Sentencia Civil Nº 70/2013, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 24/2013 de 02 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

CIVIL

ROLLO APELACIÓN CIVIL NÚM. 24/2013

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de Nules (Castellón).

PROCEDIMIENTO: Divorcio contencioso número 367/2011.

LITIGANTES: Demandante // Dña. Petra .

Procuradora Dña. Pilar Ballester Ozcariz. Letrada Dña. Lucía Tevar Sapro.

Demandado // D. Marino .

Procuradora Dña. Paz García Peris. Letrado D. Miguel Baena Muñoz.

SENTENCIA NÚM. 70 /2013

Ilmos. Sres.:

Presidente. D. José Luís Antón Blanco.

Magistrado: D. Horacio Badenes Puentes.

Magistrado: D. Pedro Javier Altares Medina.

.........................................................................................

En Castellón de la Plana, a dos de mayo de dos mil trece.

La SECCION SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos tramitado en el procedimiento número 24/2013, interpuesto contra la Sentencia número 282/2012 de fecha 20 de julio de 2012 , dictada por la Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de Nules, en los autos de Divorcio Contencioso, número 367/2011.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE,Dña. Petra , representada por la Procuradora Dña. Pilar Ballester Ozcariz y defendida por la Letrada Dña. Lucía Tevar, y como APELADOS,D. Marino , representado por la Procuradora Dña. Paz García Peris y asistido por el Letrado D. Miguel Baena Muñoz, y el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Horacio Badenes Puentes, quien manifiesta el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia de Instancia literalmente dice: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de separación contenciosa interpuesta por la Procuradora Dña. Mª Pilar Ballester Ozcariz en nombre y representación de DÑA. Petra contra D. Marino .

ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional de divorcio contencioso interpuesta por el Procurador D. Óscar Colón Gimeno en nombre y representación de D. Marino contra DÑA. Petra y en consecuencia:

1. Declaro la disolución por Divorcio del matrimonio formado por D. Marino y Dña. Petra con todos los pronunciamientos inherentes a tal declaración.

2. Acuerdo la atribución de la guarda y custodia del hijo menor, Alvaro a la madre Dña. Petra , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

3. Acuerdo la fijación del siguiente régimen de visitas a favor de D. Marino : el consistente en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el martes siguiente (por fijar el lunes como día de visita intersemanal), momento en que el menor deberá ser devuelto al colegio, así como dos tardes intersemanales, lunes y jueves, el primero de los días con pernocta (cuando ésta no se extienda procedente del fin de semana) y desde la salida del centro escolar y el segundo, desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas y, mitad de períodos vacacionales, eligiendo en caso de discrepancia los años impares la madre y los pares el padre la primera mitad. Las entregas y recogidas que no se hagan en el colegio, se realizarán en el domicilio materno.

4. Acuerdo la atribución del uso y disfrute de la vivienda conyugal sito en URBANIZACIÓN000 , NUM000 , planta NUM001 de la localidad de Onda, al esposo D. Marino , imponiendo a éste la obligación de abonar la cantidad mensual de 400 euros destinados al pago del alquiler de una vivienda en la que residirán Dña. Petra y su hijo y ello, durante un período de 24 meses.

5. Acuerdo el establecimiento de una pensión alimenticia a favor del hijo menor y con cargo al padre, por importe de 400 euros que D. Marino deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por la madre y, actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo publicado por el instituto nacional de estadística u organismo que lo sustituya. D. Marino , abonará en su integridad los gastos derivados del colegio privado al que acude el menor, enseñanza, comedor, uniforme, libros y actividades del menor en el centro.

Los gastos extraordinarios del menor, serán abonados por ambos progenitores por mitad.

6. Acuerdo el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de Dña. Petra y con cargo a D. Marino por importe de 400 euros mensuales y, durante un período de 30 meses. La cantidad anterior, deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por la madre siendo actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo publicado por el instituto nacional de estadística u organismo que lo sustituya.

7. Acuerdo imponer la obligación de obtención de autorización por escrito de ambos progenitores para que el menor Alvaro pueda salir de territorio nacional, precisándose en caso de desacuerdo, autorización judicial para ello. El incumplimiento de tal obligación por cualquiera de los progenitores, supondría incurrir en un delito de desobediencia y ello, con independencia de las consecuencias que tal quebranto podría acarrear en relación con la guarda y custodia del menor y el régimen de visitas establecido.

8. Acuerdo no haber lugar a establecer prohibición alguna relacionada con la educación religiosa del menor.

9. No procede efectuar pronunciamiento expreso sobre las costas del presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de apelación, que deberá interponerse ante este mismo Juzgado dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación y que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, debiendo constituir depósito por importe de 50 euros que deberá consignarse en la oportuna entidad de crédito y en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado acreditándose en debida forma, inadmitiéndose a trámite el recurso en caso de no constitución de dicho depósito y, declarándose la firmeza de la Sentencia. Si el recurso afectara únicamente a los pronunciamientos sobre medidas, se declarará por el Secretario Judicial la firmeza del pronunciamiento sobre divorcio.

