Sentencia Civil Nº 70/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 357/2012 de 07 de Marzo de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz

Sección de Algeciras.

Iltmos. Sres. Magistrados

Presidente: Don Manuel Gutiérrez Luna

Don Juan Carlos Hernández Oliveros

Don Jesús Manuel Madroñal Navarro

Rollo de Apelación nº 357/12.

Procedimiento Civil Ordinario 115/10, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Dos de San Roque.

S E N T E N C I A 70

En la ciudad de Algeciras, a 7 de Marzo de 2013.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el Rollo de Apelación de referencia, dimanante del Procedimiento Civil igualmente dicho, pendiendo en esta Sala recurso de apelación formulado por la mercantil C & C Asesores SL, representada por la procuradora doña María José Ramos Zarallo y asistida por el Letrado Don Ignacio Rodríguez Fraile contra la Sentencia de fecha 2 julio 2012, del Juzgado de Primera Instancia citado, siendo parte recurrida la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , Fase II, de la URBANIZACIÓN000 de San Roque, representada por el Procurador don Manuel Méndez Perea y asistida por el letrado don Sebastián Gómez Sánchez, y habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Manuel Madroñal Navarro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.-El indicado Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento igualmente citado, dictó, el día 2 julio 2012, Sentencia cuyo fallo dice lo siguiente:

'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. María José Ramos Zarallo, en nombre y representación de C y C Asesores SL, y condeno a Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , Fase II, a pagar a la actora la cantidad de veintisiete mil doscientos cuarenta euros (27.240 euros), que ya ha sido abonada, todo ello con expresa imposición de las costas a la parte actora.'

TERCERO.-Contra dicha Sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la actora, admitidos a trámite, y conferido el preceptivo traslado, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en la que, tras formarse el correspondiente Rollo y designarse Ponente, quedó el recurso visto para la votación y fallo, y redacción y publicación de la sentencia.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, adelantándose la fecha de deliberación a la vista del reparto efectuado y la carga de trabajo existente.

Fundamentos

PRIMERO.-Según la demanda inicial la mercantil C & C Asesores SL ha prestado sus servicios de asesoramiento y administración a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , Fase II, de la URBANIZACIÓN000 de San Roque, tal como ésta aprobó en la junta general de 24 octubre 2007, por un precio de 195.840 € por año, más IVA, comenzando los efectos del contrato el 1 de noviembre de 2007, documento número tres de la demanda, finalizando la misma fecha del año 2009, ya que así se decidió por la junta el 16 diciembre de ese año, acordándose que continuará como administrador don Cayetano hasta la celebración de nueva junta, documento número cuatro de la demanda. Restan por pagar 210.337,49 €, que solicita junto con intereses y costas.

Se contesta por la demandada manifestando que, a pesar de que la actora asumió labores de administración integral de toda la comunidad, no hizo absolutamente nada dejándola en un estado de abandono y dejadez totales. Se refiere al abandono en que se encontraron las piscinas, los jardines y los ascensores, así como la falta de limpieza y mantenimiento en general. Abandonó igualmente sus funciones en cuanto a la contratación del seguro de responsabilidad civil, que no lo hubo durante el segundo año. Hubo igualmente negligencia en el pago de facturas, informando a la comunidad que se habían pagado algunas respecto de las que después se comprobó que existían cartas de reclamación por las empresas suministradoras. La reclamación a los propietarios morosos fue nula, ya que después de dos años de existencia de la comunidad existía una morosidad de 218.535,3 €. También denuncia que con bastante posterioridad al cese de sus funciones siguió usando la autorización en la entidad bancaria realizándose a su favor un traspaso de 27.240 €.

La juez de instancia la resolución recurrida entiende probado la negligencia con la que la actora ejerció sus obligaciones contractuales, admitiendo un estado lamentable en los jardines, piscina, ascensores y zonas comunes, una falta de cuidado en la contratación del seguro de responsabilidad civil, así como una mala gestión en el pago de facturas. Así pues, reduce el precio a pagar a la cantidad de 27.240 €, que fue la que la propia actora se cobró directamente usando la firma bancaria.

