Sentencia Civil Nº 70/2013, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 41/2013 de 11 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00070/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ

1280A0

AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA

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Tfno.: 924284238-924284241 Fax: 924284275

N.I.G. 06015 37 1 2013 0200045

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000041 /2013

Juzgado de procedencia:JDO.DE 1A INSTANCIA N. 3 de BADAJOZ

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001242 /2011

Apelante: Marí Trini

Procurador: MARIA TERESA ESCASO SILVERIO

Abogado: EDUARDO GIL MAESTRO

Apelado: URVICASA, CC.PP. EDIFICIO000 C/ DIRECCION000 NUM000 Y NUM001 Y OTROS

Procurador: MARTA PILAR GERONA DEL CAMPO, JOSE ANTONIO MALLEN PASCUAL

Abogado: BRAULIO CALDERA ANDRADA, CARLOS JURADO LENA

S E N T E N C I A N U M:70/13

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS/AS SRES/AS

PRESIDENTE/A

D/Dª D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA.

MAGISTRADOS/AS

D/Dª D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

D. FERNANDO PAUMARD COLLADO

Dª FIDELA LEONOR CERCAS DOMINGUEZ.

En la ciudad de BADAJOZ, a once de marzo de dos mil trece.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001242 /2011, seguidos en el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 3 de BADAJOZ, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000041 /2013; seguidos entre partes, de una como recurrente/s D/Dª. Marí Trini , representado/s por el/la Procurador/a D/Dª MARIA TERESA ESCASO SILVERIO, dirigido/s por el Letrado D. EDUARDO GIL MAESTRO, y de otra como recurrido/s D/Dª. URVICASA; Y CC.PP. EDIFICIO000 C/ DIRECCION000 Nº NUM000 Y NUM001 Y OTROS , representado/s por el/la Procurador/a D/Dª MARTA PILAR GERONA DEL CAMPO,Y JOSE ANTONIO MALLEN PASCUAL respectivamente y dirigido/s por el/la Letrado/a D/ª BRAULIO CALDERA ANDRADA, CARLOS JURADO LENA . Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D/ª D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 3 de BADAJOZ, se dictó sentencia de fecha 15-10-12 , cuya parte dispositiva, dice: 'Estimo en parte la demanda interpuesta por el Procurador Sr.Mallén Pascual en nombre y representación de la Presidenta de la Comunidad de propietarios sita en la DIRECCION000 portal NUM000 y NUM001 , denominado EDIFICIO000 , Dª Violeta , y de D. Pedro Jesús , D. Bienvenido , D. Eugenio , D. Iván , D. Obdulio , D. Urbano , Rodríguez Magrecil S.L,D. Pablo Jesús , D. Ceferino y d. Fernando contra Urvicasa y Dª Marí Trini , y en consecuencia, los condeno de forma solidaria a realizar a sus expensas las obras necesarias para subsanar y corregir íntegramente los vicios consistentes en humedades en el interior de las viviendas descritas en los hechos probados, adoptando a tal fin la solución técnica propuesta, respecto a las humedades en el informe pericial del Sr. Leandro y respecto a las grietas en fachada y parámetros, deberá adoptarse la solución recogida en el informe pericial del Sr. Alejandro '.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada Dª Marí Trini el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Conforme al art. 456-1 de la L.E.C . en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones, llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el Tribunal de apelación.

SEGUNDO.El art. 465-4 de la L.E.C . a su vez dispone que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461. La sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.

TERCERO. La primera recurrente es la arquitecto técnico o aparejadora Dª Marí Trini . Entiende que habiendo sido llamada al proceso como tercero por el demandado por el cauce del art. 14 de la LEC no puede ser condenada.

CUARTO.Nos encontramos ante una materia sobre la que se produce una viva polémica. La deficiente redacción del art. 14 de la LEC es la principal causa de la misma. Da lugar a las dos interpretaciones. Una es la de permitir por vía la condena del tercero traído al procedimiento. Vendrá dada por el uso de la expresión 'resultase absuelto el tercero' que se utiliza en el apartado 5º del indicado precepto interpretada a sensu contrario. La contraria impedirá tal cosa. Su apoyo se encuentra en el hecho de que el texto legal hace uso de la expresión '... llame a un tercero para que intervenga en el proceso sin la cualidad de demandado...'. Quien no tiene la cualidad de demandado es evidente que no puede ser condenado. Solo cabe condenar a los demandados. Y el art. 14 en todo momento hace uso de la palabra 'tercero' refiriéndose a quien es llamado al proceso por uno de los demandados.

QUINTO. Debe observarse también que cuando el tercero es absuelto quien es condenado al pago de las costas causadas en la intervención es quien solicitó su intervención y no el actor, como es lo que siempre acontece.

SEXTO. Es por ello por lo que este Tribunal ha venido decantándose por la tesis defendida por la recurrente. Esta es la tesis mantenida por diversas sentencias de AAPP( por ejemplo, La Coruña 3-1-2006 , y las de esta misma Sección, de 6-9-2012, sentencia 291/12 o de 18-1-13 ). Es la línea además marcada por la reciente sentencia del TS de fecha 26-9-12 (538/12 ) y las anteriores de 11-10-93 y de 5-5-97. El valor de lo resuelto en el procedimiento en el que se ha producido una intervención de tercero es el de generar efectos de cosa juzgada material en un eventual posterior procedimiento entre los mismos litigantes. Por ello este primer motivo del recurso debe ser estimado.