Procédase a la anotación de la Sentencia al margen de la inscripción de matrimonio obrante en la Sección 2ª, Tomo NUM002 , Página NUM003 , del Registro Civil de Onda, librando el correspondiente exhorto; y archívense las actuaciones.

Llévese el original al Libro de Sentencias y líbrese testimonio de la misma para su incorporación a las actuaciones.'.

Por auto de fecha 5 de noviembre de 2012 se acordó aclarar la Sentencia anterior con el siguiente contenido: ' ACUERDO ACLARAR Y COMPLETAR PARCIALMENTE la Sentencia de fecha 20 de julio de 2012 en los siguientes términos:

- Se sustituye el nombre del Procurador D. Óscar Colón Gimeno, por el de Dña. Paz García Peris, de manera que el Fallo de la Sentencia y, en el párrafo correspondiente, quedará redactada del modo siguiente:

'Estimo parcialmente la demanda reconvencional de divorcio contencioso interpuesta por la Procuradora Dña. Paz García Peris en nombre y representación de D. Marino contra DÑA. Petra y en consecuencia...'.

- El punto 4 del Fallo de la Sentencia, quedará redactado del modo siguiente:

'4. Acuerdo la atribución del uso y disfrute de la vivienda conyugal y de los objetos de uso ordinario que en la misma se contengan, sito en URBANIZACIÓN000 , NUM000 , planta NUM001 de la localidad de Onda, al esposo D. Marino , imponiendo a éste la obligación de abonar la cantidad mensual de 400 euros destinados al pago del alquiler de una vivienda en la que residirán Dña. Petra y su hijo y ello, durante un período de 24 meses', sin que proceda efectuar aclaración o rectificación alguna en relación al extremo referido a la vivienda y a la obligación de pago o limitación de su uso.

- El punto número 7 del Fallo de la Sentencia, quedará redactado del siguiente modo:

'7. Acuerdo imponer la obligación de obtención de autorización por escrito de ambos progenitores para que el menor Alvaro pueda salir de territorio nacional, extendiéndose ello a cualquier puesto transfronterizo del territorio Schengen prohibiéndose la expedición de pasaporte al menor o procediendo a su retirada en caso de constar expedido, precisándose en caso de desacuerdo, autorización judicial para ello. El incumplimiento de tal obligación por cualquiera de los progenitores, supondría incurrir en un delito de desobediencia y ello, con independencia de las consecuencias que tal quebranto podría acarrear en relación con la guarda y custodia del menor y el régimen de visitas establecido.

- Acuerdo la supresión en el Fundamento de Derecho Cuarto y, en el punto tercero del Fallo de la Sentencia, de la expresión 'la primera mitad'.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma forma parte de la Sentencia de fecha 20 de julio de 2012 ; sin que contra este Auto de aclaración quepa recurso alguno.'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dña. Pilar Ballester Ozcariz, en nombre de Dña. Petra y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando: 'Se decrete el derecho de uso de la vivienda familiar a favor de la esposa e hijo, alternativamente para el caso de que se mantuviese a favor de del esposo, se le obligue al mismo a abonar el alquiler hasta la finalización del procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, es decir cuando se realicen las oportunas adjudicaciones a favor de cada uno de los dos cónyuges.

.- De la misma forma deberá aumentarse la cuantía del alquiler a la cifra de 600 € mensuales.

.

- Se incremente la pensión por alimentos fijada a favor del hijo común, en el momento en que se deje de abonar por el progenitor el arrendamiento, y en el supuesto en el que no se reconociera el derecho de uso, la vivienda familiar, a favor de nuestra representada y su hijo. Dado ese supuesto se deberá incrementar la pensión en la cuantía de 250 € mensuales.

.- Los gastos extraordinarios en relación al hijo común deberán ser abonados al 100% por el progenitor no custodio.

.- La pensión compensatoria establecida a favor de la esposa Doña Petra deberá fijarse en la suma de 1.500 € y ampliarse el reconocimiento del período hasta la totalidad de 5 años, o 60 meses.

.- Supresión de la medida que exige la autorización de ambos progenitores para salir del país, así como la retirada del pasaporte.

.- El resto de medidas deben mantenerse las decretadas en la sentencia de instancia.

.- Todo ello con expresa condena en costas, a la contraparte, si se opusiera al presente recurso'.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se impugnó el mismo por la Procuradora Dña. Paz García Peris, en nombre y representación de D. Marino , y en base a las alegaciones que realizaba, suplicó se confirme en todos sus términos la sentencia objeto de recurso de apelación y en todo caso, imponiendo a la parte apelante las costas causadas en la alzada y con petición de prueba en esta instancia.

TERCERO.- Llegadas las actuaciones a la Audiencia Provincial en fecha 14 de febrero de 2013, las mismas se repartieron a la Sección Segunda.

