Sentencia Civil Nº 70/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 23/2012 de 17 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00070/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 23/12

Proc. Origen: Juicio Modificación de Medidas 274/11

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia num. 10 de A Coruña

Deliberación el día: 14 de febrero de 2012.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 70/12

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DÁMASO MANUEL BRAÑAS SANTAMARÍA

En A CORUÑA, a diecisiete de febrero de dos mil doce.

En el recurso de apelación civil número 23/12, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 10 de A Coruña, en Juicio de Modificación de Medidas, seguido entre partes: Como APELANTE: Modesto , representada por el Procurador Sr. Sánchez González; como APELADO: Concepción , representado por la Procuradora Sra. Lodos Pazos.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DÁMASO MANUEL BRAÑAS SANTAMARÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, con fecha 23 de septiembre de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

" Que desestimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador Sr. Sánchez González, en nombre y representación de Don Modesto , debo absolver y absuelvo a Doña Concepción de todos los pedimentos en ella contenidos. Con expresa imposición de costas a la parte actora. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por D. Modesto que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 14 de febrero de 2012, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan sustancialmente los de la sentencia apelada, en lo que no discrepen de los siguientes.

SEGUNDO.- El alcance del recurso implica que el litigio se presenta ante este Tribunal en iguales términos que en primera instancia y, por tanto, opera de modo pleno el efecto devolutivo propio de la apelación.

TERCERO.- La primera cuestión que ha de examinarse es si la pretensión subsidiaria, ahora explícita en el recurso, estaba implícita en la demanda; en otros términos, si su posible éxito supondría incongruencia o estimación parcial de la demanda. La súplica de esta consiste en "dejar sin efecto la obligación ... de abonar a Dª Concepción ... cantidad alguna en concepto de pensión compensatoria ...". No hay referencia literal a la extinción de esta, aunque ello no es decisivo (sería de un formalismo extremo), pero la redacción empleada permite señalar alguna cantidad que no sea nula. Además la lectura de la demanda revela que esgrimió tanto el artículo 101 como el 100 del Código Civil , con expresa referencia a la reducción de la pensión, y se basa sustancialmente en la disminución de ingresos del actor a raíz de su jubilación y el empeoramiento de su estado de salud, datos que pueden determinar cambio sustancial en la situación anterior susceptible de fundar la reducción de la pensión y frente a los que la demandada, no solo pudo, sino que de hecho se defendió en primera instancia, por lo que no hay indefensión material. Por ello a favor de la tesis de la admisibilidad milita también el principio "pro actione", ínsito en la garantía constitucional de la efectividad de la tutela judicial conforme a jurisprudencia del Tribunal Constitucional, tan reiterada y notoria que excusa la cita ( artículos 5º, 1 , y 11, 3, de la Ley Orgánica del Poder Judicial ). En definitiva, al ser los mismos los hechos invocados para la supresión y la reducción, la rebaja está implícita en aquella y nada hay que objetar a su admisibilidad, pues, de ser procedente, se trataría de una estimación parcial de la pretensión.

CUARTO.- La importancia de ello resulta de que el recurso no proporciona argumento válido para concluir que desapareció el desequilibrio económico, única causa de extinción puesta en juego ( artículo 101, párrafo primero, en relación con el 97, párrafo primero, ambos del Código Civil ); la situación económica de la perceptora no varió desde el anterior proceso de modificación, rechazada por sentencia firme, y la minoración de ingresos del recurrente tras su jubilación, de la que se tratará después, no es de entidad suficiente para eliminar la meritada falta de equilibrio. Por ello permanece incólume lo razonado en la sentencia apelada al respecto.

QUINTO.- Cabe ocuparse, por tanto, de si concurre el supuesto de hecho del artículo 100 del propio Código por haber surgido variaciones sustanciales en la fortuna del actor, ya que la demanda no hizo mención de ellas en cuanto a la contraparte. Tampoco hay ninguna justificación de que el estado de salud del recurrente tenga incidencia sobre su capacidad económica. Por el contrario está probado que su retribución neta en 2010, año anterior a su jubilación, fue de 38.987,24 euros y la anualidad neta de pensión de jubilación en 2011 (completa a efectos de comparación) 28.326,34 euros; por tanto hubo una disminución de, aproximadamente, el veintisiete por ciento, sin duda sustancial. Tampoco puede ahora considerarse voluntaria (nació en enero de 1947). Así pues, habida cuenta de la minoración de ingresos, pero también de la falta de demostración suficiente por el actor del efecto sobre ellos del fondo de pensiones, procede reducir la mensualidad ordinaria de la pensión compensatoria en una proporción semejante, aunque menor, y fijarla en setecientos ochenta euros; en cambio no hay motivo para variar la participación en las pagas extraordinarias, que recaerá sobre la cuantía de las de la pensión.

SEXTO.- Las costas de primera instancia se rigen por el artículo 394, 2, y las de apelación por el 398, 2, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto, revocamos parcialmente la sentencia recurrida, estimamos parcialmente la demanda, reducimos la cuantía de las mensualidades ordinarias de la pensión compensatoria a setecientos ochenta euros, con mantenimiento en lo demás de lo acordado en el convenio sobre ella, en el resto la desestimamos, absolvemos libremente a la demandada y no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias. Decretamos la restitución del depósito, que llevará a cabo el Juzgado de procedencia, y la devolución a este de las actuaciones, con certificación de la presente, una vez firme, al ser susceptible de recurso de casación y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, que han de interponerse en el plazo de veinte días contados desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.