Sentencia Civil Nº 70/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 177/2011 de 09 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO nº 177/2011-I

Procedencia: Juicio Ordinario nº 634/2010 del Juzgado Primera Instancia 6 Badalona (ant.CI-10)

S E N T E N C I A Nº 70/2012

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a nueve de febrero de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario en reclamación de cantidad nº 634/2010, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 6 Badalona (ant.CI-10), a instancia de ALICATADORES DE LA SELVA S.L. , contra D/Dª. Alberto , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 15/11/2010.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

FALLO

Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por ALICATADORES DE LA SELVA SL contra D. Alberto absuelvo a la demandada de las pretensiones dirigidas contra ella con imposición de las costas a la parte actora.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de cinco días a contar desde su notificación, que será resuelto por la Illma Audiencia Provincial de Barcelona, debiendo consignar un depósito de 50 € en la cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 24 de enero de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª.MIREIA RÍOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda deducida por ALICATADORES DE LA SELVA S.L. contra DON Alberto , absuelve a la parte demandada de las pretensiones dirigidas contra ella, imponiendo a la parte demandante las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de ALICATADORES DE LA SELVA S.L. interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis, que la sentencia de primera instancia incurre en error en la valoración de la prueba, por cuanto el demandado era quien realmente daba las instrucciones a la actora, y ha adoptado una actitud de hechos consumados, pues primero ordena hacer las obras y luego pide licencias que la convaliden, siendo que el propio demandado quiso solicitar una mínima licencia y utilizar la misma para realizar obras de mayor envergadura.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que proceda estimar el recurso por entender que no ha existido incumplimiento por parte de la actora y sí únicamente del demandado, interesando se dicte sentencia revocatoria con imposición de costas al mismo.

De forma subsidiaria, se condene al demandado DON Alberto a alguna de las siguientes peticiones:

a) Para el negado supuesto que se estimase la tesis mantenida por la sentencia y, no obstante, se considerase que debe satisfacer los materiales suministrados a la obra, sean o no reutilizables, se condene al demandado a pagar a la actora el importe de 5.847 euros, más 935,59 euros, más 16% de IVA, es decir, un total de 6.783,06 euros.

b) Para el negado supuesto que se considerase no procede la estimación respecto de los materiales suministrados y comprendidos en la factura reclamada, que si bien están en la obra no pueden reutilizarse, se condene al demandado a pagar a la actora el importe de 4.695,32 euros, más 751,25 euros de 16% de IVA, en total 5.446,57 euros, que resulta de la suma de los importes anteriormente indicados relativos a los materiales suministrados reutilizables, con más los intereses devengados desde la interposición de la demanda.

La parte demandada impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- La parte actora ALICATADORES DE LA SELVA S.L. reclama el pago de una factura por importe de 16.248,10 euros, con más los intereses devengados desde la interposición de la demanda, como parte del precio del contrato de obra relativo a las obras ejecutadas en la vivienda propiedad del demandado DON Alberto sita en Palafolls.

Aporta como documento número 1 presupuesto de fecha 9 de junio de 2.008 y un listado de partidas a ejecutar, que corresponden a las presupuestadas, pero sin valorar, de fecha 23 de mayo de 2.007.

Expone que la partida relativa al tejado se modificó verbalmente con posterioridad pero que la modificación fue aceptada por el demandado.

La parte demandada se opone a la demanda presentada alegando que las obras de construcción de la vivienda propiedad del demandado DON Alberto han sido paralizadas por el Ayuntamiento de Palafolls, por no ajustarse a la licencia concedida y no ser posible su legalización por hallarse la casa ubicada en suelo rústico.

El demandado DON Alberto sostiene que la constructora demandante ALICATADORES DE LA SELVA S.L. acometió obras que excedían de la licencia municipal, hasta el punto de que la autoridad municipal determinó su paralización y posteriormente obligó a su demolición.

La juzgadora de primera instancia desestima la demanda al entender que el hecho de haber ejecutado unas obras no ajustándose a la licencia administrativa es imputable a la empresa constructora y, por tanto, por apreciar la responsabilidad del contratista por ejecutar obras sin ajustarse a la licencia municipal.

Centrado en estos términos el objeto del debate, en este caso, el propietario o dueño de la obra actuaba como promotor y encargó a la demandante una serie de obras de reforma en la vivienda de su propiedad ubicada en suelo rústico.

Las obras se ejecutaron sin proyecto técnico, sin intervención de arquitecto superior ni arquitecto técnico y solicitando tres licencias de obras menores.

Informa la perito DOÑA Socorro que las obras ejecutadas se ajustan a la segunda licencia concedida pero no a la primera ni a la tercera.

Asimismo, indica que las obras a ejecutar según las tres licencias presentadas, al tratarse de obras menores, no precisaban proyecto técnico.