Y personadas las partes y designado Ponente, en fecha 22 de febrero de 2013 se dictó auto en el que se acordaba admitir la prueba propuesta por la parte, y señalar el día 21 de marzo de 2013, para la vista, deliberación y votación, y todo ello con el resultado que es de ver en las actuaciones.

CUARTO.-En la tramitación del juicio se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Procuradora Dña. Pilar Ballester Ozcariz, en nombre de Dña. Petra se alza contra la Sentencia de instancia alegando que no se le ha atribuido la vivienda familiar a pesar de habérsele otorgado la guarda y custodia del hijo menor. Dice que es la Sra. Petra la que tiene más dificultades para acceder a otra vivienda, y en supuesto que no se le otorgara dicha vivienda, solicitaba que la compensación fuera de 600 euros, y se ampliara el plazo del pago hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

También se solicita ampliación de la pensión por alimentos en el momento que se deje de abonar el alquiler, y que los gastos extraordinarios fueran abonados únicamente por el Sr. Marino . Dice que la Sra. Petra no tiene ingresos por lo que no podrán hacer frente al 50% de los gastos extraordinarios.

También se impugna la pensión compensatoria, y se dice que la misma tiene que elevarse a la cuantía de 1.500 euros y aumentarse el plazo a los 5 años. Añade que ha habido por parte de la Sra. Petra una total dedicación a su familia, que no ha trabajado, y ha dependido del esposo, y su relación ha durado más de 12 años. Dice que ella mandó dinero a Brasil para sus padres, y ellos tuvieron durante el matrimonio un alto nivel de vida. También dice que los ingresos del Sr. Marino son altos.

Finalmente se impugna la medida de la autorización para poder salir el hijo del territorio nacional, suprimiéndose la medida de retirada del pasaporte.

Por el Juzgado de instancia se realizó una relación de hechos que declaraba probados: '1º. D. Marino y Dña. Petra , contrajeron matrimonio en fecha 19 de septiembre de 2002 en Onda (Castellón), constando dicho matrimonio inscrito en el Registro Civil de Onda, Sección 2ª, Tomo NUM002 , página NUM003 . (Hecho probado mediante la certificación de matrimonio acompañada a la demanda).

2º. De la unión de los anteriores, nació un hijo, Alvaro , nacido en fecha NUM004 de 2000 en Brasil. (Hecho probado mediante la certificación de nacimiento acompañada a la demanda).

3º. Ambos cónyuges han estado residiendo como último domicilio conyugal, en el partido judicial de Nules, concretamente en la URBANIZACIÓN000 , NUM000 , planta NUM001 de la localidad de Onda, haciéndolo de forma continuada por un período de tiempo superior a diez años en territorio de la Comunidad Valenciana. (Hecho admitido).

4º. El régimen económico matrimonial, es el de gananciales. (Hecho admitido y probado por la no existencia de capitulaciones matrimoniales).'.

Respecto al domicilio se ha dicho por el Juzgado en la Sentencia recurrida que: 'QUINTO. En relación a la atribución del uso del que constituía el domicilio familiar, probado resulta que en la actualidad residen en el mismo la demandante y su hijo, habiendo el demandado abandonado la casa para pasar a residir en la residencia de su hermana. La Ley valenciana y, en relación a esta cuestión de atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar, dispone que '1. A falta de pacto entre los progenitores, en los casos de régimen de convivencia compartida, la preferencia en el uso de la vivienda familiar se atribuirá en función de lo que sea más conveniente para los hijos e hijas menores y, siempre que fuere compatible con ello, al progenitor que tuviere objetivamente mayores dificultades de acceso a otra vivienda. En el caso de atribuirse la vivienda familiar a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro progenitor o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso y disposición de la misma a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquileres de viviendas similares en la misma zona y las demás circunstancias concurrentes en el caso. Tal compensación podrá ser computada, en todo o en parte, como contribución a los gastos ordinarios con el consentimiento de quien tenga derecho a ella o en virtud de decisión judicial. El mismo régimen jurídico se aplicará a los supuestos en los que se atribuya la convivencia con los hijos e hijas menores a uno solo de los progenitores...'.

