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10/01/2013
Sentencia Civil Nº 70/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 485/2011 de 21 de Febrero de 2012
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Orden: Civil
Fecha: 21 de Febrero de 2012
Tribunal: AP - Murcia
Ponente: HERVAS ORTIZ, JOSE JOAQUIN
Nº de sentencia: 70/2012
Núm. Cendoj: 30016370052012100117
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00070/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)
ROLLO Nº 485/2011 (CIVIL)
ILTMO. SR. D. FERNANDO FERNÁNDEZ ESPINAR LÓPEZ
Presidente
ILTMO. SR. D. MATÍAS M. SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS ILTMO. SR. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ
Magistrados
En Cartagena, a veintiuno de febrero de dos mil doce.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 70
Vistos, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, los autos de juicio ordinario número 2032/09 (Rollo nº 485/11), que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Cartagena, siendo partes, como demandante, D. Efrain , representado por el Procurador D.Gregorio Farinós Martí y defendido por el Letrado D. J. Ignacio Martínez Pallarés, y, como demandada, "J.M.K. INVERSIONES, S.L.", representada por el Procurador D.Rafael Varona Segado y defendida por el Letrado D.Vicente Pérez Pardo, actuando en esta alzada, como apelante, la parte demandada, y, como apelada, la parte actora, ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ , que expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Cartagena, en los referidos autos de juicio ordinario, tramitados con el número 2032/09, se dictó Sentencia con fecha 7 de julio de 2.010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Que estimando la demanda presentada por Don Efrain contra JMK Inversiones SL condeno a la demandada al pago a la actora de 79.417'50 euros e intereses legales desde la fecha del requerimiento resolutorio; las costas se imponen a la demandada.".
Posteriormente, en fecha 30 de septiembre de 2.010, se dictó Auto de aclaración de Sentencia, cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal:
"SE RECTIFICA sentencia de fecha 7 de julio de 2010 , en el sentido de que donde se dice "Estimando la demanda presentada por Don Efrain contra JMK Inversiones SL condeno a la demandada al pago de la actora de 79.417,50 euros e intereses legales desde la fecha del requerimiento resolutorio; las costas se imponen a la demandada", debe decir además "Debo declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa de vivienda de fecha 25 de septiembre de 2006 celebrado entre Don Efrain y la demandada J.M.K Inversiones SL, condenando a ésta a estar y pasar por dicha declaración".
SEGUNDO. Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte demandada, que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte actora, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo plazo presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la Sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 485/11, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 21 de febrero de 2.012 su votación y fallo.
TERCERO. En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO. Frente a la Sentencia de primera instancia, que estima la demanda interpuesta por la parte compradora y declara resuelto el contrato de compraventa de vivienda suscrito con la demandada, condenando a ésta a la devolución de las cantidades que le fueron entregadas a cuenta, en cumplimiento de dicho contrato, más intereses legales desde la fecha del requerimiento resolutorio, se alza la demandada en base a las alegaciones que realiza en el escrito de interposición del recurso, solicitando su revocación y que se dicte otra por la que se desestime la demanda interpuesta. Así, se viene a alegar en el recurso de apelación, en esencia, la existencia de error en la valoración de la prueba, la existencia de infracción de los artículos 1.256 y concordantes del Código Civil sobre el cumplimiento de los contratos, así como de la doctrina de esta misma Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, y, finalmente, la infracción del artículo 1.124 del Código Civil . Pero el recurso no puede prosperar, debiendo ser confirmada la resolución apelada, por las razones que se van a exponer en la presente resolución.
