Sentencia Civil Nº 70/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3022/2012 de 27 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.06.2-09/002883

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3022/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Irún / Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 306/2009 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Lucas

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN

Abogado/a / Abokatua: ARTURO REBOLLEDA VAZQUEZ

Recurrido/a / Errekurritua: María Antonieta

Procurador/a / Prokuradorea: BEATRIZ LIZAUR SUQUIA

Abogado/a/ Abokatua: GUILLERMO APALATEGUI TOLOSA

SENTENCIA Nº 70/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dña. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D/Dña. MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintisiete de febrero de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 306/2009, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Irún, a instancia de Lucas , apelante, representado por la Procuradora Sra. MARIA ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN y defendido por el Letrado Sr. ARTURO REBOLLEDA VAZQUEZ, contra Dña. María Antonieta , apelada, representada por la Procuradora Sra. BEATRIZ LIZAUR SUQUIA y defendida por el Letrado Sr. GUILLERMO APALATEGUI TOLOSA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15 de octubre de 2010 .

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Irun, se dictó sentencia con fecha 15 de octubre de 2010 , que contiene el siguiente FALLO:

' 1.Que debo DESESTIMARy DESESTIMO TOTALMENTE la petición principal contenida en el Suplico de la demandainterpuesta por el Procurador de los Tribunales Dña. Dña. Aránzazu Urchegui Astiazarán, en nombre y representación de D. Lucas , bajo la dirección letrada de D. Arturo Rebolleda Vázquez , contraDña. María Antonieta ,representada por el Procuradora de los Tribunales Dña. Beatriz Lizaur Suquia , bajo la dirección letrada de D. Guillermo Apalategui Tolosa; y deboabsolver a la demandada respecto a dicha pretensión.

2.Que debo ESTIMARy ESTIMO PARCIALMENTE la petición subsidiaria contenida en el Suplico de la demandainterpuesta por el Procurador de los Tribunales Dña. Dña. Aránzazu Urchegui Astiazarán, en nombre y representación de D. Lucas , bajo la dirección letrada de D. Arturo Rebolleda Vázquez , contraDña. María Antonieta ,representada por el Procuradora de los Tribunales Dña. Beatriz Lizaur Suquia , bajo la dirección letrada de D. Guillermo Apalategui Tolosa; y debo CONDENAR Y CONDENO aDña. María Antonieta a pagar a D. Lucas la cantidad de CIENTO VENTIDOS MIL DOCE EUROS CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (122.012,62 euros).

Dichas cantidades devengarán los intereses del artículo 576 LEC desde la fecha de la presente resolución.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes se satisfarán por mitad.'

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal.

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Ha sido designada Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

I.-) D. Lucas interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 15 de Octubre de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nùmero 4 de Irun en el Procedimiento Ordinario 306/2009.

Motivación:

1.- Infracciòn de la Jurisprudencia por ir la sentencia dictada en contra de las dictadas por el TS de fechas 29-10-1997 ; 18-5-1982 y 26-1-2006 .

En base a tal Jurisprudencia argumenta el recurrente que es evidente que en los casos en los que ha habido una convivencia duradera, con hijos comunes, dinero y trabajo de comùn, que ha beneficiado a una familia, y se ha creado un patrimonio, aùn cuando estè solo a nombre de uno de los cónyuges o convivientes, a la hora de la ruptura, lo procedente es dividir el patrimonio en partes iguales.

2.-Infracciòn de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida en las sentencias de fechas 23-11-2004 y 17-1-2003 .

En los casos de parejas de hecho con una convivencia sin que haya quedado acreditado que los convivientes se rigieron por una comunidad de bienes, en el momento de la ruptura las referidas resoluciones aplican la teorìa del enriquecimiento injusto como solución màs adecuada.

3.-Infracciòn de los artículos 1441 y 392 y ss. todos del CC .

El Juzgador ha admitido que hasta la venta de la segunda vivienda, cuyo dinero obtenido sirve para la compra de la tercera vivienda, reconoce la propiedad por partes iguales y por ello concede la mitad del precio al apelante / demandante.

Al final del primer párrafo el FJ QUINTO se rechaza que el mobiliario familiar se tenga que tener en cuenta.

El negocio. que està a nombre de la actora, se adquiriò en marzo de 1990 con dinero ganancial y no se incluyò en las capitulaciones.

4.- Infracciòn del artìculo 326 de la LEC .

En el documento 66 de la demanda consta un Informe de la Agencia Polo que valora la vivienda de la CALLE000 de Irun en 660.000 euros.

Respecto al documento, no ha sido impugnado por la parte contraria ni en la contestación a la demanda ni en la audiencia previa, por lo que es de aplicación el artìculo 326 de la LEC en relación al artìculo 319 del mismo texto legal .

En consecuencia, el Juzgador no puede no darle credibilidad sino validez plena.

5.- Infracciòn de los artículos 218 y 217 de la LEC .

Corresponderìa a la demandada que sale con un patrimonio que corresponde a ambos acreditar el dinero que ella ha puesto para hacerse con tal patrimonio.

6.- Infracciòn del artìculo 319.2 de la LEC .

En contra de lo argumentado en la sentencia apelada (dos últimos párrafos del FJ SEGUNDO) en relación a la escritura de capitulaciones que, según el Juzgador, hace prueba plena de forma automática, lo cierto es que, de conformidad al artìculo 319.2 de la LEC , es admisible la prueba en contrario.

7.- Infracciòn del artìculo 1398.2.3 del CC en relación al Pasivo de la Sociedad ganancial.

La parte apelante entiende que el precepto deberìa de haberse aplicado por analogía.

El precepto establece que el Pasivo de la Sociedad de Gananciales consiste:

'(.....) 3º El importe actualizado de las cantidades que habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges fueran a cargo de la sociedad '.

Para que no se produzca el enriquecimiento deberà de actualizarse la sentencia los importes.

8.- Infracciòn del artìculo 1347.1.5. del CC .

Conforme el interrogatorio de la demandada se desprende que el negocio de ropa fue creado antes de la escritura de capitulaciones matrimoniales, era de caràcter ganancial y sin embargo no aparece liquidada tal partida en las Capitulaciones matrimoniales.

9.- Error de hecho evidente en la apreciación de la prueba.

9.1.-A) Negocio de venta de ropa ISI MODA e ITURRI.

El negocio de ropa lo montò en Marzo de 1990.

La escritura de Capitulaciones matrimoniales es de 6 de Junio de 1990, por lo que deberìa haberse hecho constar tal bien ganancial y, al no hacerlo, el negocio seguirìa siéndolo. Por ello, al obviar el tema se considera que se ha beneficiado a la demandada.

Se rechaza que la demandada no sepa nada del negocio ITURRI presentando al efecto: documento 11 de la demanda; documento 2 B prueba solicitada y admitida en Audiencia Previa, hojas 2 y 4 en las que constan determinados cargos e ingresos; documento 31.

B) Mobiliario.