En el presente caso la vivienda que constituía domicilio familiar, requiere de especial pronunciamiento por sus características. No se niega en primer lugar y, así se ha probado, que la vivienda es propiedad privativa del esposo. La misma, por su situación y estado, requiere de un constante cuidado, mantenimiento y, en consecuencia gasto que, al parecer, asume D. Marino y, en caso de no hacerlo se ve falta de realización con las negativas consecuencias que ello comporta para una residencia de tales características. Dña. Petra no asume la realización de tarea de mantenimiento alguna y, alega un elevado gasto que no está dispuesta a asumir. Dña. Petra no desempeña actividad laboral alguna, carece de entorno familiar no sólo en la localidad de Onda sino incluso en España y, se lamenta del elevado gasto que sus desplazamientos diarios a Castellón para llevar y traer a su hijo del colegio, le suponen, acompañando por ello facturas elevadas. El menor Alvaro , acude diariamente al colegio a Castellón, siendo desplazado cada día por su madre. Todo lo anterior se expone para justificar la admisión de la adecuada petición formulada por el Ministerio Fiscal en su informe final y, a la que con limitaciones, no se ha opuesto el demandado/demandante reconvencional, cual es el pago por su parte de una cantidad mensual de 400 euros que Dña. Petra debe destinar de forma obligatoria al pago del alquiler de una vivienda en Castellón en la que ella misma y su hijo puedan residir, posibilitando una mayor comodidad y descanso de coche y carretera tanto para la madre como para el hijo, viéndose así también reducidos los riesgos derivados de la circulación en carretera. De este modo, D. Marino recupera el uso de su vivienda privativa evitando cualquier compensación por la misma que Dña. Petra debería asumir y, garantizando un adecuado estado y mantenimiento de la misma. Encargándose D. Marino del pago de la cantidad establecida para el pago del alquiler de una vivienda en la que residirá su hijo, resulta evidente que tal medida debe limitarse en el tiempo, siendo ello una lógica consecuencia de la necesidad de establecer límites temporales al uso y disfrute de la vivienda conyugal al atribuirse a uno de los cónyuges. Dña. Petra , debe cambiar su vida tras su divorcio, debe adaptarse a la nueva situación y, del mismo modo, debería trabajar para evitar conflictivas situaciones con su ex esposo así como mantener de forma adecuada su propia vida y sustentar a su hijo, no pudiendo pretender un mantenimiento continuo por parte del todavía esposo a pesar del divorcio. Teniendo en cuenta lo anterior, se considera adecuado establecer un límite temporal de 24 meses, período éste en que, salvo liquidación previa de la sociedad legal de gananciales, la demandante deberá o, buscar otro lugar adecuado en el que residir o, encargarse ella misma del pago de lo adeudado pero, considerando en todo caso que es un período de tiempo suficiente para la regularización final de su situación personal y económica derivada también de la liquidación ya referida'.

Independientemente de la liquidación que se efectúe de la sociedad de gananciales en su día, lo cierto es que la vivienda sita en la localidad de Onda, en la URBANIZACIÓN001 , número NUM005 (antes URBANIZACIÓN000 número NUM000 ), fue adquirida como privativa por parte de D. Marino , siendo que también sobre la misma se ha constituido posteriormente una hipoteca, mientras que las partes contrajeron matrimonio en fecha 19 de septiembre de 2002 en Onda (Castellón) bajo el régimen de gananciales, abonándose cuotas de la hipoteca desde entonces. Por la parte actora se alegó en la vista que dicha vivienda cuenta con unos inmensos gastos de mantenimiento, que manifestó no poder atender su cliente, ya que no trabaja ni tenía ingresos. Por lo tanto, por el Juzgado de Instancia se ha buscado una solución adecuada a las circunstancias concretas que concurren en el presente supuesto. Dicha vivienda requiere de especial atención por sus características, y además de ello, el hijo de las partes acude a un Colegio de Castellón, lo que obliga a la madre e hijo a desplazarse todos los días desde Onda a Castellón. En consecuencia, la atribución del domicilio familiar al esposo es una buena solución, y la posibilidad de que la madre e hijo accedan a una vivienda alquilada en la localidad que la madre considere para evitar desplazamientos, es una buena solución.

Pero dado que la vivienda en la que se encontraba y vivía madre e hijo es una vivienda que tenía unas determinadas características, y a la vista de los elevados gastos de su mantenimiento y los problemas que pudieran surgir por la asunción en su caso de los mismos por parte del Sr. Marino , la solución del Juzgado es procedente, si bien la cantidad de 400 euros establecida como compensación consideramos que debe ser elevada hasta los 500 euros, en las mismas condiciones que se acordó por el Juzgado de Instancia, y ello no sólo por el plazo de dos años, sino hasta que se liquide la sociedad legal de gananciales, momento en el cual la Sra. Petra dispondrá de la parte que el corresponda en la sociedad. Con el pago de dicha cantidad para alquiler de una vivienda se considera que se evitan las dificultades de acceso a la vivienda por parte de la Sra. Petra , y la misma y su hijo, puede acceder a una vivienda que en su conjunto pueda tener unas características parecidas o similares a la que tenían con anterioridad.

SEGUNDO.- En segundo lugar se solicita por la parte recurrente que se proceda al aumento de la pensión por alimentos cuando llegue el no abono del alquiler, y que los gastos extraordinarios se abonen solo por el Sr. Marino .

Por el Juzgado de Instancia se acordó: 'SEXTO. Procede determinar el importe de la pensión alimenticia que el padre debe abonar a favor del hijo. En la resolución judicial de medidas provisionales, se estableció el pago de la suma de 400 euros mensuales, dejando aparte todos los gastos educacionales que, son asumidos en su integridad por el progenitor no custodio.