En primer lugar, debe señalarse que, en efecto y tal como resulta de anteriores pronunciamientos de este mismo Tribunal, no resulta aplicable la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo recaída en relación con la facultad resolutoria implícita contemplada en el artículo 1.124 del Código Civil , cuando nos encontramos ante una facultad resolutoria expresamente concedida en el contrato a una de las partes en las condiciones recogidas en ese mismo contrato. En este último supuesto serán los pactos recogidos en el contrato los que determinarán los requisitos necesarios para que pueda ejercitarse con éxito la facultad resolutoria prevista expresamente en el mismo. Así, en la Sentencia de esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia de 9 de marzo de 2.010 (rollo nº 72/10 ; Sentencia nº 81/10 ), se señalaba, textualmente, lo siguiente:
"Es preciso anticipar que esta Sala no comparte la argumentación de la sentencia apelada ni los fundamentos jurídicos de la misma pues en dicha resolución no se tiene en cuenta que no estamos ante un supuesto habitual de resolución contractual por incumplimiento de la vendedora de sus obligaciones amparado en el
artículo 1124 del Código Civil , sino ante el ejercicio por parte de la compradora de la facultad de resolución contractual expresamente prevista en los contratos firmados por ambas partes, cuyo apoyo legal son los
artículos 1101 , 1255 y
En el mismo sentido, también decíamos en la Sentencia de 14 de septiembre de 2.010 (rollo nº 240/10 ; Sentencia nº 260/10 ), lo siguiente:
"Entrando, pues, en la resolución del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, debe comenzarse por señalar que se alega en éste, en esencia, que no ha existido incumplimiento contractual por parte de la demandada, sino un mero retraso que no permite justificar la resolución de los contratos de compraventa suscritos por los demandantes con la mercantil demandada, añadiendo, además, que el aludido retraso no resulta imputable a ésta, sino a la demora en la concesión de las correspondientes autorizaciones administrativas. Pero el recurso no puede prosperar por las razones que se van a exponer en la presente resolución. En primer lugar, debe destacarse que la facultad de resolver los contratos de compraventa para el caso de que los inmuebles no hubiesen sido entregados en las fechas límite respectivamente previstas en dichos contratos fue expresamente recogida en los mismos, al señalarse en ambos, textualmente, lo siguiente:
"Así mismo, y de acuerdo con el art. 3 de la Ley 57/1968 , expirado el plazo de entrega de la vivienda y plaza de aparcamiento sin que ésta hubiese tenido lugar, por causas imputables únicamente a la vendedora, el comprador podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con un 6% anual, o conceder al vendedor una prórroga de doce meses.
Expirado el plazo de entrega de la vivienda y plaza de aparcamiento sin que ésta hubiese tenido lugar, por causas ajenas a la vendedora, el comprador podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, o conceder al vendedor una prórroga de doce meses.".
El tenor literal de la cláusula transcrita, inserta en los dos contratos de compraventa litigiosos, no puede ser más claro y enerva por completo la aplicación, al supuesto de autos, de la doctrina jurisprudencial que considera improcedente la resolución contractual ante un mero retraso en la entrega de la vivienda que no impide alcanzar el fin contractual pretendido por las partes. En efecto, como exponente de esa doctrina jurisprudencial puede citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2.009 (Sentencia número 150/2009), en la que señala el Alto Tribunal, entre otros extremos, textualmente, lo siguiente: "...se ha de poner de manifiesto la existencia de una jurisprudencia consolidada en el sentido de respetar el principio de conservación del negocio que exige, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo por lo que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado ( sentencia de 3 abril 1981 ), por lo que no bastará el mero retraso ( sentencias de 27 noviembre 1992 , 18 noviembre 1993 y 7 marzo 1995 ) a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin ( Sentencia de 14 diciembre 1983 ), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento ( sentencias de 20 junio 1981 y 13 marzo 1986 ) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( sentencia de 10 marzo 1983 ). Del mismo modo se atiende a la posible presencia de circunstancias ajenas al deudor que dificulten el cumplimiento para no declarar la resolución ( sentencias de 11 diciembre 1980 y 8 junio 1993 ).".
Ahora bien, como ya hemos adelantado, tal doctrina jurisprudencial no puede aplicarse en el presente caso, en la medida en que los contratos de compraventa litigiosos no se limitan a fijar un plazo máximo para la entrega de los inmuebles, sino que, además, incluyen la cláusula contractual antes transcrita, en la que se atribuye expresamente a los compradores la facultad de optar por la resolución contractual si no hubiese tenido lugar la entrega de dichos inmuebles dentro del plazo máximo pactado. Se trata de una cláusula contractual que las partes decidieron incluir en los contratos, en uso de la autonomía de la voluntad que les corresponde, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.255 del Código Civil , y que no vulnera la ley ni la moral ni el orden público, por lo que dicha cláusula ha de tener plena eficacia jurídica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.091 del Código Civil ." .