Lo primero que sorprende es que un contratista realice una obra de reforma integral de una vivienda, excediéndose de lo pactado, de motu propio, por su cuenta y riesgo, pues es indudable, que le va suponer un importante gasto de materiales y de mano de obra, y que, ante la falta de aceptación del dueño de la obra, no las va a cobrar.

Por ello, acreditado que se han realizado obras mayores sin licencia municipal, sin proyecto técnico, en suelo rústico, la cuestión se concreta en determinar, si la prueba practicada permite considerar probado que el demandado quiso solicitar una licencia de obras menores, que eran las permitidas al hallarse la finca ubicada en suelo rústico, pues obras mayores no se hubieran autorizado, y posteriormente, llevar a cabo obras de mayor envergadura.

Valorando de nuevo en esta alzada la prueba documental aportada por ambas partes, consta acreditado que el día 3 de junio de 2.008, se concedió la licencia municipal de obras menores para: " sustituir 18 m2 de alicatado, sanear la fachada y reparar goteras en la vivienda situada en DIRECCION000 número NUM000 ", al folio 112".

La segunda licencia de fecha 12 de septiembre de 2.008 autorizaba a " recortar talud y hacer vallado que deberá ser calado y de altura máxima de 1.80 cm en la parcela NUM001 del Polígono NUM002 de rústica ", al folio 89.

Y la tercera licencia concedida el día 14 de noviembre de 2.008 permitía: " sustituir parte del tejado, la instalación eléctrica, así como hacer cámara de aire de fachada en la vivienda situada en DIRECCION000 número NUM000 ", al folio 94.

Los hechos imputados según el pliego de cargos del Ayuntamiento de Palafolls, en el expediente incoado por infracción urbanística, al folio 102, que motivaron la paralización de las obras, consisten en: " la construcción de una pared perimetral en toda la vivienda con gero, con la cimentación correspondiente. El derribo de toda la cubierta existente y su estructura portante, colocando una nueva estructura metálica. Que apoya sobre las nuevas paredes de cargas interiores, y sobre la nueva pared de gero perimetral. Nuevas paredes interiores de carga y distribución. Asimismo, se han aumentado las pendientes de la cubierta, generando mayor volumen del edificio, y se han modificado las aberturas exteriores existentes, y se han abierto otras nuevas, de carácter ilegalizable ".

El otorgamiento de la preceptiva licencia municipal de obras es un requisito previo a la iniciación de las mismas, cuyo incumplimiento puede determinar la paralización de la obra por parte de la autoridad municipal, y la imposición de sanciones en el ámbito de la disciplina urbanística, por lo que la iniciación de la obra está supeditada a la concesión de la licencia.

Las licencias se solicitaron los días 3 de junio de 2.008, 12 de septiembre de 2.008 y 14 de noviembre de 2 008, el presupuesto es de 9 de junio de 2.008, anterior a las licencias, y el listado de las partidas a ejecutar sin valoración es de fecha 23 de mayo de 2.007.

De ello se desprende que el demandado tenía previsto ejecutar las obras descritas en el presupuesto con anterioridad a la concesión de las licencias de obras menores solicitadas.

La responsabilidad de solicitar la licencia de obras y que lo ejecutado se adecue a la licencia concedida según el tipo de suelo (urbano, urbanizable o rústico) corresponde al promotor.

Así, conforme al artículo 9.2 de la L.O.E ., "son obligaciones del promotor:

b) Facilitar la documentación e información previa necesaria para la redacción del proyecto, así como autorizar al director de obra las posteriores modificaciones del mismo.

c) Gestionar y obtener las preceptivas licencias y autorizaciones administrativas, así como suscribir el acta de recepción de la obra".

El promotor conoce el tipo de suelo sobre el que se ubica la vivienda, y el Ayuntamiento sólo notifica la licencia a la persona o entidad que la solicita, no quedando enterado el arquitecto, el aparejador o el contratista de su concesión a no ser que la persona o entidad que la solicitó se lo comunique.

Por otro lado, conforme al artículo 11.2 de la L.O.E .: "son obligaciones del constructor:

a) Ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del director de obra y del director de la ejecución de la obra, a fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto".

Por tanto, la responsabilidad del constructor alcanza a los vicios por defectos del proceso constructivo, de la que no se exonera por el hecho de cumplir con las indicaciones de los técnicos, pero lo que no alcanza la responsabilidad del constructor es la paralización de la obra producida como consecuencia de que lo ejecutado, previsto en el presupuesto, debidamente pactado entre ambas partes, exceda de la licencia municipal concedida.