De la prueba practicada y de las manifestaciones de las partes, resulta claro que el padre, D. Marino , continuará asumiendo en su integridad, el pago de la educación del menor en un colegio privado, realizando el mismo tal ofrecimiento sobre el que, en consecuencia, ninguna manifestación adicional cabe efectuar. Lo anterior, supone que el importe de la pensión alimenticia que se fije, lo sea en relación al sustento alimenticio y de ropa del menor incluyendo obviamente, otros posibles gastos relacionados con ese sustento diario. Debe tenerse en cuenta que D. Marino , percibe una nómina importante, así, 4.837,27 euros de una mercantil de la que, al parecer, también es socio y en su día fue fundador. No obstante lo anterior, asume todos los gastos de la familia, préstamo hipotecario, mantenimiento de la casa, sustento de su esposa y del hijo, educación de éste mediante el pago de la cuota mensual del colegio y demás gastos derivados de actividades extraescolares e, incluso y, según ha resultado de la prueba practicada, ha estado enviando dinero periódicamente a la familia de su todavía esposa a Brasil. Por su parte, Dña. Petra no trabaja en la actualidad ni lo ha hecho durante todos estos años; sin embargo, sí se ha formado o, ha venido haciéndolo finalizando estudios de formación básica e, incluso obteniendo un título de esteticien. Respecto de las necesidades del menor, cubierta en su integridad su formación, ningún gasto adicional ni necesario se ha puesto de manifiesto, presuponiendo ello una situación normal en el niño al igual que cualquier menor de su edad, 12 años.

Tomando en consideración todos los datos expuestos, no se considera que se haya acreditado cambio alguno de circunstancia que aconseje modificar la cantidad ya acordada en la resolución de medidas provisionales, considerando la misma a mayor abundamiento, adecuada atendiendo a las necesidades de quien la recibe y al caudal de quien la da.

En consecuencia, D. Marino deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por la esposa, la cantidad de 400 euros en concepto de pensión alimenticia, siendo la misma actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo publicado por el instituto nacional de estadística u organismo que lo sustituya.

No obstante lo anterior, los gastos extraordinarios del menor, serán abonados por ambos progenitores por mitad'.

Los ingresos de los que dispone D. Marino son importantes, y con carácter mínimo se circunscriben a una posible nómica de unos 4.837,27 euros. Además de ello, D. Marino , debe asumir también los gastos de educación del hijo. La cantidad de 400 euros como pensión por alimentos de un menor de edad de 12 años, se nos antoja proporcionada a las actuales circunstancias, sin que se haya acreditado en las actuaciones una especial necesidad por parte del menor. No se considera que a partir del momento en el que deje de abonar la compensación por alquiler deba de crecer la pensión por alimentos, pues a partir de dicho momento la Sra. Petra también tendrá mayor disponibilidad.

Sin embargo, si que consideramos que los gastos extraordinarios se deberán cubrir por el Sr. Marino al 100 % hasta la fecha de la presente resolución. Ciertamente, la Sra. Petra no trabaja y como consecuencia de ello no tiene ingresos, y por lo tanto, difícil sería atender gastos sino tiene ingresos. Pero también es necesario poner una fecha límite para ello, considerando que desde que se presentó la demanda el 10 de mayo de 2011 hasta la actualidad, ha transcurrido un tiempo prudencial, por lo que a partir de la fecha de esta resolución, y a la vista de los ingresos superiores que en todo caso y con probabilidad tendrá el Sr. Marino , éste deberá contribuir en un 65 % de los gastos extraordinarios, y la Sra. Petra en el restante 35 %.

TERCERO.- Se solicita también por la parte recurrente que la pensión compensatoria se eleve a 1.500 euros, y que además lo sea por tiempo de 5 años.

Por la Juzgadora de Instancia se acordó: 'SEPTIMO. Por la demandante/demandada reconvencional Dña. Petra , se interesa el pago por parte del esposo, de una pensión compensatoria a su favor justificando tal petición en el desequilibrio que la separación le genera respecto de la situación del esposo que implica un empeoramiento en su situación anterior al matrimonio, máxime, cuando desde el nacimiento de su hijo y, fundamentalmente desde su llegada a España procedente de su país de origen, nunca ha trabajado dedicándose al cuidado de su familia y a la crianza del hijo menor de edad, habiendo transcurrido desde entonces prácticamente catorce años; solicitando se fije en la cuantía de 1.500 euros mensuales. Obviamente, el demandado se opone a tal opción.

(...) Los factores a tener en cuenta a la hora de fijar una pensión compensatoria, son numerosos y de imposible enumeración si bien, si es necesaria la comparación personal con el otro cónyuge para comprobar si la extinción del matrimonio o de la convivencia supone una mutación desequilibradora para alguno de ellos, así como la comparación temporal de la situación particularizada que el cónyuge que solicita la pensión tenía antes y después de producirse la ruptura matrimonial.