Partiendo de la referida doctrina de este mismo Tribunal, hemos de señalar que sí fue correctamente ejercitada por la parte actora la facultad resolutoria concedida en el contrato. En efecto, en la cláusula quinta se pactó que la entrega de la vivienda tendría lugar como máximo el día 30 de junio de 2.008 y que el comprador tomaría posesión de la misma en el momento de la firma de la escritura pública de compraventa; y en la cláusula novena se pactó que en el supuesto de que la firma de la escritura pública de compraventa y/o la entrega de la posesión de la finca no se llevara a cabo dentro del plazo pactado por incumplimiento del vendedor, el comprador podría optar a su elección por exigir del vendedor el cumplimiento del contrato o bien darlo por resuelto si el vendedor no cumple sus obligaciones en el plazo de cinco días hábiles desde la recepción por el vendedor del requerimiento notarial por el que se le exija el cumplimiento con indemnización de daños y perjuicios cifrada en la devolución de las cantidades entregadas hasta la fecha más el interés legal establecido en los mismos. Y a fecha 30 de junio de 2.008 es claro que la parte vendedora no estaba en condiciones de entregar la vivienda, toda vez que el certificado final de obra y la licencia de primera ocupación se expidieron con posterioridad a dicha fecha, especialmente la licencia de primera ocupación que no se expidió hasta el 28 de junio de 2.010 y, por tanto, casi a los dos años de la fecha prevista para la entrega de la vivienda, habiendo procedido la parte compradora a realizar, en el mes de octubre del año 2.008, el requerimiento notarial exigido en la referida cláusula novena. Es decir, la parte compradora cumplió todos los requisitos que le venían exigidos en el contrato para la resolución contractual por falta de entrega de la vivienda dentro del plazo pactado, debiendo destacarse que el ejercicio de esa facultad resolutoria expresamente prevista en el contrato no estaba sujeto a la necesidad de haber dado previo e íntegro cumplimiento a las obligaciones de pago impuestas a cargo del comprador en el propio contrato. Es cierto, en este sentido, que en el contrato se contemplaban dos pagos parciales del precio por importe total de 103.522,50 euros y que la parte actora acredita haber pagado sólo 79.417,50 euros, pero no es menos cierto que la parte vendedora no ha hecho uso de la facultad resolutoria que se pactaba a su favor en la cláusula octava del contrato y que seguía siendo posible que la parte compradora pagase el resto del precio pendiente en la fecha señalada para la entrega de la vivienda, al no haber procedido la parte vendedora a realizar el requerimiento notarial contemplado en el artículo 1.504 del Código Civil .
No obstante, como ya hemos señalado, lo esencial para entender que la facultad resolutoria prevista en el contrato ha sido correctamente ejercitada, en el supuesto que nos ocupa, por la parte compradora es que dicho ejercicio no estaba sujeto en el propio contrato al previo cumplimento de la totalidad de los pagos parciales del precio previstos en el contrato, no debiendo olvidarse que tampoco son aplicables los requisitos exigidos jurisprudencialmente para el éxito de la acción resolutoria prevista en el artículo 1.124 del Código Civil , por no ser dicha acción la que se está ejercitando en el presente proceso, como ya hemos visto. Y esa falta de previsión en el contrato de la necesidad de que se hayan atendido todos los pagos parciales del precio para el éxito de la acción resolutoria que dicho contrato ampara expresamente es lo que diferencia claramente este supuesto del que se contemplaba en la Sentencia de este mismo Tribunal de fecha 14 de junio de 2.010 (rollo nº 150/10 ; Sentencia nº 199/2010 ), que se cita en el recurso, como se desprende de la simple lectura del texto de esta última Sentencia, no tratándose, pues, de supuestos idénticos, a diferencia de lo que afirma la parte apelante. Así, en dicha Sentencia de 14 de junio de 2.010 decíamos lo siguiente:
"Por otra parte, debe destacarse que en la estipulación primera del contrato se establecía claramente que la parte vendedora entregaría a la parte compradora la vivienda y plaza de garaje objeto del contrato antes del día 30 de diciembre de 2.008, pero añadiéndose en dicha estipulación que ello sería así siempre que la parte compradora tuviese abonadas las cantidades devengadas en dicha fecha conforme a lo previsto en el propio contrato. Y en la condición general sexta del contrato se viene a insistir en la misma cuestión al vincular la obligación del vendedor de entregar la vivienda en la fecha prevista en el contrato al previo cumplimiento por la parte compradora de las obligaciones de pago que para ella derivaban de ese mismo contrato.