Tampoco se ponerse en la escritura de capitulaciones matrimoniales. Entiende, el mobiliario inicial, deberìa haberse liquidado y el posterior que ha de incluirse al amparo del artìculo 1441 del CC .

C) No aparecen en las capitulaciones matrimoniales el importe de 2.400.000 de pesetas obtenido por la venta el dìa 10-8-1989, con otros dos matrimonios, de un local adquirido. Ese dinero no pudo servir para comprar el apartamento de Candanchú ya que lo fue en fecha anterior y en concreto el dìa 25-8-1988.

D) Se vende el garaje de Candanchù el dìa 1-9-1992, es privativo del demandante, y el dinero de venta se ingresò en la c/c de KUTXA y gastado en beneficio de la familia.

E) Se vende el piso de Candanchù, privativo al habèrsele adjudicado en Capitulaciones, el dìa 5-3-1989, ingresando a los tres dìas en la c/c comùn la suma de 1.200.000 pesetas.

F) Desde el primer extracto que se tiene en la c/c de KUTXA se comprueba que la nòmina del demandante, cifrada en la sentencia de divorcio (documento 9, pàgina 7) en una media de 3.000 euros / mes, es ingresada en la citada c/c comùn de KUTXA siendo el primer ingreso de 509.270 pesetas (21-12-1995) y el ùltimo que consta es de 26-6-2006 por importe de 5.246 euros.

Sin embargo la demandada no aparece que ingrese en la c/c un importe mensual regular.

9.2.- En relación a la cantidad de 5.000.000 de pesetas, cuyo reintegro se solicita en la sentencia:

Se sostiene el indudable carácter privativo de la citada suma: su origen es la herencia de un piso y un garaje de su padre (documentos 41 y 29 de la demanda).

En relación al destino del dinero:

- Se insiste que el dinero (1.000.000 de pesetas) se lo prestaron los tìos de la demandada para la compra de la casa de DIRECCION002 tal y como resulta del interrogatorio de la demandada 8; 17,35 ).

- El vehículo CHEROKEE adquirido (documento 19 de la demanda) fue puesto a nombre de la demandada como se reconoció en la contestación a la demanda.

- El importe de 2.500.000 pesetas fue pagado y nada se devolvió (documentos 34 y 35).

9.3.- Finalmente se rechaza la fijación de un porcentaje del 50% en relación al piso en la CALLE000 y las cuotas hipotecarias pagadas considerando que comparando los sueldos de los litigantes (1.200 euros la demandada y 3.000 euros el demandante) deberìa ser otra cuota proponiendo un 71%.

Se postulò en el SUPLICO el dictado de una resolución por la que estimando el recurso de apelación se revocara la sentencia apelada estimando ìntregramente la demanda con imposiciòn de costas a la parte contraria.

En tiempo y legal forma Dña. María Antonieta se opuso al recurso de apelación interpuesto de contrario y tras alagera los hechos y fundamentos de derecho que considerò de aplicación postulò en el SUPLICO el dictado de una sentencia desestimando el recurso y confirmando en su integridad la resolución apelada con expresa imposiciòn a la apelante de las costas causadas en la alzada.

SEGUNDO.-

Antecedentes básicos.-

1.- Demanda de Juicio Ordinario formulada por D. Lucas contra Dña. María Antonieta postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia declarando:

'1º) Como petición principal: Que todos los bienes adquiridos durante el matrimonio de los litigantes, en concreto, el ùltimo domicilio conyugal, villa sita en la c/ CALLE000 , nº NUM000 , de Irùn, finca registral nº NUM001 ; el mobiliario existente en la misma; y las participaciones o parte que cualquiera de los litigantes tuviera a su nombre en ISI MODA SL o en la Comunidad de Bienes que giraba con el nombre comercial de DIRECCION000 ; y tras la disolución del mismo, por divorcio pertenecen a ambos litigantes por mitad e iguales partes; reintegrando al actor sus 5.000.000 de pesetas actualizados desde el 26-I-1996.

Que procede la liquidación, partición y adjudicación de tales bienes, lo que se llevarà a efecto en ejecución de sentencia.

2º) Como petición subsidiaria, y para el supuesto de que no se estime total o parcialmente la petición anterior bien como petición ìntegra o disminuida en caso de estimación parcial del primero de los extremos.

Que procede condenar a la demandada al pago a mi representado de 360.000 euros.

Con imposición de costas a la demandada (.....)'.

2.- Extremos fundamentales de la demanda:

2.1- El demandante, Ertzaina de profesiòn, accedió al cargo de Jefe de Unidad de la Ertzaintza el 1-10-1982 percibiendo un salario que en el año 2008 ascendìa a 3.000 euros mensuales netos màs pagas y dietas.

El demandante estuvo casado con Dña. Herminia de la que se divorciò y de cuyo matrimonio naciò un hijo Teodoro .

2.2.- El demandante contrajo nuevo matrimonio con la demandada el NUM002 -1982 naciendo dos hijos Petra e Jesús Carlos .

El divorcio se produjo mediante sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nùmero 2 de Irùn de 12-12-2008 .

En el FJ QUINTO párrafo noveno de la sentencia se declara que el demandante percibìa un sueldo de unos 3.000 euros / mes màs dietas además de haber sido beneficiado por herencias y la demandada percibìa un sueldo de 1.200 euros.

2.3.- Los litigantes pasaron a vivir a Oiartzun, c/ DIRECCION001 - NUM003 NUM004 vivienda propiedad de los padres de la demandada abonando una suma mensual como ayuda para el pago de la hipoteca que gravaba la vivienda.

No obstante se relata en el HECHO CUARTO ùltimo párrafo los motivos por los que el demandante preferìa vivir en Irùn en tanto que la demandada, originaria de Oiartzun preferia vivir en Oiartzun.

2.4.- La demadada junto a una amiga Dña. Leticia abriò, con dinero gannacial, en Irùn una tienda de venta de ropa en la calle Señor de Aranzate.

2.5.- Los litigantes con sus ingresos empezaron a ahorra para poder comprar una vivienda.

En concreto se relata que el dìa 3 de Noviembre de 1987 con parte de sus ahorros y con otros dos matrimonios compraran las fincas registrales NUM005 y NUM006 de Hondarribia por el precio conjunto de 10.000.000 de pesetas que luego venden el dìa 15 de Abril de 1988 y 10 de Agosto de 1988 por 4.800.000 pesetas (1.600.000 pesetas para los litigantes) y 7.200.000 pesetas (2.400.000 pesetas para los litigantes).

2.6.- Con los ahorros el demandante insistiò en ir a vivir a Irùn. De hecho y para invertir el dinero y después de la primera venta compraron un apartamento y un garage en Candanchù en Agosto de 1988.

La demandada empezó a ceder en venir a vivir a Irùn y le comentò al demandante que los padres de la demandada estaban dispuestos a vender la vivienda de Oiartzun que ocupaban. Pero ante el temor de que adquirida la vivienda, y caso de fallecido el demandante, la ex esposa del demandante pudiera exigir la parte de la herencia correspondiente a su hijo, lo cierto es que, informados los padres, la solución era la de pactar unas capitulaciones matrimoniales fingidas no reales de separación de bienes apareciendo la demandada como compradora.