SEPTIMO.La otra cuestión objeto del presente recurso es la relativa a si la aparejadora debe o no responder por los vicios de construcción que se les atribuye en la primera instancia. Con independencia de que, como se ha dicho, no se le pueda condenar en este procedimiento a su resarcimiento.

La sentencia condena a esta recurrente a reparar los vicios consistentes en humedades en el interior de las viviendas y grietas en fachadas y paramentos interiores.

En lo que se refiere a las humedades es el propio perito de la recurrente D. Leandro , quien manifiesta que considera que todas las manchas de la vivienda 'son consecuencia de filtraciones que se producen a través de la lámina impermeabilizante de las respectivas terrazas, es decir, son goteras o también formaciones de moho (folio 6 del informe al folio 303). Es evidente que un defecto de este tipo debe ser atribuible, entre otros, al aparejador, que es quien ostenta la inspección directa de los trabajos de ejecución. En todo lo demás se hace expresa remisión a lo que se dice en la resolución apelada.

OCTAVO.Se declara igualmente en la sentencia que la ahora apelante debe responder de determinadas grietas en la fachada y en el interior de determinadas viviendas. Es igualmente evidente la existencia de tales grietas en fachadas y en paramentos interiores de las viviendas. Concretamente afectan a la fachada a la altura de las plantas NUM002 y NUM003 del portal NUM000 . Y al anterior de la vivienda NUM003 - NUM004 del portal NUM000 . Se han acreditado también en la vivienda NUM003 - NUM005 del portal NUM001 grietas verticales en la esquina junto al portal NUM001 .

Como se ha dicho la existencia de estos defectos de construcción es incuestionable. No se ha podido disponer lamentablemente de un informe pericial judicial neutral que nos diga el porqué exactamente de tales vicios ruinógenos. En esa texitura resulta obligado compartir la tesis de la sentencia de primera instancia y entender que deban responder de los mismos tanto la constructora como la aparejadora traída a los autos por la misma. A ello ha de añadirse que, al igual que acontece con las humedades, también el aparejador debe responder en principio salvo que pruebe que actuó con la debida diligencia. Para tener por probado este extremo no es suficiente su particular informe pericial. Se trata de defectos de tanto calibre que resulta difícil de entender que su causa se sitúe al margen del aparejador.

NOVENO. Como quiera que en la sentencia de primera instancia se ha declarado la posible responsabilidad del tercero hoy recurrente, pero no su condena, posibilidad no contemplada en las normas que regulan la materia relativa a las costas procesales causadas en general, resulta aconsejable no efectuar pronunciamiento alguno en relación con el pago de las costas de la intervención en la primera instancia. Téngase presente que al no haber sido condenado por no ser en rigor demandado no cabe aplicar las reglas generales que rigen la materia.

DECIMO. En materia de costas y conforme al art. 398 de la L.E.C . han de tenerse en cuenta las siguientes reglas:

1.- Cuando sean desestimadas todas las pretensiones del recurso de apelación se aplicase lo dispuesto en el art. 394 de la misma Ley .

2.- En caso de estimación del recurso, total o parcial, no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Por su parte, el art. 394 de la L.E.C . dice lo siguiente:

1.En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razones, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

2.- Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

3.- Cuando, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, se impusiere las costas al litigante vencido, éste solo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en tres millones de pesetas, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa.

No se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior cuando el tribunal declare la temeridad del litigante condenado en costas.

Cuando el condenado en costas sea titular del derecho de asistencia gratuita, éste únicamente estará obligado a pagar las costas causadas en defensa de la parte contraria en los casos expresamente señalados en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

4.- En ningún caso se impondrán las costas al Ministerio fiscal en los procesos en que intervenga como parte.

En virtud de la estimación parcial del presente recurso no se efectúa condena en costas en la segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Dª Marí Trini contra la sentencia de fecha 15-10-12 dictada por el Juzgado de 1ªInstancia nº3 de Badajoz , en los autos nº d1242/11, suprimiendo la condena de la misma que se contiene en el fallo de la sentencia a la que se ha hecho mención, sin efectuar condena en costas en ninguna de las dos instancias.

Respecto del recurso de Casación:

1º. El apartado 2 del artículo 477 queda redactado en los siguientes términos:

'2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º. Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el artículo 24 de la Constitución .

2º. Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º. Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional.'

Respecto del recurso por Infracción Procesal, si la infracción procesal o vulneración del art. 24 de la constitución haya sido denunciadas en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se reproduzca en la segunda instancia. Y siempre que, en la instancia o instancias oportunas, se hubiere pedir la subsanación de la violación del derecho fundamental, cuando se hubiere producido falta o efecto subsanables.

1º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2ºInfracción de normas procesales reguladoras de la sentencia.

3º Infracción de las normas legales que rige los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la Ley o hubiera podido producir indefensión.

4ºVulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución ( art. 468 y 469 de la L.E.C .).

Igualmente, quedan advertidas de que, para poder recurrir, deberán constituir previamente un depósito de 50 euros, mediante ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal.

Contra la presente resolución cabe recurso por interés casacional.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.