tácitamente- alteraciones semejantes a otros comuneros, el ulterior ejercicio de esta acción implicaría un trato discriminatorio que debe evitarse; en este sentido la SAP de Tarragona de 4 de noviembre de 2003 viene a recoger al respecto, lo que dispone la SAP de Las Palmas de 16-9-02, al señalar que "esta última resume el abundante criterio seguido por las Audiencias Provinciales a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1990 , "que obliga a atender a la realidad fáctica relativa la coexistencia previa y admitida (expresa o tácitamente) de otras obras, construcciones o cerramientos similares", lo que "ha creado una corriente jurisprudencial importante, que tiende a evitar "agravios comparativos", injustos resultados y aplicaciones automáticas de la ley, desconectadas de la letra y del espíritu de los artículos 3.1 del Código Civil y 7 del mismo texto legal , teniendo declarado la jurisprudencia en cuanto a la configuración o estado exterior que no tienen el carácter de un concepto absoluto, sino de contornos flexibles y variables en función de las circunstancias de cada caso concreto, debiendo estarse a su importancia o trascendencia, así como a la situación o estado exterior de cada inmueble". En el mismo sentido, las sentencias de la Audiencia Provincial de Soria de 24-7-99 , que se refiere a la "desigualdad de trato entre los copropietarios"; Vizcaya (sec. 3ª) de 23-2-01 ; Las Palmas (sec. 4ª), de 6-9-02 , que invoca "el principio de igualdad del artículo 14 de nuestra Constitución "; de Alicante (sec. 5ª) de 19-9-02 , que concluye la existencia de un "trato desigual", y de Lugo (sec. 2ª) de 19-12-02 , que con base igualmente en el "principio de igualdad entre los ciudadanos recogido en el art. 14 de la CE ", indica que "se pretende producir o llevar a una situación de discriminación arbitraria que los tribunales no pueden amparar".

Más recientemente la STS de 20 de junio de 2011 , insiste en que "Con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes por constituir una modificación del título constitutivo ( STS de 17 de febrero de 2010, RC nº. 1958/2005 y 15 de noviembre de 2010, RC n.º 1010/2006 ).

B) Por otra parte, el artículo 14 CE resultaba aplicable en las sentencias citadas, pues en ambos casos otros copropietarios ya habían procedido a cerrar la terraza y, por tanto, el derribo sí infringiría el principio de igualdad. Y según la STS de 18 de enero de 2007, RC n.º1698/2000 , entre otras muchas, lo que prohibe el principio de igualdad son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados.".

También la STS de 9 de enero de 2012 : "Considera la parte recurrente en síntesis, que la sentencia recurrida vulnera la jurisprudencia de esta Sala contenida en las SSTS de 15 de febrero de 2006 , 18 de enero y 11 de octubre de 2007 , que establecen la necesidad de que se constate que los cerramientos preexistentes en la comunidad son similares a los realizados para considerar que la conducta de la comunidad o de quienes actúan en su beneficio resulta discriminatoria...A) Como expone el recurrente a través del primer motivo de su recurso, las sentencias de esta Sala citadas declaran que el principio de igualdad prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados.".

Ahora bien, uno de los requisitos esenciales para poder considerar violado el principio constitucional de igualdad es que los supuestos que constituyen el término de comparación sean esencialmente iguales, pues sólo si los casos son iguales entre sí se puede efectivamente pretender que la solución dada para uno sea igual a la del otro ( SSTC 78/1984, de 9 de julio ; 55/1988, de 24 de marzo ; 34/1995, de 6 de febrero , y 102/1999, de 31 de mayo ). Más recientemente la STC de 15 de enero 2007 , mantiene que "no toda desigualdad de trato supone una infracción de dicho precepto constitucional sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable. El principio de igualdad exige, pues, que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional (por todas, entre las más recientes y recogiendo precedente doctrina, SSTC 154/2006, de 22 de mayo, FJ 4 ; y 214/2006, de 3 de julio ).". Y siguiendo este criterio la STS de 29 de febrero de 2000 insiste en que "Se habla escuetamente de un principio de igualdad vulnerado. Pero ha de ser desestimado porque su aplicación requiere igualdad de supuestos ante todo, y aquí no la hay como argumenta correctamente el motivo.".