Como documento 16 se adjuntò Escritura de Capitulaciones Matrimoniales de 6 de Junio de 1990.

Se insiste en el carácter ficticio de la escritura de separación de bienes.

2.7.- La venta del piso de Oiartzun se realiza el dìa 21-3-1991, nueve meses después del otorgamiento de lasCapitulaciones Matrimoniales, por un precio de 4.000.000 de pesetas apareciendo como compradora la demandada. El dinero devino de los 2.400.000 pesetas de la venta del segundo inmueble de Hondarribia y de los ahorros que tenìan los litigantes.

Entre la fecha de venta del segundo inmueble 10-8-1989 y la fecha de otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales el 6-6-1990 no se podìa haber gastado todo el dinero (2.400.000 pesetas) y, en todo caso desde la fecha de las Capitulaciones Matrimoniales hasta la fecha de la compra del piso de Oiartzun 21-3-1991 la demandada no podìa haber ahorrado tal cantidad de dinero.

Sostiene el demandante que la adquisición de la vivienda en Oiartzun se hizo con dinero que era de la antigua sociedad de gananciales.

A pesar de la escritura de Capitulaciones Matrimoniales se efectúa una declaración conjunta de IRPF durante los ejercicios 1992, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999 y 2000.

La demandada constituyò con Dña. Leticia la Mercantil ISI MODA SL el dìa 4-11-1996 que es una tienda de ropa abierta en la calle Fuenterrabia de San Sebastián.

Màs tarde, el dìa 1-9-1999, abren otra tienda de ropa DIRECCION000 en la PLAZA000 en San Sebastián. Para èsta ùltima entienden que lo mejor es formar una Comunidad de Bienes entre Dña. Leticia y el demandante que se presta a ello sin haber intervenido para nada en el negocio limitándose a firmar.

2.8.- El dìa 1-9-1992 se vende el garaje de Candanchù.

El dìa 18-8-1993 se vende la vivienda de Oiartzun.

Con el dinero de la venta, con dinero comùn y la suma de 1.000.000 de pesetas prestada por el tìo de la demandada D. Juan Alberto se paga la entrada de la compra de una nueva casa que se termina de construir el dìa 29-12-1994 con una hipoteca por un importe de 11.000.000 de pesetas.

La casa se compra a nombre de la demandada y aunque todos los servicios estaban a nombre de la demandada el pago de los mismos y de la hipoteca se hacen a travès de la cuenta en KUTXA NUM007 a nombre de ambos litigantes que se nutrìa de forma fundamental con el sueldo del demandante.

2.9.- El demandante con sus dos hermanos hereda de sus padres la vivienda sita en Irun, PASEO000 NUM008 , NUM009 (documento 41).

Posteriormente la venden con otra finca el dìa 26-1-1996 por un precio de 15.000.000 de pesetas.

La suma que le corresponde al actor, 5.000.000 de pesetas, se ingresa en la cuenta comùn de KUTXA.

Con este dinero se paga el préstamo de 1.000.000 de pesetas al Sr. Juan Alberto ; se inyectan 2.500.000 pesetas a ISI MODA SL y se compra a el Jeep Gran Cherokee a nombre de la demandada.

2.10. El dìa 5 de Marzo de 1999 se vende el apartamento de Candanchù, cuya titularidad aparece como privativa del demandante, por 42.000 euros.

Con el dinero procedente de la venta, el ahorrado por los litigantes y el de la herencia del demandante se hace entrega del primer pago de la definitiva casa en la CALLE000 poniéndose el recibo a nombre de la demandada.

Se siguen haciendo pagos a cuenta por tal compra en los años 1999 y 2000 por un importe de 50.878.500 pesetas, abonándose parte de los mismos con la venta de la vivienda en DIRECCION002 mediante Escritura pùblica de 12-5-2000.

La compra de la vivienda en la CALLE000 nùmero NUM000 de Irun se verifica mediante escritura de 20-9-2000 ponièndose a nombre de la demandada.

Por medio de la cuenta comùn se paga un préstamo personal y un prèstamo hipotecario para la compra de la vivienda hasta el 20-3-2002.

Aunque los recibos de luz, agua, telèfono, comunidad estàn a nombre de la demadada se siguen abonando con la cuenta conjunta de KUTXA.

En ningún caso la Sociedad ISI MODA tiene beneficios suficientes para hacer frente a tales pagos.

2.11.- Se sostiene que el bien fundamental, la vivienda en la c/ Belitz ha sido pagada en su mayorìa con el sueldo del demandante y con el dinero privativo obtenido de la herencia de su padre y ello por tratarse de una sociedad de gananciales sòlo extinguida de forma aparente o en concepto de una especie de comunidad o sociedad que formaron después de la misma.

La demandada y su socia han cerrado en fecha reciente la tienda en la PLAZA000 esquina Prim ITURRI continuando la tienda ISI MODA.

2.12 .- En el HECHO DECIMOQUINTO:

- Se hace una nueva relación de las sucesivas compras (3) de viviendas y del origen de los pagos correspondientes a cada una.

- Se solicita la parte correspondiente al mobiliario del ùltimo hogar conyugal en CALLE000 nùmero NUM000 de Irun.

- En relación a los negocios: el primero lo tuvo la demandada con su socia la Sra. Leticia en Irùn calle Señor de Aranzate; posteriormente se crea en San Sebastián ISI MODA SL en la calle Fuenterrabia a nombre de la demandada siendo su socia la Sra. Leticia ; el dìa 1-9-1999 se crea una Comunidad de Bienes al 50 % entre el demandante y la Sra. Leticia girando como DIRECCION000 .

Se destaca la inversión en DIRECCION000 por parte del demandante de 2.500.00 pesetas porque la demandada le dijo que hacìa falta dinero para el negocio.

El demandante aùn cuando figura en el IRPF un ingreso de 3.000 euros al año por su participación no cobraba nada.

La peticiòn subsidiaria de 360.000 euros deriva del hecho de que la vivienda actual vale 660.000 euros amèn del valor de los muebles, el dinero privativo de 5.000.000 de pesetas que puso el demandante.

2.13.- Como pedimento principal propone que se declare que la Escritura de Separación de Bienes ha sido una ficción y meramente formal continuando el régimen económico ganancial o que los cónyuges acordaron una comunidad postganancial o una sociedad postganancial.

Como pedimento subsidiario entender que se ha producido un enriquecimiento injusto por parte de la demandada.

3.- Se destacan los extremos fundamentales del escrito de contestación a la demanda de Dña. María Antonieta :

- Los litigantes junto a dos matrimonios adquirieron dos fincas el dìa 3 de Noviembre de 1988 que posteriormente vendieron los dìas 15 de Abril de 1988 y 10 de Agosto de 1989, adquiriendo con el dinero obtenido un apartamento en Candanchù y un garage, asì como dos coches con el dinero que fueron ahorrando.