Se interpone recurso de apelación por la actora denunciando error en la valoración de la prueba al haber afirmado la juez de instancia que no existe prueba de la deuda cuando se ha aportado el correspondiente contrato firmado por las partes y ratificado en la correspondiente junta de propietarios. Igualmente mantiene que la demandada no ha acreditado que durante todo el período de administración cuyo importe se reclama hubiera existido un mal estado de las zonas verdes, comunidad y piscina. Finalmente imponga la condena en costas.

La demandada se opone al recurso.

SEGUNDO.- Está fuera de toda duda que las partes convinieron un contrato de arrendamiento de servicios, el cual es definido en el artículo 1544 del Código Civil . Afirma la Audiencia Provincial de Guadalajara, en Sentencia de 29 de enero de 1997 , en relación a este artículo que en el arrendamiento de servicios lo que se conviene es la realización de un trabajo o actividad considerada en sí misma y no en atención a un resultado, mientras que en el contrato de obra o empresa lo que se pacta es precisamente el resultado, independientemente del trabajo o actividad que para ello se emplea, si bien en ambos casos a cambio de ello ha de pagar quien recibe los servicios o la obra ejecutada un precio cierto, que puede ser predeterminado, determinado o determinable, admitiendo diversas variedades para su fijación y pago.

Que, en cuanto al alegado error en la valoración de las pruebas por el juzgador de instancia, que aduce como motivo del recurso el recurrente, debe partirse como tiene puesto de manifiesto la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que es a los Jueces y no a las partes a los que les incumbe el proceso valorativo de las pruebas y, dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Es un principio consolidado en nuestra doctrina jurisprudencial el de inmediación con que cuenta el juzgador de instancia respecto de la prueba practicada, que determina la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( SSTS de 1 de marzo de 1994 y de 3 de julio de 1995 , entre otras).

La valoración de las pruebas constituye un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración, en sentido estricto.

En el primer estadio -de apreciación- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios; el contenido de los documentos u otros soportes aportados al proceso; lo percibido en el reconocimiento; y la información proporcionada por los peritos.

La interpretación consiste en el examen de los medios aportados. Se agota en una mera labor de constatación y análisis del significado real de los datos, conclusiones y juicios de valor consignados o advertibles en ellos, en orden a precisar el exacto contenido y alcance de las palabras y expresiones empleadas.

Este cometido ha de realizarse siempre con cualesquiera medios. Se trata de una labor no exenta de cierta complejidad que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado tales medios y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes y de la necesidad, para su correcta elucidación, de conocimientos ajenos a la ciencia jurídica.

b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica --tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer o introducción de hipótesis o conjeturas; recusación de peritos; tacha de peritos o de testigos; aclaraciones o rectificaciones del dictamen, etc.-, la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.

Establecido lo que en substancia expresa cada medio de prueba -o cabe inferir razonablemente de él-, el juzgador debe constatar cuál sea, de acuerdo con las prescripciones del ordenamiento, su concreta eficacia y trascendencia.

A este respecto debe recordarse que la Ley no dispensa a todos los medios de prueba de idénticos vigor y eficiencia; antes bien, asigna a unos un valor reglado o tasado -como acontece con ciertos aspectos de los documentos; o de lo respondido por las partes en confesión-, abstracción hecha de cuál pueda ser el grado de persuasión subjetiva del juzgador; en tanto que, para otros -entre los que se encuentra la prueba pericial- confía al órgano jurisdiccional la formación discrecional -que no arbitraria- de su convencimiento.

TERCERO.- Que, conforme se dispone en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril, del Tribunal Constitucional , el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quempara resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium.

Lo anterior conduce a afirmar el deber del Tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial a quopara la apreciación conjunta de la prueba, se ha incurrido por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se ha omitido todo género de consideración sobre elementos probatorios obrantes en las actuaciones y orillados para obtener solución a la cuestión litigiosa pese a la relevancia de los testimonios cuya consideración no se realiza, pues de ser así el órgano judicial de la alzada viene obligado a corregir el indebido proceder el Juzgador de instancia.