En definitiva, el actor se encontraba en situación de incumplimiento contractual al reclamar la resolución del contrato, por lo que debe rechazarse dicha pretensión resolutoria." .
En definitiva, en el contrato examinado en aquel proceso se venía a vincular la posibilidad de ejercicio de la acción resolutoria por parte del comprador a que éste tuviese abonados la totalidad de los pagos parciales del precio, toda vez que del propio contrato se desprendía que sólo cabía entender que el vendedor no había cumplido su obligación de entrega si el comprador tenía previamente abonados esos pagos parciales, lo que no viene exigido en el contrato que ahora nos ocupa.
Por todo ello y en este concreto supuesto, la parte compradora sí podía ejercitar la facultad resolutoria que el contrato le atribuía, pese a que aún le faltase por abonar una pequeña parte de esos pagos parciales previos, debiendo destacarse además que sí ha abonado más de las tres cuartas partes de esos pagos parciales.
SEGUNDO. Es evidente que a fecha 30 de junio de 2.008 la parte vendedora no estaba en condiciones de cumplir su obligación de entrega de la vivienda, pues, como ya hemos señalado, el certificado final de obra se expide el 7 de julio de 2.008 y la licencia de primera ocupación no se expide hasta el día 28 de junio de 2.010. En este sentido, no puede admitirse que la expedición de esta última constituya una mera cuestión burocrática sin incidencia en el cumplimiento de la obligación de entrega. Así, decíamos también en la Sentencia de de 14 de junio de 2.010 (rollo nº 150/10 ; Sentencia nº 199/10 ), lo siguiente:
"Es más, debe destacarse que la cédula de habitabilidad o licencia de primera ocupación resulta necesaria para que pueda hacerse uso de las edificaciones una vez terminada su construcción y para que pueda procederse a la contratación definitiva de los suministros de energía eléctrica, agua, gas y telecomunicaciones, sin que en ningún caso puedan entenderse adquiridas las licencias por silencio administrativo en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico, tal como se establece en los artículos 214.c ), 217.5. y 220 del Decreto Legislativo 1/2005, de 10 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo de la Región de Murcia (BORM 282/2005, de 9 de diciembre).
En relación con la relevancia que tienen en el ámbito del contrato de compraventa de inmuebles las autorizaciones administrativas que la legislación exige en el ámbito de la construcción, puede citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2.002 ( Sentencia número 1032/2002 ), en la que se señala, entre otros extremos, lo siguiente:
"En consecuencia, la vivienda fue vendida sin estar legalizada debidamente, con lo cual vino a incurrir el vendedor que recurre en grave incumplimiento, pues no basta con la entrega material que tuvo lugar, sino que es preciso, al tratarse de vivienda, que la misma esté provista de las autorizaciones administrativas que la legislación exige y deben de aportar los vendedores, sobre todo cuando se trata de nuevas construcciones, para evitar la inseguridad de sus adquirentes ante una posible actuación administrativa sancionadora a fin de restablecer la legalidad infringida, con la posibilidad incluso de demolición, es decir privación del bien, lo que representa intensa frustración del contrato.
Decididamente se trata de entrega inadecuada, con infracción del artículo 1461 del Código Civil , que genera incumplimiento previo a cargo del vendedor e impide el éxito de la acción resolutoria ejercitada, al subsistir el incumplimiento referido tanto al tiempo de la venta como al del requerimiento notarial resolutorio y de este modo no se practicó posesión legal y pacífica de la vivienda enajenada y como declara la sentencia de 17 de junio de 1988 -que cita la de 9 de abril de 1947-, no obstante haberse tenido lugar después de la demanda modificación de las normas urbanísticas que pudieran permitir la legalización de la situación del inmueble.".