- El dìa 6 de Junio de 1990 se otorgaron Capitulaciones Matrimoniales conviniendo el régimen de separación absoluta de bienes, sosteniendo que la decisión fue libre y voluntaria de ambos litigantes, no unas Capitulaciones Matrimoniales ficticias. Documento 4.

- En relación a la cronología de compareventa de inmuebles:

a.-) La demandada adquiriò de sus padres la vivienda sita en Oiartzun NUM004 de la DIRECCION001 . Aunque figurò un precio de compraventa de 4.000.000 de pesetas, lo cierto es que fue una donación en forma de compraventa. Documento 6.

b.-) La demandante vendiò la citada vivienda mediante EP de 18 de Agosto por un precio de 14.000.000 de pesetas. Documento 7.

c.-) La demandada adquiere en EP la finca situada en DIRECCION002 nùmero NUM010 por 25.350.000 pesetas. Adquiere dicha vivienda con los 14.000.000 precedentes y se subroga en un crèdito hipotecario con KUTXA de 11.000.000 de pesetas. Documento 8.

d.-) El dìa 12 de mayo de 2000 la demandada vende la vivienda en DIRECCION002 por 39.500.000 pesetas existiendo previamente un contrato privado de compraventa firmado en el año 1999. Documento 9.

e) El dìa 20 de septiembre de 2000 adquiriò la casa sita en la CALLE000 siendo el precio de compraventa de 47.550.000 pesetas abonando la cantidad de 37.450.000 pesetas y subrogándose en un crèdito hipotecario de la vendedora con KUTXA de 10.000.000 de pesetas. Documento 10.

Se acompañaron las facturas números 24, 39, 50 y 84 correspondientes a los cuatro pagos de la demandada a la Inmobiliaria ALAI TXOKO SL.

Para efectuar tales pagos utilizò dinero suyo y entre otras cantidades, la de 30.000.000 de pesetas proviniente de la venta de la vivienda en DIRECCION002 (documento 30 de la parte demandante).

En Julio del año 2002 constituye hipoteca la demandada con CAJA LABORAL por 78.131,50 euros que se cancela en Noviembre de 2008. Documento 11.

En mayo de 2006 se constituye una hipoteca con CAJA LABORAL por 228.500 euros que era la suma que precisaba la hija del matrimonio, Petra , para instalar un local de podologìa: Petra interviene como prestataria y la demandada como hipotecante y avalista. Documento 12.

- Desde la fecha del otorgamiento de las Capitulaciones Matrimoniales de separación hasta la fecha del divorcio ( sentencia de 12 de Diciembre de 2008 ) el desenvolvimiento económico del matrimonio fue el siguiente:

a.-) Sistemática ayuda de los padres a su ùnica hija: los 8 primeros años no les cobraron renta alguna por la ocupación de la vivienda en Oiartzun; los padres vendieron la vivienda a su hija encubriendo en realidad una donación de la misma; ayuda de la madre para hacer frente a las amortizaciones del crèdito a partir de Noviembre de 2006.

b.-) El primer domicilio conyugal desde la separación de bienes fue el DIRECCION002 . Hasta entonces (12 año y 6 meses) vivieron en casa de los padres o amigos de la demandada sin pagar renta alguna.

Los pagos que efectuaba el demandante de la cuenta comùn de KUTXA se utilizaban para pagar los gastos comunes y algún gasto privado.

En la cuenta comùn NUM007 ambos cónyuges ingresaban sus remuneraciones siendo, efectivamente, inferiores las de la demandada respecto de su marido.

Durante un tiempo se ha cargado en la cuenta comùn la amortización del crèdito hipotecario de la casa de DIRECCION002 nùmero NUM010 durante el perìodo Enero de 1995 a Mayo de 2000 y de la casa de la CALLE000 nùmero 23 de mayo de 2000 a Febrero de 2002 a partir de tal fecha se mpezó a abonar de la cuenta de la demandada en CAJA LABORAL.

- En relación a la mercantil ISI MODA SL, siendo cierto que el demandante adquiriò 25 participaciones valoradas en 2.500.000 pesetas en Abril de 2005 Dña. Leticia adquiriò del demandante las 25 participaciones y le reintegrò el importe de 2.500.000 de pesetas satisfecho por èste (documento 17).

- En relación a la COMUNIDAD DE BIENES del comercio DIRECCION000 la participación es al 50% entre el demandante y Dña. Leticia siendo una cuestión ajena a la parte demandada los rendimientos de tal Comunidad.

- La relación entre los litigantes se tornò insostenible a la vista de una posible relación extramatrimonial del demandante con una joven brasileña, abandonando el domicilio conyugal el 12 de Junio de 2006.

Por aquel entonces el demandante tenìa en sus cuentas corrientes en CAJA LABORAL 112.689,75 euros a consecuencia de la aceptación de una herencia.

Desde ese momento hasta la sentencia de divorcio el demandante no contribuye a abonar los gastos de la casa, hijos e hipoteca de la vivienda, por lo que pide ayuda de nuevo a sus padres.

La demanda de divorcio se interpone el 29 de Enero de 2008 y la sentencia es de 12 de diciembre de 2008 .

4.- Previos los tràmites de rigor se dictò sentencia de fecha 15 de octubre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nùmero 4 de Irun , cuyo FALLO fue del siguiente tenor:

'1. Que debo desestimar y desestimo totalmente la petición principal contenida en el Suplico de la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Aranzazu Urchegui Astiazaran, en nombre y representación de D. Lucas , bajo la dirección Letrada de D. Arturo Rebolleda Vazquez, contra Dña. María Antonieta , representada por la procuradora de los Tribunales Dña. Beatriz Lizaur Suquia, bajo la dirección Letrada de D. Guillermo Apalategui Tolosa, y debo absolver a la demandada respecto a dicha pretensión.

2. Que debo estimar y estimo parcialmente la petición subsidiaria contenida en el Suplico de la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dña. Aranzazu Urchegui Astiazaran, en nombre y representación de D. Lucas , bajo la dirección Letrada de D. Arturo Rebolleda Vazquez, contra Dña. María Antonieta , representada por la procuradora de los Tribunales Dña. Beatriz Lizaur Suquia, bajo la dirección Letrada de D. Guillermo Apalategui Tolosa, y debo condenar y condeno a Dña. María Antonieta a pagar a D. Lucas la cantidad de CIENTO VEINTIDOS MIL DOCE EUROS CON SESENTA Y DOS CENTIMOS (122.012,62 euros).

Dichas cantidades devengaràn los intereses del artìculo 576 LEC desde la fecha de la presente resolución.

Cada parte abonarà las costas causadas a su instancia y las comunes se satisfarán por mitad '.

Las conclusiones bàsicas de la sentencia fueron las siguientes:

I.-) En relación con el pedimento 1º) del SUPLICO de la demanda denominado por el actor 'peticiòn principal ' rechazò su acogimiento:

- Parte de la teoría general de la contratación a la que se remite el artìculo 1355 del CC precepto referido a las capitulaciones matrimoniales.