En este caso, se justifica la petición de Dña. Petra , en el desequilibrio que le supone el divorcio y, el empeoramiento de su situación respecto de la que tenía antes de su matrimonio, así como en la dedicación pasada a la familia que, ha supuesto la no realización por su parte de labor alguna retribuida fuera de la casa durante estos catorce años de matrimonio.

Dña. Petra , cuenta en la actualidad con 35 años de edad, goza de perfecta salud, cuenta con una adecuada presencia e incluso, preparación para poder desempeñar una actividad remunerada para la que, a mayor abundamiento, se ha venido formando durante su matrimonio. Así, resulta acreditado que la demandante ha estudiado, ha obtenido su título de estudios básicos, ha mejorado su nivel de español que en la actualidad habla y entiende perfectamente e, incluso, ha obtenido un título de esteticien con el que, al parecer, ha realizado algún mínimo trabajo que más tarde decidió no continuar. Si bien se ha puesto de manifiesto por el demandado la realización de tareas de esta naturaleza vigente el matrimonio y, fuente de ingresos adicional de Dña. Petra , lo cierto es que tal extremo no ha resultado probado, mientras que, sin embargo, si lo ha sido que la esposa no ha trabajado fuera del hogar a salvo de la formación anterior, durante estos años. Resulta indiferente que fuera consentido ello o incluso provocado por el esposo, siendo lo cierto esa falta de trabajo durante este tiempo y, esa dedicación a la familia reflejada en su permanencia en el hogar (aún cuando tuviera personal dedicado a ello) y en el cuidado del menor. Obviamente, habiendo llegado a España Dña. Petra muy joven, con apenas 19 o 20 años, dejando toda su familia y arraigo en su país de origen, no acreditada una situación boyante en Brasil pero, sí un nivel de vida elevado durante su matrimonio y, derivado precisamente de la posición del esposo, sí permite concluir una situación de desequilibrio generada por el divorcio pero, que en ningún caso, puede suponer una pretensión de mantenimiento de un estado que, obviamente por el divorcio cambia y, al que debe adaptarse la demandante, todavía muy joven y con capacidad de trabajo, máxime, teniendo un hijo al que educar y mantener sin la presencia conjunta de su todavía esposo.

En consecuencia y, por lo expuesto, atendiendo al hecho de que la guarda y custodia del hijo se atribuye a la madre, a la obligación impuesta a D. Marino de abonar los gastos de alquiler de una nueva vivienda en la que Dña. Petra residirá en compañía de su hijo, a la reducción de otros gastos que en este momento ella misma achaca al mantenimiento de la vivienda en la que reside en la actualidad, al establecimiento de una pensión alimenticia a favor del hijo que excluye todos los gastos educacionales asumidos en su integridad por el progenitor no custodio y, a la situación general de Dña. Petra y de D. Marino , se considera procedente el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la primera y con cargo al segundo, por importe de 400 euros mensuales. Dicha pensión, deberá ser ingresada en la cuenta bancaria designada por Dña. Petra dentro de los cinco primeros días de cada mes siendo actualizable conforme a las variaciones anuales que experimente el índice de precios al consumo según publicación del instituto nacional de estadística u organismo que lo sustituya. No obstante lo anterior, dicha pensión tendrá una duración temporal limitada que, atendiendo al estado actual general de crisis y, la inicial mayor dificultad que es de prever en la obtención de un puesto de trabajo por parte de Dña. Petra , se concreta en 30 meses. '

La pensión compensatoria parte en su definición del hecho de una situación de desequilibrio para uno de los cónyuges, en este supuesto la esposa, ante la ruptura de la relación matrimonial, y lo que se pretende a través de la fijación de una cantidad por este concepto es que aquellas esposas que hubieran estado dedicadas a la familia durante el tiempo que duró la convivencia matrimonial, asumiendo una situación de dependencia del esposo, y en algunos supuestos en detrimento de sus expectativas tanto profesionales como laborales, les permita adecuar su nueva situación personal a la económica que han de afrontar, y que en este período de tiempo el nivel o forma de vida no se vea sustancialmente mermado, por ello, doctrinalmente, se exige, y en esta línea se pronuncian mayoritariamente las sentencias dictadas en este supuesto, que la situación de desequilibrio económico tenga su razón de ser en el hecho de la separación y que sea evidentemente constatado, pero la existencia de tales situaciones, no puede ni debe constituirse en una fuente de rentabilidad para ninguno de los cónyuges; de ahí que se entienda que la pervivencia de la citada pensión ha de tener como límite el de la restauración del equilibrio económico si llegare a producirse, a través de la consolidación de una situación autónoma, es por ello, por lo que siguiendo las pautas marcadas por el derecho genérico a la prestación de alimentos, esta pensión ha de tener su principio y su fin, y éste vendrá dado por el hecho de que quien ostente tal derecho venga a mejor fortuna, pero este límite tiene su lógico condicionamiento en el artículo 152. 3 del Código Civil , y que analógicamente puede ser aplicado a estos supuestos, de ahí que, y en evitación de la pervivencia de las situaciones provisionales, surja la conveniencia de establecer unos plazos de adecuación a las condiciones de la nueva situación, fijándose para ello un límite temporal durante el cual una persona que se encuentre dentro de los parámetros de normalidad pueda afrontar su nuevo estado, desvinculándose de situaciones anteriores.