Es por ello que también en esta línea la antes citada STS de 9 enero 2012 nos diga que "En cambio, la sentencia recurrida rechaza la aplicación del artículo 14 CE , pues la recurrente con la obra realizada no se encuentra en la misma situación que los otros propietarios que con anterioridad cerraron los huecos de la parte trasera de sus apartamentos, pues existen suficientes indicios probatorios para al menos dudar fundadamente de que la situación de la recurrente y de los otros propietarios sea la misma...".

Conforme a esta doctrina, efectivamente atentaría al más elemental principio de igualdad que una vez que se autorizan o convalidan las modificaciones que han efectuado los distintos propietarios, solo uno de ellos fuera obligado a demoler su obra. Situación en la que precisamente se encuentra la comunera codemandada, cuando consta probado que en otras viviendas de la misma urbanización se han ejecutado obras sobre elementos comunes, documentos 6 a 15 de la contestación a la demanda de la Sra. Noelia , fotografías en las que puede apreciarse claramente que al menos en uno de los bungalows, se ha ejecutado una obra análoga a la de la demandada, incluso de mayor envergadura, suponiendo una elevación susceptible de albergar una buhardilla, cual también se desprende de la testifical del Sr. Clemente , copropietario de una vivienda en la misma urbanización, junto con la testifical de la Sra. Héctor , que ejecutó la obra de análoga entidad.

Resultando que contra los comuneros que han efectuado alteraciones (muros divisorios en plantas bajas, chimeneas...) no se ha actuado por la comunidad de propietarios, ni por ningún otro comunero, habiendo sido consentida tácitamente incluso la obra análoga ejecutada varios años antes por Don Héctor , como reconoció esta misma y el administrador de la comunidad de propietarios en su declaración.

Por otra parte, como se desprende de las fotografías, la afectación estética por la reducida sobre elevación efectuada (finalmente un palmo según el arquitecto de la obra y que es la única diferencia con la cubierta anterior) es muy limitada teniendo en cuenta que los bungalows están a diferentes niveles, prácticamente imperceptible como entienden los testigos doña María Dolores y don Romualdo . Y la finalidad esencial de la obra fue rehabilitar la cubierta, sin afectación de la estructura ni del muro de carga y eliminar las filtraciones de agua existentes como también afirma el técnico que la supervisó, similares a las padecidas por otros comuneros como señaló el Sr. Romualdo y la Sra. Héctor .

Es más si observamos la oposición que al recurso del demandante presenta la comunidad de propietarios en esta alzada, comprobamos que, a pesar del allanamiento efectuado en la instancia, se reconoce literalmente que "es indiscutible que si la Comunidad hubiese interpuesto una demanda encaminada a la demolición de lo construido por la demandada, hubiese generado una situación de desigualdad y de trato discriminatorio entre los vecinos a los que se había consentido obras similares al de la demandada, lo que a todas luces podría resultar reprobable.". En definitiva, la propia comunidad de propietarios nos viene a decir que ha consentido tácitamente otras obras análogas a la impugnada y que su demolición vulneraría el principio de igualdad constitucionalmente reconocido.

Tampoco puede estimarse que la alteración efectuada por la demandada perjudica los derechos de los comuneros colindantes, toda vez que dicho extremo no ha sido acreditado por la parte demandante que es a quien correspondía y la demandada ha probado que la obra ejecutada no les perjudica, toda vez que cumple con las exigencias del código técnico de la edificación y, en concreto, con los requisitos de seguridad estructural, siendo incluso mas liviana que la original (documento número 1 de la contestación a la demanda y declaraciones del arquitecto), disponiendo de las correspondientes licencias administrativas.

Por tanto, partiendo de que el acuerdo de la junta de propietarios es nulo radical o de pleno derecho por contrario al principio de igualdad reconocido en el artículo 14 de la Constitución Española , al haber consentido la comunidad de propietarios obras análogas a la impugnada que se pretende demoler, procede desestimar el recurso interpuesto.