- Constata la existencia de una escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada el dìa 6 de Junio de 1990 en la que se pacta de forma expresa el régimen de separación de bienes a la que otorga plena validez jurídica.

- Rechaza que la declaración conjunta de IRPF efectuada durante varios ejercicios posteriores al otorgamiento de la escritura de Capitulaciones sea base bastante para apoyar la tesis de la parte demandante.

- Rechaza la aplicación del artìculo 1441 del CC , precepto incluido dentro de la regulación 'Del régimen de separación de bienes' conforme el cual 'Cuando no sea posible acreditar a cuàl de los cónyuges pertenece algún bien o derecho corresponderà a ambos por mitad '.

En concreto y en relación a los diferentes bienes y derechos cuya participación solicita el demandante el artìculo 1441 del CC no resulta de aplicación:

a.-) La vivienda en la CALLE000 fue adquirida por la demandante de forma privativa conforme resulta del documento nùmero 48 de la demanda.

b.-) La Comunidad de bienes DIRECCION000 estaba formada por el actor y la Sra. Leticia socia de su ex mujer por lo que la demandada no tiene participación alguna en la misma.

c.-) En relación a la titularidad del demandado de 25 participaciones (nùmero 476 a 500) de ISI MODA pagando 2.500.000 pesetas consta como documento nùmero 17 de la contestación que el dìa 17 de Abril de 2005 transfiriò las participaciones a una tercera persona ajena al presente procedimiento no habiéndose impugnado por el actor este documento y, en consecuencia, haciendo prueba plena.

En relación a la pretensión de restitución de 5.000.000 de pesetas se argumentò en la sentencia:

- La suma de 2.500.000 pesetas fue invertida en 25 participaciones de ISI MODA el dìa 30 de Enero de 1996 siendo transferidas el dìa 30 de Abril de 2005 a una tercera persona ajena al pleito la Sra. Leticia (documento 16 de la demanda y 17 de la contestación ).

- La suma de 1.000.000 de pesetas cuyo destino fue, según el demandante, la devolución de un préstamo personal al tìo de la demandada, únicamente consta como documento 30 de la demanda un movimiento contable consistente en una transferencia realizada a un tercero sin que se sepa el concepto de la transferencia. No se da fiabilidad probatoria al documento 37 de la demanda.

- La aplicación del resto a la adquisición de un vehículo a nombre de la demandada carece de soporte documental alguno y se trata sòlo de mera alegación del demandante.

II.-) En relación al pedimento 2º) del SUPLICO de la demanda denominado por el actor 'petición subsidiria':

- Se ha sostenido por el demandante que el patrimonio privativo de la demandada se ha formado mediante aportaciones realizadas esencialmente por el actor.

- El Juzgador examina la figura del enriquecimiento injusto desde el punto de vista doctrinal.

- El Juzgador examina el 'iter' propuesto por cada parte litigante en cuanto a la forma de la adquisición de las sucesivas viviendas: vivienda denominada DIRECCION001 de Oiartzun por 4.000.000 de pesetas vendida posteriormente por 14.000.000 de pesetas; vivienda en la DIRECCION002 adquirida por 25.000.350 pesetas y vendida posteriormente por 39.000.000 de pesetas; la ùltima adquisición es la villa unifamiliar DIRECCION003 de Irun en la CALLE000 por importe de 47.550.000 pesetas.

- Frente a los diferentes propuestas en torno a la financiaciòn de cada vivienda el Juzgador sentò las siguientes conclusiones:

a.-) Vivienda denominada DIRECCION001 de Oiartzun: se trata de una compraventa no de una donación por parte de sus padres a la demandada.

Se fundamenta la conclusión en el documento 20 de la demanda no impugnado por la contraparte.

Por lo tanto, el importe de la compraventa procede de dinero comùn de ambos cónyuges al provenir el precio pagado de la venta de dos locales operada antes del otorgamiento de las Capitulaciones Matrimoniales de separación de Bienes.

b.-) Vivienda en la DIRECCION002 (14.000.000 de pesetas): ha de entenderse con aportaciones de ambas partes, y, en consecuencia, del acervo comùn los 4.000.000 de pesetas, y los 11.000.000 de pesetas restantes se pagaron a medias por parte de ambos cónyuges como se desprende del documento 39 de la demanda 'los pagos convenidos se realizaràn mediante adeudo en la cuenta NUM007 ' siendo dicha cuenta de titularidad comùn.

c.-) En relación a la vivienda sita en CALLE000 de Irùn el empobrecimiento del actor es de 19.500.000 pesetas (117.198,76 euros) asì como la mitad del importe total de las cuotas hipotecarias satisfechas desde la cuenta corriente de KUTXA nùmero NUM007 para la adquisiòn de la vivienda siendo la cuota mensual de 540,92 euros (documento 48 de la demanda).

Siendo la fecha de otorgamiento de la escritura Pùblica en Octubre de 2000 y disponiendo de los documentos 30 y 31 de la demanda comprensivo de los movimientos contables de la cuenta corriente de KUTXA desde el primer pago (20-10-2000 concepto '2514685813 ') hasta el 22 de Abril de 2002 la cantidad se eleva a 9.627,73 euros, por lo que la mitad es 4.813,86 euros siendo la suma a abonar en concepto de enriquecimiento injusto la de 122.012,62 euros (117.198,76 euros + 4.813,86 euros).

Frente a esta resolución se alza el presente recurso.

TERCERO.-

Preliminar.-

Consideramos, a la vista de los antecedentes del lititigio resumidos en el FJ SEGUNDO, que las cuestiones básicas a debate en esta alzada son las siguientes:

1º Validez jurídica de la Escritura Pùblica de Capitulaciones Matrimoniales pactando el régimen de separación de bienes y otorgada el dìa 6 de Junio de 1990 (documento 16 de la demanda) o falta de causa por simulación de la misma pretendiendo las partes en realidad continuar rigiendo su matrimonio bajo el régimen ganancial.

2º Aplicabilidad del artìculo 1441 del CC , precepto inserto en dentro de la regulación 'Del régimen de separación de bienes', conforme el cual 'Cuando no sea posible acreditar a cuàl de los cónyuges pertenece algún bien o derecho corresponderà a ambos por mitad ' en relación a los siguientes bienes y derechos:

- Vivienda sita en CALLE000 de Irun.

- Mobiliario.

- Participaciones en ISI MODA SL por importe de 2.500.000 pesetas.

- Comunidad de Bienes DIRECCION000 con Dña. Leticia .

3º Reintegro al actor de la suma de 5.000.000 de pesetas dinero proveniente de la herencia del actor e ingresado en la cc de KUTXA el dìa 27-1-1996: cuestión del destino de la citada suma.

4º Acciòn de enriquecimiento injusto cuantificada por el demandante en 360.000 euros suma dimanante de:

- Precio actual de la vivienda en la CALLE000 es de 660.000 euros.

- Suma correspondiente al valor del mobiliario en la vivienda.

- 5.000.000 de pesetas con carácter privativo.