La única responsabilidad atribuible al constructor vendría dada si éste se hubiese excedido, ejecutando partidas de obra por su cuenta y riesgo, sin que constasen en el presupuesto, y sin que se ajustasen a la licencia municipal concedida, o por haber sustituido unas partidas por otras, habiendo reconocido la parte demandada que la única partida que se varió respecto de la presentada en el presupuesto aportado al Ayuntamiento para la concesión de la licencia fue la relativa al forjado que finalmente se ejecutó mediante estructura ligera.

Y sólo cabe revisar el presupuesto aportado por la parte demandada como documento número 4 de la contestación, al folio 82 y siguientes, para ver la entidad de las obras presupuestadas, pues en aquél constan partidas como "realización de forjado", "subir pared medianera para dar pendiente a dos lados", "forjado techo con vigas de hormigón de 18 bovedillas", "suministro y colocación de vigas de hormigón para nuevo tejado con supermahones de 80 amorterado", "suministro y colocación de tejas planas de doble canalón" "quitar tierra para descubrir cimientos", "picado de las paredes de la cocina y retirada de escombros", "tabiquería interior para cámara y habitaciones", "tapiado puerta", "pared de geros bastos de 15 cm para hacer forjado sanitario", "paredes de geros obra nueva habitación nueva", "derribo chimenea y retirada de escombros", entre otras.

La cámara de aire y el tejado de tejas estaban previstos en su presupuesto y en el acto de la vista, DON Fabio afirmó que el presupuesto fue modificado verbalmente en cuanto al tejado porque estaba previsto un forjado de hormigón y lo sustituyeron por una estructura ligera.

Dicho presupuesto que asciende a 54.309,75 euros, no consta firmado por la parte demandada, pero lo aporta la propia parte demandada, la cual ha pagado una parte importante del mismo, quedando pendiente de pago la suma reclamada de 16.248,10 euros.

Así, concedida licencia para alicatado de 18 m2, sanear fachada y reparar goteras, sustituir parte del tejado, la instalación eléctrica y hacer cámara de aire de fachada de la vivienda, se ha procedido a rebajar una parte del terreno, cimentar todo el perímetro de la vivienda previsto, se ha construido una pared perimetral en toda la vivienda con gero, se ha derribado la cubierta existente y su estructura portante, colocando una nueva estructura metálica, que apoya sobre las nuevas paredes de cargas interiores, y sobre la nueva pared de gero perimetral, se han construido nuevas paredes interiores de carga y distribución, se han aumentado las pendientes de la cubierta, generando mayor volumen del edificio, se han modificado las aberturas exteriores existentes, y se han abierto otras nuevas.

Pero si este tipo de construcción no se podía ejecutar atendida la calificación urbanística del suelo como suelo rústico o si esta forma de construcción implicaba un aumento del volumen edificable, ello excede de la responsabilidad del constructor.

La solución constructiva a aplicar para que la obra se ajuste a la normativa urbanística corresponde a los técnicos.

Si el promotor quiso prescindir de los técnicos para ahorrarse los costes consiguientes, no puede atribuir posteriormente al contratista, que se limita a la ejecución material de las partidas presupuestadas y pactadas por ambas partes, la responsabilidad derivada de una falta de asesoramiento técnico.

Lo mismo sucede con el tejado. Ambas partes pactaron la sustitución del tejado de uralita existente por un tejado de tejas, hallándose previstas las tejas en el presupuesto.

Si, posteriormente, el tejado de tejas implica un incremento de la pendiente de un 30%, y si para sustituir la uralita, y respetar la legalidad urbanística debía haberse instalado un panel sandwich con placa grecada, todo ello correspondía determinarlo a un arquitecto o a un arquitecto técnico, pero no puede derivar responsabilidad al contratista que pacta con el promotor la construcción de un nuevo tejado a base de tejas.

En definitiva, de la lectura del presupuesto se desprende la envergadura de la obra, que excedía del ámbito de las tres licencias concedidas para obras menores y pretendía una reforma integral de la vivienda.

Por todo lo anterior, debemos estimar el recurso y revocar la sentencia de primera instancia, y en su lugar, estimar íntegramente la demanda.

TERCERO.- Estimando la demanda, procede imponer a la parte demandada las costas de la primera instancia, a tenor del artículo 394 de la L.E.C .

Al estimar el recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas de este recurso, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ALICATADORES DE LA SELVA S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Badalona, en los autos de Procedimiento Ordinario número 634/2.010, de fecha 15 de noviembre de 2.010, debemos REVOCAR y REVOCAMOS dicha sentencia, y en su lugar, estimando íntegramente la demanda, condenamos a DON Alberto a pagar a la mercantil ALICATADORES DE LA SELVA S.L. la cantidad de 16.248,10 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de la interposición de la demanda.

Se imponen a la parte demandada las costas de la primera instancia, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas de este recurso.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir en apelación.

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.