Más adelante, en la misma Sentencia, también señala el Alto Tribunal, textualmente, lo siguiente:
"El motivo ha de ser rechazado ya que, como queda suficientemente explicado, nos hallamos ante un grave e inicial incumplimiento contractual del vendedor-recurrente, pues debe tenerse en cuenta que el objeto del contrato ha sido una vivienda destinada a domicilio familiar y ello hace más exigentes las prestaciones contractuales de los vendedores y como dice la Sentencia de 7 de mayo de 2002 han de tenerse en cuenta y no dejar de lado la importancia de las necesidades individuales, familiares y sociales que estos bienes están llamados a satisfacer.". ".
Más específicamente y en lo que se refiere a la posible trascendencia resolutoria de la ausencia de cédula de habitabilidad, ha tenido oportunidad de pronunciarse esta misma Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, en Sentencia de 9 de diciembre de 2.009 (rollo número 337/09 ), en la que señalábamos, textualmente, lo siguiente:
"esta Sala tiene que señalar que, en consonancia con lo señalado anteriormente de la imposibilidad en sede de resolución contractual de fijar criterios unívocos y aplicables en todos los casos, considera que la ausencia de la licencia de primera ocupación, por sí sola no tiene porqué generar la resolución contractual a favor del comprador en aquellos casos en los que está solicitada y no impide el uso legal del inmueble, pues no se olvide que dicho uso es la finalidad propia del contrato de compraventa; en estos casos estaremos en presencia de un cumplimiento defectuoso que generará indemnización de daños y perjuicios al comprador. Sí podrá ser considerado como incumplimiento esencial y por tanto resolutorio, en aquellos casos en los que la falta de la licencia de primera ocupación, a pesar del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, impida a los compradores el uso de la misma, bien por resolución administrativa en tal sentido, bien porque existan dudas sobre la habitabilidad o seguridad estructural del edificio o bien porque no se pueda acceder al suministro legal y regular de luz, agua y demás servicios de uso habitual en una vivienda; en estos supuestos se frustra totalmente la finalidad del contrato, al impedirse el uso adecuado de la vivienda y por ello concurre el incumplimiento que ampara el artículo 1124 del Código Civil ." .
En definitiva, no puede entenderse que la obtención de la cédula de habitabilidad de la vivienda sea algo intrascendente en el ámbito del cumplimiento de las obligaciones del vendedor, sino que, antes al contrario, dicha obtención, al menos en términos generales y sin perjuicio de los concretos y variados supuestos que la casuística puede ofrecer, resulta necesaria para que el comprador pueda ocupar legalmente el inmueble y para que puedan proporcionarse los suministros necesarios para la utilización de la vivienda conforme a su destino, de tal manera que lejos de ser un requisito ajeno al cumplimiento de la obligación de entrega por parte del vendedor, constituye un aspecto esencial del cumplimiento de dicha obligación, pues es claro que el comprador adquiere la vivienda para hacer un uso legal y pacífico de la misma y no cualquier otro uso no dotado de tales características. Y aún debe añadirse que el otorgamiento de la escritura pública de compraventa no resulta exigible por el vendedor si la vivienda no dispone de la denominada cédula de habitabilidad o licencia de primera ocupación, pues constituye obligación del vendedor la de entregar la vivienda en plenas condiciones físicas y jurídicas para poder ser habitada legalmente de modo definitivo.
Frente a ello no cabe argumentar con éxito que otro comprador, que declaró en juicio como testigo, tomó posesión de su vivienda pese a no disponerse aún de la cédula de habitabilidad, pues el hecho de que dicho comprador prescindiese de exigir la existencia de dicha cédula en el momento del otorgamiento de la escritura pública y consiguiente toma de posesión de su vivienda, asumiendo la utilización de ésta con agua y luz de obra, no permite exigir que los demás compradores actúen de la misma manera y acepten esa escrituración y toma de posesión sin la previa expedición de la cédula de habitabilidad.