Pues bien, tal y como hemos expuesto en el precedente FJ el Juzgador de Instancia:

- Ha conferido plena validez jurídica a las capitulaciones matrimoniales de 6 Junio de 1990 pactando como régimen económico el de separación de bienes.

- Ha rechazado la existencia de una comunidad de bienes y, en consecuencia, la aplicabilidad del arrìculo 1441 del CC, en relación a la casa de la CALLE000 de Irùn; la comunidad de bienes DIRECCION000 y las 25 participaciones de ISI MODA por las que abonò la suma de 2.500.000 pesetas.

- Ha rechazado el reintegro al actor de la suma de 5.000.000 de pesetas proviniente de una herencia.

- Ha acogido, parcialmente, la acciòn de enriquecimiento injusto interpuesta por el actor / apelante.

Examen del recurso .-

1.- y 2.-

Las sentencias propuestas se refieren a una situación fàctica distinta de la actual.

En las sentencias invocadas se està ante situaciones de convivencia more uxorio sin regulación en relación al régimen económico de la pareja.

En el litigio actual las partes contrajeron matrimonio y su régimen se acomodò a las prescripiciones de la sociedad de gananciales ( artículos 1316 del CC ) hasta la Escritura Pùblica de capitulaciones matrimoniales fechada el dìa 6 de Junio de 1990 (documento 16 de la demanda) en la que las partes acordaron someterse al régimen de separación de bienes contemplado en los artículos 1435 y ss del CC .

Y en relación a la validez jurídica de la Escritura de Capitulaciones Matrimoniales se comparte la argumentación de la sentencia apelada:

- El artìculo 1335 del CC remite, en relación a la invalidez de las capitulaciones, a 'las reglas generales de los contratos '.

- El demandante / apelante ha sostenido que, a diferencia de lo pactado, la intención de las partes era la continuidad del régimen económico ganancial o de una suerte de comunidad de bienes.

En términos jurídicos se traduce el alegato como la inexistencia de causa por simulaciòn contractual.

Pero el CC en su artìculo 1277 al que, entre otros preceptos, el artìculo 1335 CC se remite, establece la presunción legal de existencia y licitud de la causa. por lo que la carga de acreditar la realidad de la simulaciòn contractual corresponde a quien la invoca, en este caso, al demandante / apelante.

Examinadas las actuaciones y, fundamentalmente, el flujo de operaciones de compraventa inmobiliaria que se sucede y en el que aparece siempre como compradora o vendedora la Sra. María Antonieta recalcando siempre en todos los contratos su situaciòn como cònyuge regida por el règimen de separaciòn de bienes no se ha acreditado que la voluntad de las partes fuera el mantenimiento, no obstante el otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales, del régimen precedente de sociedad de gananciales o de una suerte de comunidad de bienes.

Por lo que siendo el régimen regulador del matrimonio el de separación ha de estarse a la prescripción del artìculo 1437 del CC :

'En el régimen de separación pertenecerán a cada cónyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del mismo y los que después adquiera por cualquier tìtulo (....)'.

3.- Nos reiteramos en lo expuesto en los epìgrafes 1.- y 2.- precedentes.

No se aprecia vulneración alguna en la posiciòn del Juzgador desarrollada en el FJ TERCERO cuando entiende que no ha existido entre las partes litigantes pacto alguno de comunidad de bienes, por lo que no cabe alegar la infracción de los artículos 1441 y 392 y concordantes del CC .

Tras el otorgamiento de las Capitulaciones matrimoniales se materializaron sucesivas compra-ventas de inmuebles (Vivienda NUM004 de la casa denominada ' DIRECCION001 NUM003 ' de Oiartzun; casa unifamiliar en DIRECCION002 nùmero NUM010 de Irùn y DIRECCION003 de la CALLE000 nùmero NUM010 de Irun) acompañadas de la suscripción de las correspondientes escrituras de prestamo en las que aparece, significativamente y en todo momento como adquirente, la demandada / apelada en su propio nombre y derecho y especificando en todo caso que se halla sometida al règimen de separaciòn de bienes.

El precitado 'iter' de transmisiones inmobiliarias consta documentalmente:

- Documento 20 de la demanda en relaciòn a la adquisiciòn mediante compraventa de la vivienda NUM004 de la casa denominada ' DIRECCION001 NUM003 ' de Oiartzun.

- Documento nùmero 36 de la demanda en relaciòn a la transmisiòn mediante contrato de compraventa de la referida vivienda por parte de Dña. María Antonieta . Igualmente citamos el documento nùmero 7 de la contestaciòn a la demanda (contrato privado de la referida venta de 1 de Febrero de 1993).

- Adjudicaciòn en pleno y exclusivo dominio de la casa unifamiliar de la calle DIRECCION002 nùmero NUM010 de Irun en favor de Dña. María Antonieta y subrogaciòn de èste en el prèstamo hipotecario de KUTXA (documentos 39 y 40 de la demanda).

- Venta de la referida vivienda por parte de Dña. María Antonieta compareciendo el demandante D. Lucas '(....) al solo fin de conceder a su cònyuge, como en este acto le concede, el consentimiento preciso para este otorgamiento, ya que la vivienda que por medio de la presente escritura se transmite es la habitual y permanente de la familia', lo que consta en el documento 47 de la demanda y asìmismo en el documento 9 de la contestaciòn.

- En el documento 48 de la demanda la compraventa por parte de la Sra. María Antonieta de la villa unifamiliar adosada, letra DIRECCION004 , nùmero NUM009 , parcela NUM009 de la DIRECCION003 de Irun, CALLE000 nùmero NUM000 hoy nùmero NUM011 siendo la transmitente INMOBILIARIA ALAI TXOKO SL siendo el precio de venta de 2.855.781,26 euros e interviniendo el Sr. Petra '(.....) Asìmismo se hace constar que Don Lucas comparece con el solo fin de dar su consentimiento a este acto por tratarse la finca objeto de la hipoteca su domicilio conyugal habitual'.

Lo que se contrapone con las adquisiciones previas al otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales de locales en Hondarribia (documentos 12 y 13 de la demanda) asì como apartamento y plaza de garaje en candanchu tèrmino de Aisa (documentos 14 y 15) operaciones todas ellas en las que constan como adquirentes los dos litigantes.

4.- No se acoge el motivo de impugnación al no apreciar violación del artículos 326 en relación con el 319 de la LEC .

A travès de este motivo el apelante pretende convertir el parco documento 66 (Informe de Valoraciòn de POLO AGENCIA INMOBILIARIA elaborado el 15 de septiembre de 2009) en base probatoria inatacable para poder valorar la villa unifamiliar en CALLE000 de Irun en 660.000 euros y participar, por este concepto, al menos, en la suma de 330.000 euros (50%).

No se duda de la autenticidad del documento por lo que no se cuestiona la realidad de su fecha; su redacción por la Agencia Inmobiliaria; o que se refiere a un inmueble concreto) que, el Juzgador no ha puesto en cuestión, sino que el documento acredite la realidad del juicio contenido en el mismo: valoraciòn del inmueble de la CALLE000 en la suma de 660.000 euros.