CUARTO .- El último problema que se plantea, es más bien de naturaleza procesal, derivado de la circunstancia de que la comunidad de propietarios se allanó en la instancia a las pretensiones formuladas de contrario por la parte demandante, por lo que es preciso analizar las consecuencias jurídico-procesales de ese allanamiento que, en principio, debería suponer la estimación de la demanda frente a la misma con arreglo a lo dispuesto en el artículo 21 de la LEC .

Sin embargo, esta solución sería completamente anómala con las posiciones realmente defendidas por los litigantes en este proceso. Recordemos que la legitimación del actor en su calidad de comunero, deriva precisamente de la pasividad de la comunidad de propietarios en el cumplimiento de sus obligaciones de cumplimiento del acuerdo adoptado y prohibición de la ejecución de modificaciones prohibidas por la ley especial.

En consecuencia, si es el propio demandante-recurrente quien actúa en beneficio de la comunidad y ésta se allana a sus pretensiones, si éstas son desestimadas por la oposición con éxito de la otra parte codemandada, el allanamiento carece de fundamento por la interconexión existente entre ambas partes litigantes y el mismo objeto por ambos pretendido.

En último extremo, podemos acudir a la doctrina expuesta por la STS de 19 de enero de 2012 , en un supuesto de cierta similitud con el que nos ocupa, considera que: "no puede impedirse que un codemandado se muestre conforme con la demanda y se allane, conforme al artículo 21 de la Ley de Enjuiciamiento Civil siempre que no traspase los límites que marca esta norma. Distinto es la eficacia o vinculación que puede tener un allanamiento de parte -no todos- de los codemandados, lo cual se ponen en relación con la eficacia expansiva de la sentencia. El caso se asemeja al recurso, en caso de litisconsorcio: se condena a uno o varios de los codemandados y sólo uno de ellos recurre y los demás se aquietan a la sentencia condenatoria; si se acepta el recurso y desestima la demanda, la absolución de la misma alcanza a todos los codemandados, aunque no hayan recurrido. El allanamiento de uno o varios de los codemandados (caso presente) es válido, pero no vincula a los demás codemandados, ni al contenido de la sentencia; así, si ésta desestima la demanda, estimando el recurso de uno de los codemandados, aquella desestimación de la demanda alcanzará a todos los codemandados por razón de la indivisibilidad del pronunciamiento y de la fuerza expansiva de la sentencia, pese al allanamiento de alguno de ellos.

Lo cual ha sido mantenido, aunque no expresamente, por la jurisprudencia de esta Sala. La sentencia de 11 de noviembre de 1996 resuelve el caso del ejercicio de la acción de división de cosa común, a lo que se allanaron algunos, no todos, de los codemandados; se desestimó la demanda y esta sentencia rechazó la casación que pretendía que se estimara respecto a los allanados, ya que el allanamiento no puede tenerse en cuenta (no es que no quepa, sino que no alcanza al contenido de la sentencia, ni a los demás codemandados); dice así: "Son en definitiva, todos los demandados litisconsortes pasivos necesarios y la consecuencia procesal de tal vínculo es que no pueden tenerse en cuenta ni los allanamientos de alguno, ni la aceptación de la sentencia, pues los recursos de cualquiera de los litisconsortes les aprovechan. Si en definitiva, se trata de proceso único que ha de desembocar en sentencia única, no puede estimarse el motivo.". Asimismo la sentencia de 10 de febrero de 1992 abona la misma tesis .".

QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la ley procesal , considerando la existencia del discutido acuerdo de la junta de propietarios, y partiendo de las dudas jurídicas que puede generar su efectividad, consideramos que no deben imponerse las costas de la instancia a los demandantes, estimándose con ello parcialmente el recurso. Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Demetrio , y de doña Clara , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche, de fecha 7 de septiembre de 2010 , revocamos parcialmente la misma en el único particular de la condena en costas a los demandantes, que dejamos sin efecto. Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.