Partiendo, pues, de la existencia de un claro incumplimiento contractual por parte de la demandada, es igualmente claro que tal incumplimiento le es plenamente imputable, sin que pueda escudarse, en justificación del mismo, en la existencia de retrasos en la concesión de las correspondientes licencias o autorizaciones administrativas, pues tales retrasos son acontecimientos previsibles, especialmente para la hoy demandada, teniendo en cuenta su condición de promotora inmobiliaria, lo que impide, desde luego, cualquier apreciación de caso fortuito o fuerza mayor en el referido incumplimiento, sin que la previsibilidad de dichos retrasos pueda considerarse como algo ajeno o extraño al ámbito de su actividad profesional. En este sentido, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 3 de noviembre de 1.999 ( Sentencia número 895/2009 ), señala lo siguiente:
"En el cuarto motivo del recurso se alega infracción del artículo 1.152 del Código Civil y de las Sentencias de 5 de abril de 1988 , 8 febrero 1989 , 22 junio 1989 y 7 febrero 1993 . En el desarrollo del motivo se viene a sostener que en una correcta aplicación del precepto mencionado, el incumplimiento debe ser imputable, y en el caso no lo es porque la entrega de las llaves de las naves depende de la obtención de la licencia de primera ocupación, cuya expedición o concesión corresponde al Ayuntamiento de Burgos.
El motivo trata de derivar a un tercero la culpa del retraso en la entrega de la cosa, pero este planteamiento no puede ser acogido.
La denominada licencia de primera ocupación o de primera utilización no tiene más finalidad que la de contrastar que se ha respetado en la realidad la licencia de construcción, de tal modo que supone comprobar si se han cumplido o no las condiciones establecidas en esta licencia de construcción y si el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede habilitarse para el uso a que se le destina. El constructor (vendedor) fue quién asumió el compromiso con la Administración, y se libera del mismo mediante la ejecución fiel y cumplida de la obra. En este caso la Administración está obligada a expedir la licencia de primera ocupación, que no es por lo tanto de concesión discrecional, sino una actividad reglada, y que no se suple por el transcurso del tiempo, ( Sentencias Sala 3ª, S. 5º, TS. 18 julio 1997 y 23 junio , 20 octubre y 14 diciembre 1998 ). La entidad recurrente, como constructora, no podía desconocer, ni lógicamente cabe suponer que desconocía, esta normativa ( art. 178.1 TR Ley del Suelo de 9 abril 1976 ; 1.10 Reglamento de Disciplina Urbanística, de 23 junio 1978 ; 22.1 Reglamento de Servicios Locales ; 41.3 Reglamento de Gestión Urbanística ; Ordenanzas Municipales). Por consiguiente, a la entidad constructora le correspondía cumplir el compromiso administrativo, -con el que nada tiene que ver la entidad compradora-, gestionar la licencia de primera ocupación -como era su obligación como constructora y como vendedora-, y entregar la cosa en condiciones de ser utilizada para el uso o destino previsto -como era su obligación en virtud del contrato de compraventa-. Por lo que el motivo no tiene fundamento alguno, y menos todavía si se advierte que no se atribuye, y menos se prueba, al Ayuntamiento de Burgos ningún tipo de desidia, o retraso, ni siquiera dificultades o escollos burocráticos." .
Por otra parte, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.006 ( Sentencia número 1357/2006 ), textualmente, lo siguiente: " Del tenor del artículo 1101 del Código Civil se deduce que para que el incumplimiento causalmente imputable al deudor dé lugar a la indemnización de daños y perjuicios no se requiere necesariamente que haya actuado con dolo o culpa -salvo previsión contractual específica en este sentido- bastando la situación de morosidad o la contravención del tenor de la obligación que no pueda quedar amparada en la previsión del artículo 1105 del mismo código (caso fortuito o fuerza mayor). " . Y en le mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2.010 ( Sentencia número 95/10 ) viene a recordar que la culpa se presume en el incumplimiento total o parcial de la obligación, pudiendo quedar desvirtuada esa presunción de culpa acreditando que el incumplimiento deriva de caso fortuito o de fuerza mayor, debiendo añadirse que éstos no concurren si la situación producida no puede estimarse imprevisible. Y la Sentencia del Alto Tribunal de 1 de octubre de 2.009 ( Sentencia número 652/2009 ) también recuerda que el caso fortuito o la fuerza mayor, entendidos como sucesos imprevisibles e inevitables, deben oponerse y probarse por los proponentes.