Por lo que el Juzgador dando por autèntico el Informe obrante como documento 66 y, en consecuencia, no vulnerando los preceptos invocados en este motivo ( artìculos 326.1 en relaciòn con el artìculo 319 de la LEC ), lo que ha hecho es, haciendo uso de la facultad que posee para examinar y valorar el Informe, separarse del contenido del mismo no otorgàndole el valor probatorio pretendido por la parte demandante.

Sobre esta cuestiòn -valoraciòn del Informe de la Agencia POLO- se volverà en el epìgrafe 9.4.-.

5.- No procede su acogimiento.

El Juzgador razonò en la sentencia declarando:

- La validez y eficacia jurídica de la escritura de capitulaciones matrimoniales acordando como régimen económico el de separación de bienes con el efecto del artìculo 1437 del CC .

- La inexistencia de pacto o acuerdo alguno entre los cónyuges de comunidad de bienes tras el otorgamiento de la precedente escritura.

Operando sobre las bases precedentes ha entendido no haber lugar al pedimento principal de la demanda y ha acogido el pedimento subsidiario basado en la acciòn de enriquecimiento injusto fundamentando el 'quantum' concedido en la valoraciòn de la prueba documental aportada.

6.- No existe infracciòn del artìculo 319.2 de la LEC en relación a la escritura de capitulaciones matrimoniales.

El Juzgador en el FJ TERCERO no se ha basado solamente en la Escritura de Capitulaciones y su literalidad sino en la actitud contractual posterior del demandante / apelante: en este capìtulo destacò que, en relación a la casa unifamiliar de la CALLE000 ,el demandante compareció '(.....)con el solo fin de dar su consentimiento a este acto por tratarse la finca objeto de la hipoteca su domicilio conyugal habitual' (documento 48)

7.- No procede la apreciación de la infracciòn del artìculo 1398.2.3 del CC en relación al Pasivo de la Sociedad ganancial.

El precepto invocado se encuadra dentro de la regulación correspondiente al régimen de sociedad legal de gananciales en tanto que el marco del litigio se refiere al régimen de separación de bienes.

8.- No procede su acogimiento.

El recurrente en el HECHO DECIMO de la demanda afirmò que la constituciòn de ISI MODA SL lo fue en 4-11-1996.

Esta afirmaciòn queda avalada a travès del documento 32 de la demanda.

En consecuencia, la constituciòn de la Mercantil se produce tras el otorgamiento de la Escritura de Capitulaciones Matrimoniales de Junio de 1990 acordando el règimen de separaciòn de bienes con las consecuencias derivadas del artìculo 1437 del CC .

Por lo que no se acepta la condiciòn de bien comùn o ganancial del referido negocio pertenciente a ambos litigantes por partes iguales.

9.-En relación al error en la apreciación de la prueba:

9.1.- Negocios de ropa de ISI MODA e DIRECCION000 .

a.-) ISI MODA.

La Sala se remite al carácter privativo del negocio remitièndose a la argumentación contenida en el epígrafe 8.- precedente.

Y en relaciòn a la compra por el Sr. Lucas de 2.500.000 pesetas en participaciones de ISI MODA nos remitimos a lo que se expone en el epìgrafe 9.2 siguiente.

b.-) DIRECCION000 .

El documento 33 aportado con el propio escrito de demanda titulado 'Constitución de la comunidad de Bienes" DIRECCION005 CB' es lo sufientemente explìcito para entender que la demandada / apelada es una persona ajena a la citada Comunidad de Bines y nada ha de reclamársele por la explotación de la tienda de moda DIRECCION000 de la PLAZA000 .

9.2.- Reintegro de 5.000.000 de pesetas proviniente de la herencia del padre del demandante / apelado y, en concreto, de la venta de un piso y de un garaje.

En relación a la cuestion:

a.-) Consta acreditado documentalmente (documentos 16 y 17 de la contestación a la demanda) y documentos 34 y 35 de la demanda:

- La adquisición de 25 participaciones sociales de ISI MODA SL por parte de D. Jesús Carlos con un precio de 2.500.000 pesetas el dìa 30 de Enero de 1996.

La adquisición se produce escasos dìas después a haber sido ingresada la suma de 5.000.000 de pesetas en la cuenta común de KUTXA (lo fue el dìa 27-1-1996 como resulta del documento 29 de la demanda).

- La transmisión de las 25 participaciones sociales por parte de D. Jesús Carlos a Dña. Leticia el dìa 30 de Abril de 2005 por un precio de 150,25 euros (documento 17 de la contestación) sin que conste el destino efectivo de tal suma, esto es, si el demandante / apelante la ha aplicado para su consumo o la ha destinado al sostenimiento de las cargas del matrimonio.

Lo cierto es que examinado el documento 31 de la demanda no aparece ningún apunte del ingreso en la cuenta comùn de KUTXA de ambos litigantes.

Por lo razonado no puede reclamar el reintegro de 2.500.000 pesetas.

b.-) Préstamo satisfecho a Juan Alberto .

De la documentación aporatada y, en concreto, del documento 29 de la demanda y, màs en concreto, de los apuntes que constan al folio 113 de las actuaciones referidas a la cuenta conjunta de KUTXA nùmero NUM007 :

- El dìa 27/1/1996 se produce el ingreso de 5.000.000 de pesetas derivados de la venta del piso y garaje al fallecimiento del padre del actor.

- El dìa 29-1-1996 se produce una detracción de 1.000.000 de pesetas a favor de D. Juan Alberto .

- Asìmismo la Sra. María Antonieta en sede de interrogatorio y preguntada sobre la realidad del préstamo de su tìo de 1.000.000 de pesetas refirió que la cantidad fue destinada a pagar al carpinterio de la casa en DIRECCION002 proviniendo de la cuenta comùn (DVD I 17'50'' y ss). La cuenta comùn hasta el ingreso de los 5.000.000 de pesetas tenìa un saldo negativo de 24.854 pesetas según el documento 29 al folio 113 de las actuaciones.

Entendemos que ha de computarse en el reintegro la suma de 1.000.000 de pesetas por entender acreditado que su origen fue suma de 5.000.000 de pesetas.

c.-) Dinero invertido en el vehículo Cherokee.

No existe constancia ni del precio del vehìculo -desde luego ha de ser superior a 1.000.00 de pesetas- ni de que el vehìculo se comprara a la demandada / apelante.

La explicación dada por la Sra. María Antonieta en relación al motivo por el que se puso el vehìculo a su nombre parece plausible: al ir a pedir el crèdito para financiar parte del dinero del Cherokee la KUTXA le daba mejores condiciones que al demandante al ser un credito personal y regentar una tienda la demandada (DVD I 19'15'' y ss).

9.3.- Secuencia de compraventas previas a la de la vivienda de la CALLE000

Se comparte el criterio del Juzgador rechazando la existencia de una donación padres - hija en relación al piso en Oiartzun entendiendo, por el contrario, que se trata de una compraventa por un precio de 4.000.000 de pesetas.