De otra parte, la Jurisprudencia vino interpretando el hoy derogado artículo 1214 del Código Civil en el sentido de poner a cargo del actor los hechos constitutivos de su derecho mientras que incumbe al demandado la prueba de los hechos impeditivos y extintivos, doctrina que es la que ha venido a consagrar el artículo 217 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su primer número indica que cuando el Tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del demandado, según corresponda a uno u otro la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, añadiendo en el número tres que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, si bien debiendo tener presente el Tribunal la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, según advierte el número seis del mismo artículo.

Y en el caso de autos, la actora ha probado perfectamente, a diferencia de lo que afirmaba la juez a quoen la sentencia impugnada, que existe un contrato de arrendamiento de servicios con la demandada para la administración integral de la Comunidad de Propietarios, aportando copia de dicho contrato con el documento número tres de la demanda, folios 21 y ss de los autos, firmado por ambas partes, habiendo sido aprobada la contratación por la propia junta general de propietarios de 24 Octubre de 2007, documento número 2, folio 16 de los autos. Documentos que no han sido impugnados en ningún momento. Queda pues acreditada la relación contractual, así como el precio anual aceptado por la Comunidad, 195.840 Euros, más el 16% de IVA.

CUARTO.- Precisamente de la naturaleza de este contrato sinalagmático se deriva el que si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor, sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada exceptio non adimpleti contractus, que es lo que aquí se está alegando por la Comunidad, que refiere una presunta negligencia en el ejercicio de sus funciones por parte de la compañía administradora.

Esta excepción no está regulada expresamente en el Código Civil pero deriva de los artículos 1100 , 1124 y 1308 del mismo, y ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 10 de enero de 1991 , 9 julio 1991 , 3 diciembre 1992 , 15 noviembre 1993 , 21 marzo 1994 , 8 junio 1996 , otra de la misma fecha 8 junio 1986 y la de 29 octubre 1996 ). Sin embargo, el deudor que alega esta exceptio non adimpleti contractusla tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación. Así, establece la STS de 21 marzo 1994 que la excepción non adimpleti contractus... exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan una y otra apoyarse en un cumplimiento defectuoso.

El incumplimiento para justificar la resolución a que dicho precepto se refiere ha de ser de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legitimas expectativas de la parte, añadiendo que la exceptio non rite adimpleti contractus, por su propia naturaleza y finalidad, pretende paralizar la reclamación de cumplimiento hecha por la parte que ha cumplido defectuosamente su obligación en el marco de una relación obligatoria sinalagmática y ha sido plenamente admitida en nuestro derecho como consta en los arts. 1100 y 1124 CC , aunque no lo mencione expresamente (SSTTSS 5 julio 1946, 31 diciembre 1971, 17 abril 1976, 30 enero 1987, 27 marzo 1991); su éxito en juicio, con ese efecto paralizador, traducido procesalmente en una desestimación de la demanda, requiere un doble requisito: A) La prueba de un cumplimiento defectuoso por parte de aquél a quien se opone; B) La buena fe en su invocación, que constriñe sus efectos a la paralización de la reclamación sólo en lo que resulte ser proporcional y adecuado al grado de defectuosidad apreciable en el cumplimiento de aquél frente a quien se opone.

En el caso de autos, este Tribunal, analizada la prueba practicada en el procedimiento, en particular la documental acompañada a la contestación a la demanda, llega a la conclusión de que no se ha acreditado en modo alguno que haya existido un incumplimiento tan significativo en sus responsabilidades que no sea legítimo exigir la totalidad o la gran parte del precio pactado. Pretende la parte eximirse del pago de tan elevado precio manifestando que hubo negligencia grave en el tratamiento de la piscina, de los jardines, de la limpieza en general y de los ascensores. Igualmente alega que la comunidad estuvo sin seguro de responsabilidad civil durante el segundo año de su gestión; que se incluyeron en los gastos facturas que no habían sido verdaderamente pagadas en su momento; y que no se hicieron las reclamaciones pertinentes a los propietarios morosos. Al respecto debemos afirmar lo siguiente:

Respecto de la piscina no existe informe técnico alguno que acredite que llegada la finalización de los servicios por parte de la actora se encontrara en situación de inutilidad por mal funcionamiento de los motores o sistema de depuración. Se aportan unas fotos, documentos 1 y 2 de la contestación, sin fecha alguna, y sin que pueda conocerse a qué momento obedecen, y, desde luego, sin que se pueda inferir de dichas fotos que las piscinas no estuvieran preparadas para funcionar. No se aporta ni una sola reclamación referida a la piscina de fecha correspondiente a los dos años de gestión de la administración por parte de la actora. El actual administrador, Sr. Cayetano , que comparece como testigo, afirma que cuando se hizo cargo de la administración las piscinas estaban vacías, que así lo estuvieron durante todo el año 2009, 'según le han contado los vecinos', aunque no comparece ninguno. Por el contrario el representante legal de Sotojardín, que actualmente realiza las funciones de mantenimiento, dice que la piscina estaba 'verde' y con todos sus elementos de funcionamiento y depuración en mal estado, sin embargo no se aporta ninguna documentación que acredite qué piezas se han sustituido o reparado. Él se limita a hacer un presupuesto, documento número cinco de la contestación, de lo que necesitaba presuntamente la Comunidad cuando se hace cargo su empresa de estas funciones, afirmando que se llegó a realizar más de lo que dice dicho presupuesto, pero ni siquiera se aportan las facturas concretas de los servicios efectuados. Además, el importe del trabajo de reparación que necesitaba la piscina es de 228,80 euros solamente, según dicho presupuesto, por lo que no sería tan importante esos fallos de funcionamiento como se quiere hacer ver.

En cuanto a los jardines, podemos reiterar esa falta de informes técnicos que nos hagan ver cuál era el estado de los jardines. Igualmente se aporta una foto sin saber a qué momento corresponde. Sotojardín incluye en su presupuesto una serie de trabajos y árboles y plantas que se quieren plantar, pero desconociéndose cuál el estado inicial del jardín y cuál el que debería presentar al finalizarse los servicios de la actora. El representante legal de esta empresa lo único que acierta a decir es que los jardines estaban en un estado 'un poco lamentable'. No nos parece éste un pronunciamiento lo suficientemente técnico para entender que la arrendataria pueda dejar de abonar los servicios contratados.

Respecto a la limpieza en general, hemos de reiterar lo ya expresado. No es posible atender a la petición efectuada por la demandada únicamente por la presentación de dos fotos, documentos 6 y 7 de la contestación, en donde aparecen en total tres pequeñas matas de hierba de tamaño minúsculo, cuando estamos hablando de una comunidad de gran extensión, en la que existe un gran número de viviendas, tal como se comprueba en las actas aportadas por la demandante. Se habla de que los husillos estaban atascados por esta falta de mantenimiento, pero nada se aporta al respecto. El administrador actual afirma que cuando él se hace cargo de una comunidad es normal que haga fotos para dejar acreditado el estado en que se encuentra la urbanización, y desde luego, poco significativo es que de todo el reportaje que hiciera en este caso únicamente aparecieran estas tres hierbas.

Ascensores. Se habla de unos problemas específicos en los ascensores, pero de ello únicamente se presenta como prueba el presupuesto de Sotojardín en el que se hace constar la limpieza de fondo de ascensores por motivos de inundaciones, no teniendo esto coste alguno. Sin embargo el representante legal de esta empresa afirma que ellos no limpiaban los ascensores. Tampoco aquí parece existir prueba alguna respecto a qué problema presentaban los ascensores, si es que existía, y de quién era la responsabilidad.

Respecto del hecho de que en el segundo de los años de su gestión la actora no gestionó el seguro de responsabilidad civil que estaba obligada a contratar según el Contrato de gestión, mantenimiento y administración integral de la comunidad, documento número tres de la demanda, en el punto 2.III, es cierto que la actora tenía la carga de haber traído a la Audiencia Previa documentación que acreditara que sí cumplió con sus obligaciones o que existieron motivos legítimos para no concertar el seguro. El administrador que actuaba en nombre de la actora y que comparece como testigo afirma que si no se contrató sería para compensar la deuda que la comunidad tenía con ellos.