De todo lo expuesto se sigue que existiendo incumplimiento por parte de la demandada y siéndole plenamente imputable tal incumplimiento, al haber incurrido en la falta de previsibilidad antes referida, que debió llevarle a pactar un plazo inicial de entrega más dilatado, sin que, por lo demás, consten datos suficientes como para imputar ese incumplimento a terceros, es claro que resulta procedente la resolución del contrato de compraventa litigioso.
A lo expuesto debe añadirse que tampoco constituye justificación suficiente para el incumplimiento contractual de la parte vendedora el hecho de que, según el certificado acompañado a la contestación a la demanda como documento número cuatro y según declaró en juicio el arquitecto de la promoción, la obra sufriese un retraso en la ejecución de aproximadamente nueve meses, respecto a lo estipulado inicialmente, como consecuencia de complicaciones surgidas durante los trabajos de movimiento de tierras y cimentación, que dio lugar a la necesidad de realizar determinadas modificaciones para que la construcción fuese segura, pues no ha acreditado la parte demandada que el aludido problema fuese algo que no pudiera preverse o conocerse, por medio de los correspondientes estudios técnicos, antes de proceder a suscribir los contratos con los compradores. Es decir, no acredita la parte demandada que emplease toda la diligencia necesaria para descubrir o conocer la existencia de dicho problema con anterioridad a asumir sus compromisos con los compradores. En este sentido, es cierto que el arquitecto antes referido dijo en juicio que esa problema no podía conocerse hasta que no se hizo el estudio geotécnico, pero lo que no se acredita es que dicho estudio no pudiese haberse hecho con anterioridad a la suscripción de los contratos de compraventa con los compradores de la promoción, lo que hubiese permitido que la parte vendedora hubiese podido fijar un plazo contractual de entrega acomodado a la existencia de ese problema, que ni siquiera parece imprevisible, teniendo en cuenta que se trataba -según la declaración en juicio del arquitecto- de construir sobre la ladera de un monte, al parecer de bastante pendiente, pareciendo razonable, a la vista de dicha peculiaridad, que no se acometa una promoción inmobiliaria sobre ese tipo de suelo sin conocer suficientemente sus características.
En cualquier caso, debe señalarse que esa demora de nueve meses situaría la fecha límite para la entrega en el día 30 de marzo de 2.009; y ya hemos visto que la licencia de primera ocupación no se obtuvo hasta el día 28 de junio de 2.010, sin que tampoco haya acreditado la parte demandada que deba imputarse a la Administración la demora en la obtención de esta última.
TERCERO. Por lo expuesto en los precedentes ordinales y dando aquí por íntegramente reproducida la valoración de la prueba y las acertadas argumentaciones realizadas por el Juzgador "a quo", procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida, al no haber incurrido ésta en error valorativo ni en quebranto normativo alguno. Y ello con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
CUARTO. De conformidad con lo establecido en el apartado 9. de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede declarar la pérdida por la parte apelante del depósito que constituyó para recurrir en apelación, al confirmarse la resolución recurrida, debiendo darse a dicho depósito el destino legalmente previsto.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.Rafael Varona Segado, en nombre y representación de "J.M.K. INVERSIONES, S.L.", contra la Sentencia dictada en fecha 7 de julio de 2.010 por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Cartagena , en los autos de juicio ordinario número 2032/09, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución; y ello con expresa imposición de las costas procesales del recurso a la parte apelante.
Dese al depósito constituido por la parte apelante para recurrir en apelación el destino legalmente previsto.
Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, salvo que fuese posible interponer el recuso de casación por interés casacional, lo que sólo acontecerá si la resolución de ese recurso presentase interés casacional, de conformidad con lo dispuesto en la Ley y en los criterios que viene manteniendo al respecto el Tribunal Supremo. Y si fuese admisible el recurso de casación por interés casacional, también cabría interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos legalmente previstos.
Los recursos señalados deberán interponerse, en su caso, ante este Tribunal y dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la presente Sentencia.
Asimismo, Se advierte a las partes que a la interposición, en su caso, del recurso deberá haberse consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO un depósito de 50 euros, debiendo ser acreditada la constitución de dicho depósito en el mismo momento de interposición del recurso, sin cuya acreditación se producirá la inadmisión a trámite del recurso.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.