De igual forma, puede establecerse que la tesis que se venía sosteniendo con relación a la fijación y mantenimiento de la pensión compensatoria otorgada al amparo del art. 97 del Código Civil y que partía de la ausencia de limitación temporal de la misma, se ha visto modificado por sentencias posteriores al año 1996, en las que se entendía que el espíritu que albergaba el citado art. 97, pretendía introducir un matiz diferencial con el derecho a alimentos, al centrar los requisitos para su concesión en la valoración de las circunstancias concurrentes en la relación matrimonial, duración, dedicación de la esposa a la atención de la familia, en detrimento de sus posibilidades laborales, pero sin que tal medida compensatoria pueda llegar a ser establecida con carácter permanente, y esta tesis, ya está consolidada en numerosas sentencias, y en las que expresamente se desarrolla la tesis de limitación temporal de las pensiones de esta naturaleza. Criterio de la duración temporal de la pensión compensatoria, que ha sido adoptado, igualmente por otras Audiencias, haciéndose hincapié, entre otras, en la SAP Murcia, sec. 1ª de 20-09-1999 en que 'tal pensión de desequilibrio económico, legislativamente plasmada en el art. 97 del Código civil , responde a la necesidad de salvaguardar en la medida de lo posible, y siquiera sea en el ámbito estrictamente patrimonial, los vehículos de solidaridad que comporta la unión matrimonial y hacer frente al detrimento económico personal que supone, normalmente del lado de la mujer, la dedicación a las tareas estrictamente domésticas y familiares'.

De ahí que tal pensión compensatoria, a la que se refieren, además, los artículos 99 a 101, no constituya un efecto primario de la separación o divorcio que opere automáticamente, sino una consecuencia eventual y secundaria. Se trata, en definitiva, de una medida no de índole o carácter alimenticio, conforme quedó claramente recogido en el debate parlamentario de la Ley 30/1981 de 7 julio, sino por el contrario de naturaleza reparadora o compensatoria tendente a equilibrar en lo posible, como decimos, el descenso que la separación o el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro. De ahí que la posibilidad de establecimiento de dicha pensión compensatoria surja como resultado de la suspensión de la vida en común o cuando se produce la ruptura definitiva de toda relación conyugal, siempre que, además, concurran los requisitos y elementos que a tal efecto contempla el ya citado art. 97 CC .

Ahora bien, lo que el legislador no ha querido establecer es una pensión económica vitalicia basada exclusivamente en el hecho del previo matrimonio, sino que la condiciona a la situación de desequilibrio real entre las partes, cuya realidad se hace depender, entre otros datos, de circunstancias tanto presentes como futuras, por lo que nada obsta a que el Juez o el Tribunal tengan en cuenta, situaciones que puedan llegar a producirse en el futuro, normalmente previsibles, tales como el aumento de las posibilidades de actividad laboral por el mero hecho de la inmersión de la beneficiaria de la pensión en el mundo del trabajo, por su mayor capacitación, así como puede concentrarse en un período de tiempo concreto, para asegurar la posibilidad de esa adaptación, pero considerando que esas cantidades no deben prolongarse en el tiempo, por la escasa dedicación pasada a la familia, por la inexistencia de hijos y por el desarrollo de la esposa de sus propias actividades profesionales, su edad, salud y duración del matrimonio.

Esta clase de pensión no puede convertirse en una renta vitalicia. Entiende la Sala que la existencia del artículo 100 del Código civil no supone ningún obstáculo a la posibilidad de establecer una duración temporal de estas pensiones. Así pues, a la vista de la doctrina expuesta, la pensión compensatoria en modo alguno puede convertirse en vitalicia, sino que la misma puede tener carácter temporal según las circunstancias del caso concreto, a saber, duración del matrimonio, dedicación del cónyuge a los hijos, posibilidades de introducirse en el mercado laboral...etc.

La institución regulada en el artículo 97 del Código Civil descansa en un principio de solidaridad familiar, que nace entre los esposos al contraer matrimonio y subsiste durante toda la unión nupcial, pero que no puede, en cualquier caso, quedar bruscamente sin efecto a la disociación de vidas tras la separación o el divorcio; por el contrario debe mantenerse dicha solidaridad postconyugal bajo los condicionantes exigidos en el inciso inicial de dicho precepto, esto es ante un status de notable diferencia pecuniaria en la que han de quedar los cónyuges, siempre que el beneficiario del derecho experimente además un patente descenso en su nivel de vida, en comparación con el disfrutado durante la unión nupcial.