El juzgador se ha fundamentado en la documental (documentos 12; 13 y 20 de la demanda) y su sucesión cronológica: el origen del dinero abonado en la compraventa de la vivienda en Oiartzun fue la anterior venta, vigente la sociedad ganancial, de dos fincas.

Adquirida la vivienda de Oiartzun con dinero comùn, la venta de la misma por importe de 14.000.000 de pesetas es de titularidad comùn (documento 36 de la demanda).

La posterior adquisición de la casa en DIRECCION002 se hace con el dinero comùn de origen + el pago de cuotas hipotecarias con cargo a la cuenta comùn.

9.4.- Vivienda de la CALLE000 y mobiliario.

La venta de la vivienda en DIRECCION002 supone de nuevo un dinero de origen comùn y que es aplicado junto al préstamo hipotecario constituido y abonado con cargo a la cuenta conjunta de KUTXA hasta Abril del año 2002 para la adquisición de la tercera vivienda en la CALLE000 de Irun.

En consecuencia, el demandante es acreedor del 50% del precio de compra de la vivienda en la CALLE000 (117.198,76 euros) y de la suma de 4.813,86 euros (50% de las cuotas del prestamo hipotecario satisfecho con cargo a la cuenta comùn hasta Abril de 2002).

Se comparte tal razonamiento.

En relación al documento nùmero 66 de la demanda diremos:

- Se trata de un Informe en el que no concurren los requisitos para considerarlo como Dictamen Pericial.

- Es un documento parco en su extensión en el que se destaca la falta de definición de las bases o fuentes en las que se ha basado el Informe para fijar en 660.000 el valor de mercado de la vivienda de la CALLE000 .

En concreto no se acompaña un listado de testigos - inmuebles de las mismas caracterìsticas que el valorado en la misma zona o en otra de similares características para realizar un estudio comparado mìnimamente fundado - o significando que la valoraciòn se ha realizado a travès de los datos obrantes en revistas especializadas en el sector inmobiliario o de valoraciòn de inmuebles con expresión de la publiciòn / publicaciones y fecha/s.

- El Informe no tiene en cuenta, o por lo menos no hace referencia alguna, a la carga hipotecaria existente que condiciona negativamente el precio de la vivienda.

Por lo que la referencia al precio de compraventa del inmueble utilizado en la sentencia apelada es procedente para efectuar el càlculo.

En relación al mobiliario como importe a adicionar dentro de las partidas correspondientes al enriquecimiento injusto la Sala comparte igualmente el criterio de la sentencia recurrida.

Y ello en base a la indeterminación del pedimento.

Se ignora si con la expresión 'mobiliario' el demandante / apelante hace referencia a todo el existente en la vivienda de CALLE000 o a determinadas piezas de mobiliario; si con el concepto de mobiliario se refiere al que se incorporò 'ex novo' en la vivienda de Oiartzun y/o en la vivienda de DIRECCION002 y/o al de la vivienda en la CALLE000 o si el mobiliario està integrado en todo o en parte por el mobiliario de las viviendas anteriores (Oiartzun e DIRECCION002 ).

Finalmente desconocemos la fecha de la adquisición -a los efectos de aplicar un porcentaje de depreciación- asì como el valor del mobiliario al no acompañarse documentación alguna relativa a su compra (albaranes de entrega / presupuestos / facturas / documentación bancaria de abono) y el cónyuge a cuyo nombre se extendieron las facturas.

9.5.- Defectuosa liquidación de la sociedad ganancial en la Escritura Publica de 6 de Junio de 1990.

El recurrente reprocha a la Escritura de Capitulaciones Matrimoniales que no se hayan tenido en cuenta determinados bienes que entiende son de naturaleza comùn en la liquidación de la sociedad ganancial.

En concreto y a los folios 37 y ss. de su recurso de apelación se citan como ejemplo de lo anterior: negocio de ropa en Irùn citado en el HECHO QUINTO de la demanda; ISI MODA; Comunidad DIRECCION000 ; la suma de 2.400.000 pesetas obtenidas de la venta con otros dos matrimonios el dìa 10-8-1989 de uno de los dos locales adquiridos.

En relaciòn a la tienda de ropa en Irun y la suma de 2.500.000 pesetas que no constan en la liquidaciòn de la sociedad ganancial diremos:

Que ambos litigantes en el momento de otorgamiento de la Escritura Pùblica manifestaron de forma expresa su aquiescencia en relación al listado de bienes de carácter ganancial definiendo a los mismos.

En el apartado OTORGAN epígrafe TERCERO consta de forma contundente:

'TERCERO.- Los cónyuges comparecientes reconocen que los ùnicos bienes constitutivos de la sociedad de gananciales son:

(.....)'.

Las partes litigantes diseñaron de forma expresa, con pleno conocimiento, y de mutuo acuerdo hace 19 años, la composiciòn de los bienes comunes / gananciales a travès de un listado cerrado en el que no se incluye ni la tienda de ropa de Irun ni la suma de 2.500.000 pesetas.

Por lo que no cabe ahora -19 años después- contravenir el contenido del inventario intentando la incorporación a la masa ganancial de bienes y/o derechos que existìan ya en el momento del otorgamiento de la escritura de capitulaciones.

En relaciòn a ISI MODA SL y a DIRECCION000 no cabe contenplarlas en la disoluciòn de la sociedad ganancial remitièndose la sala a lo expuesto en el epìgrafe 9.1 a) y 9.1. b) precedentes.

10.- Conclusiones:

- Acogimiento del pedimento subsidiario contenido en el SUPLICO de la demanda con la ùnica modificación de incorporar la suma de 6.000 euros correspondiente a la devolución, con dinero privativo del demandante / apelante, del préstamo por la citada cantidad a D. Juan Alberto .

Por lo que a la cantidad reconocida en la sentencia (117.198,76 euros + 4.813,86 euros) ha de sumarse la cantidad de 6.000 euros, todo lo cual importa un total de 128.012,62 euros.

En consecuencia, procede el acogimiento parcial del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.-

No procede efectuar expreso pronunciamiento en relación a las costas devengadas en la alzada a la vista de la estimación parcial del recurso ( artìculo 398.2 de la LEC )

Vistos los artículos citados y demàs preceptos de general aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Lucas contra la sentencia de fecha 15 de octubre de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nùmero 4 de Irun en el Procedimiento Ordinario nùmero 306/2009 y, en consecuencia, revocamos parcialmente la sentencia recurrida con el siguiente tenor:

- Estimando parcialmente la petición subsidiaria contenida en el apartado 2º) del SUPLICO de la demanda y, en consecuencia, condenamos a Dña. María Antonieta a abonar a D. Lucas la suma de 128.012,62 euros de conformidad al desglose contenido en el epígrafe 10 del FJ TERCERO de la presente resolución.

La suma citada devengarà el interés procesal de mora prevista en el artìculo 576 de la LEC desde la fecha del dictado de la sentencia de instancia hasta la fecha del completo pago.

Se mantiene el pronunciamiento de costas contenido en la sentencia de instancia.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas devengadas en la alzada.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 1895 0000 00 3022 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.