En lo que se refiere a la falsificación de las cuentas del año 2009 haciéndose constar facturas respecto de las que después se descubre que había existido reclamación por impago, debe decirse que lo único que se presenta es un folio relativo a gastos de la comunidad, documento número nueve de la contestación, sin constar acreditado que efectivamente pertenece a las cuentas comunitarias de ese año realizadas, presentadas y aprobadas por la junta antes de la fecha que consta en la reclamación efectuada por la compañía suministradora incorporada al documento número 10 de la contestación y que es de 2 de marzo de 2010. No se aporta documentación bancaria relativa al momento en que efectivamente se pagaron estas seis facturas ni copia del acta en que se aprobaran tales cuentas. De hecho, en la copia del acta de junta de 16 de diciembre de 2009, aportada como documento número 4 de la demanda, se puede comprobar que lo que se hace en esa fecha de cierre de dicha anualidad es aprobar las cuentas del ejercicio de 2007 y 2008, exclusivamente. Ni tan siquiera se aprobó el presupuesto de ese año 2009, tal como consta en el punto 3º del orden del día.

En lo referente a no haber gestionado las oportunas reclamaciones judiciales o extrajudiciales con el fin de reducir la altísima morosidad existente a la finalización de sus servicios, se advierte, atendiendo a las actas de la junta comunitaria aportadas junto con la demanda que dicha morosidad estaba protagonizada básicamente, no por un importante número de comuneros, que tendría que haber generado una amplia actividad de investigación y persecución procesal por parte de la administradora, sino por muy pocos propietarios, por ejemplo la mercantil Financiera Inmobiliaria Proinnova SL, que ostentaba el 26.11% de las cuotas de participación, habiendo generado una deuda de 52.440,19 euros, o la mercantil Inexnet.com SL, que ostentaba el 28,89% de las cuotas de participación, habiendo generado una deuda de 139.555,21 euros de la deuda total, que era de 218.535.13 euros. Lo que ocurre es que se trataba de mercantiles que eran dueñas de un importante número de viviendas que no habían vendido y por tanto las deudas eran significativas, pero no porque se debiera durante mucho tiempo sino porque eran propietarios de muchas viviendas al mismo tiempo.

Y, finalmente, sí encontramos cierta negligencia en el hecho de haberse cobrado directamente de la cuenta bancaria de la Comunidad 27.240 euros el día 27 de Abril de 2010, tal como demuestra el documento número doce de la contestación, cuando ya había decaído en su consideración de administrador y mandatario.

La responsabilidad de los administradores será siempre consecuencia de la infracción de este deber o del cumplimiento de estas obligaciones, pudiéndose hablar, en primer lugar, de incumplimiento total de los deberes de gestión, responsabilidad por inejecución que parece aludir el citado art. 1718, respondiendo de los daños y perjuicios que de no ejecutarlo se ocasione al mandante, y en segundo término, existirá responsabilidad por cumplimiento defectuoso o incorrecto, que se producirá en aquellos casos en que el mandatario despliegue una actividad, pero de suerte tal que la desarrollada no coincida plenamente con la que le había sido encomendada, o con la que, según la naturaleza del caso, debía razonablemente esperarse, siendo las fuentes de la responsabilidad del mandatario las genéricas de todas las obligaciones: dolo y culpa. La primera será exigible siempre y la derivada de la culpa admite una amplia moderación por los Tribunales de acuerdo con la naturaleza del negocio y con el hecho de que la gestión sea o no retribuida - artículo 1726 del Código Civil . Ahora bien, aun cuando el precepto no sea sino lógica consecuencia de la norma más amplia ya establecida en el artículo 1101 del mismo texto legal , posteriormente desarrollada y explicitada para al mandato en el referido artículo 1726 , la responsabilidad por daños a que viene sujeto el mandatario, no deriva directamente del hecho mismo de su incumplimiento, sino, más bien, de la probada existencia y realidad de aquellos.

En la medida en que esa actividad dolosa o culposa, que contraviene los deberes asumidos, origina un daño y éste ha de ser reparado, en el caso que nos ocupa a la propia comunidad en que prestaban sus servicios.