El Juzgado de Instancia ha valorado de forma muy correcta la existencia de un desequilibrio económico entre las partes y la necesidad del establecimiento de una pensión compensatoria, por lo que procede ratificar todo cuanto antecede. Por la parte apelante se solicita una mayor cantidad de dinero y un mayor plazo de asignación. La cantidad que se solicita de 1.500 euros es una cantidad desorbitada, que no tiene relación con el tiempo de duración del matrimonio y tampoco con la dedicación completa de la solicitante al mismo.

Por el Juzgado se han acordado 400 euros y por un plazo de 2 años y 6 meses. Considerando que el matrimonio ha durado unos 14 años, que la Sra. Petra se ha dedicado a su familia, si bien no de forma tan intensa como se dice, puesto que ha atendido al cuidado de un único hijo, que el hijo acudía diariamente al Colegio en horario de mañana y parcialmente tarde, y en la vivienda había una persona dedicada también a las tareas del hogar. Por todo ello, y valorando las circunstancias que correctamente se dicen en la Sentencia recurrida, la pensión establecida de 400 euros durante dos años y medio la consideramos proporcionada a las circunstancias que concurren.

CUARTO.- Por último se solicita por la parte apelante que se suprima la medida cautelar que exige la autorización de ambos para salir del país, así como la retirada del pasaporte.

Por el Juzgado se ha acordado: 'OCTAVO. Se interesa por la representación del demandado/demandante reconvencional, se acuerde la prohibición de que la actora pueda llevarse al menor del país sin contar con la correspondiente autorización. Frente a ello, se opone la representación de Dña. Petra por entender que supone una vulneración de la libertad de movimiento que a todo ciudadano reconoce nuestra legislación.

Debe tenerse en cuenta, que la petición efectuada no carece de lógica y fundamento atendiendo a la falta de arraigo de Dña. Petra en España encontrándose su familia en su integridad en su país de origen, Brasil. Frente a ello, el menor Alvaro , siempre ha residido en España, se está formando aquí y, únicamente de forma esporádica y para realizar visitas, ha viajado a Brasil. Tal y como ha informado el Ministerio Fiscal, la presente medida no se adopta impidiendo o prohibiendo la salida del menor del territorio nacional, sino que lo acordado y, que tiene por objeto salvaguardar los intereses y derechos de todas las partes en conflicto, es la necesidad de consensuar por ambos padres una decisión de tal naturaleza, debiendo los dos progenitores prestar su consentimiento a cualquier salida del niño fuera del territorio nacional, requiriendo autorización judicial tal decisión para el supuesto de desacuerdo.'.

En el auto aclaratorio se dice : 'Acuerdo imponer la obligación de obtención de autorización por escrito de ambos progenitores para que el menor Alvaro pueda salir de territorio nacional, extendiéndose ello a cualquier puesto transfronterizo del territorio Schengen prohibiéndose la expedición de pasaporte al menor o procediendo a su retirada en caso de constar expedido, precisándose en caso de desacuerdo, autorización judicial para ello. El incumplimiento de tal obligación por cualquiera de los progenitores, supondría incurrir en un delito de desobediencia y ello, con independencia de las consecuencias que tal quebranto podría acarrear en relación con la guarda y custodia del menor y el régimen de visitas establecido'.

La decisión que se acuerda por el Juzgado de Instancia es totalmente lógica y razonable y está perfectamente motivada. Ciertamente, el hijo, si bien nació en Brasil, ha vivido y residido siempre en España. En Brasil tiene a su familia materna, y por lo tanto, existe el derecho del mismo y de la madre a acudir a dicho pais. Además de ello, la obligación se establece para ambos. Por todo ello, y afectando dicha decisión al ejercicio de la propia guarda ay custodia, deberá ser consensuado por ambas partes, comunicado a la otra parte, y en caso de haber un desacuerdo, debe ser resuelto por el Juzgado.

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser estimada en parte la apelación, no existen motivos para imponer las costas a alguna de las partes.

Vistoslos artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Pilar Ballester Ozcariz, en nombre y representación de Dña. Petra contra la Sentencia número 282/2012 de fecha 20 de julio de 2012 , dictada por la Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de Nules, en los autos de Divorcio Contencioso, número 367/2011, y la revocamos parcialmente con las siguientes declaraciones:

1: Que la compensación por la vivienda debe ser de 500 euros, en las mismas condiciones que se acordó por el Juzgado de Instancia, y hasta que se liquide la sociedad legal de gananciales.

2.- Que la contribución a los gastos extraordinarios del menor serán a partir de la fecha de la presente resolución en un 65 % por parte del Sr. Marino , y en el 35 % restante por parte de la Sra. Petra .

Y todo lo anterior, con ratificación del resto de pronunciamientos, y sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.