QUINTO.- Por tanto, únicamente nos encontramos con un evidente comportamiento negligente de la empresa administradora en las faltas relativas a la no contratación del seguro anual de responsabilidad civil y al traspaso no autorizado de la referida cantidad dineraria, aunque teniendo en cuenta que esto se hace con la intención de cobrar un crédito bastante más amplio que la apelante tenía contra la demandada, como hemos comprobado. El Tribunal Supremo Sala 1ª, en Sentencia de 23-10-2012, nº 615/2012, rec. 1835/2009 , afirma que según el art. 1103 CC ' la responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en toda clase de obligaciones; pero podrá moderarse por los tribunales según los casos ', y lo ubica sistemáticamente, en relación con los arts. 1101 y 1107 CC . El primero prescribe que 'quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas ', y el segundo que 'los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento. En caso de dolo responderá el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación '. A la vista de lo anterior, cabe deducir una primera consecuencia: I) 'Como regla (general) quienes sin dolo incumplen deben indemnizar de todos los daños previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento. II) Si el incumplimiento fuere por negligencia, cabe moderar la responsabilidad'.

Esta facultad moderadora , afirma el TS, siendo una excepción a la reparación íntegra de la cuantificación objetiva del daño probado, tiene su fundamento último en la aplicación práctica de la equidad y se justifica en el caso concreto por la desproporción que existe entre el daño causado y la propia conducta negligente que lo ha ocasionado. La ratio legisdel precepto radica en que si una acción u omisión negligente causa un daño desproporcionado en relación con la propia conducta negligente, no resulta equitativo condenar al causante a reparar la totalidad del daño, de forma que el juez puede discrecionalmente moderar la indemnización en atención a las particularidades del caso

En este sentido se pronunciaba la sentencia de 20 de junio de 1989 , citada más tarde por la sentencia 261/2011, de 20 de abril , al afirmar que la regla general es que la responsabilidad se exige «en toda clase de obligaciones», pero si procede de negligencia (con exclusión tácita de la conducta dolosa del anterior art. 1102 CC ), esa exigencia puede resultar injusta en un caso concreto por las circunstancias específicas que en él concurran, 'lo que obliga en tales supuestos a moderar precisamente la cuantía o cuantificación de la responsabilidad, sin que para ello sea obligada la apreciación de concausas o concurrencia de actitudes culposas o negligentes'.

En puridad, esta facultad moderadora no debería depender de la existencia de un incumplimiento parcial, esto es, no debería existir en sí mismo inconveniente alguno en que pudiera llegar aplicarse a supuestos de incumplimiento total de la obligación, en atención al reseñado fundamento del art. 1103 CC (la desproporción entre el daño causado y la conducta negligente que lo ha causado).

En el caso de autos, por tanto, habida cuenta de la deuda tan significativa que existía, 195.840 € por año, más IVA, y el relativo daño que para la comunidad ha supuesto esos dos comportamientos negligentes (recordemos que no se ha probado que hubiera hecho falta en la práctica haber tenido contratado el seguro, y que el traspaso ilegítimo de los 27. 240 euros se hace para cobrar lo que se debía) es procedente reducir únicamente la deuda en un 20%, lo que daría un resultado de 156672 euros, a los que habría que detraer lógicamente esos 27. 240 euros que ya se cobraron. En total 129.432 euros.

El IVA que ha de pagarse por el cliente se aplicará a la deuda total que hemos considerado vigente, es decir, 156.672 euros.

SEXTO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación, no procede la condena de la apelante al pago de las costas de esta alzada, conforme al art. 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose igualmente absolver a la demandada de las costas de la primera instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil C & C Asesores SL contra la Sentencia de fecha 2 noviembre 2011, rectificada mediante auto de 2 de Julio de 2012, del Juzgado de Primera Instancia antes referenciado, debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de condenar a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , Fase II, de la URBANIZACIÓN000 de San Roque, a abonar a la actora la cantidad de 129.432 euros, más intereses legales, más el IVA calculado en la forma expuesta en el Fundamento de Derecho Quinto in fine. Sin costas en la instancia ni en esta alzada.

Contra la presente Sentencia cabe recurso de casación o extraordinario por infracción procesal, en los casos expresamente tasados por la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación.

Devuélvase por el Juzgado el depósito constituido para plantear esta apelación, de conformidad a la D.A. 15ª de la LO 1/2009 , apartado 8.

Devuélvanse a su debido tiempo los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y únase otro testimonio al rollo de la Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por su ponente, el Ilmo. Sr. Jesús Manuel Madroñal Navarro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.