Sentencia Civil Nº 70/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3504/2012 de 08 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-11/007189

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 3504/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia

Autos de Liquidación del régimen económico matrimonial LEC 2000 582/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Jose Ángel

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA ROSARIO SANCHEZ FELIX

Abogado/a / Abokatua: ROSA CAÑAS URBIZU

Recurrido/a / Errekurritua: María Esther

Procurador/a / Prokuradorea: EIDER MUJIKA AGIRRE

Abogado/a/ Abokatua: Mª LOURDES EMPARANZA SOBEJANO

S E N T E N C I A Nº 70/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dña. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D/Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a ocho de marzo de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Liquidación del régimen económico matrimonial LEC 2000 582/2011, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia a instancia de Jose Ángel apelante - , representado por el Procurador Sr./Sra. MARIA ROSARIO SANCHEZ FELIX y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. ROSA CAÑAS URBIZU contra D./Dña. María Esther apelado - , representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. EIDER MUJIKA AGIRRE y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. Mª LOURDES EMPARANZA SOBEJANO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19 septiembre 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de San Sebastian , se dictó sentencia con fecha 19 SEPTIEMBRE DE 2012 , que contiene el siguiente FALLO: '

1.-Estimar PARCIALMENTE la solicitud de formación de inventario articulada por la procuradora de los tribunales Doña EIDER MUJIKA AGIRRE, en nombre y representación de Doña María Esther , frente a Don Jose Ángel , respecto de la sociedad ganancial del matrimonio formado en su día por ambos y, en consecuencia,

Acuerdo que dicho inventario ha de estar formado de la siguiente forma:

ACTIVO:

Está integrado por los siguientes bienes:

1. Inmueble: 38,06% en la vivienda sita en CALLE000 , NUM000 , NUM001 , de San Sebastián, inscrita en el Registro de la Propiedad número 2 de San Sebastián, al tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 , finca registral número NUM005 , inscripción NUM006 .

2. Inmueble: 9,65% en el garaje sito en CALLE000 , NUM000 , de San Sebastián, plaza de garaje cerrada número NUM007 en planta de NUM008 perteneciente al referido edificio, inscrita en el Registro de la Propiedad número 2 de San Sebastián, al tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM009 , finca registral número NUM010 , inscripción NUM006 .

3. Inmueble: vivienda sita en AVENIDA000 , NUM011 , NUM012 , de Cirueña (La Rioja), inscrita en el Registro de la Propiedad de Santo Domingo de la Calzada, al tomo NUM013 , libro NUM014 de Santo Domingo de la Calzada, folio NUM015 , finca registral número NUM016 , inscripción NUM012 .

4. Participaciones sociales números 3.507 a 4.006, ambas inclusive, de la sociedad mercantil 'Pasión por el Vino, SL'

5. Ajuar doméstico y mobiliario existente en la vivienda sita en CALLE000 , NUM000 , NUM001 , de San Sebastián.

6. Crédito de la sociedad de gananciales frente a Don Jose Ángel por el importe, actualizado conforme a la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya desde el 15 de febrero de 2010 hasta la fecha de la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, de los 74.834,34 euros percibidos por él como indemnización por despido de la mercantil Angulas Aguinaga, SAU.

7. Crédito de la sociedad de gananciales frente a Don Jose Ángel por el importe, actualizado conforme a la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya desde el 15 de febrero de 2010 hasta la fecha de la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, de los 5.647,63 euros percibidos por él como finiquito y liquidación final, incluyendo los salarios de tramitación, como consecuencia de su despido de la mercantil Angulas Aguinaga, SAU.

8. Crédito de la sociedad de gananciales frente a Don Jose Ángel por el importe, actualizado conforme a la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya hasta la fecha de la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, de los 11.300 euros a que ascienden las seis disposiciones de la cuenta ganancial realizadas por él entre el 24 de julio de 2009 y el 19 de diciembre de 2009.

9. Crédito de la sociedad de gananciales frente a Don Jose Ángel por el importe, actualizado conforme a la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya desde el 17 de octubre de 2008 hasta la fecha de la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, de los 10.500 euros prestados por la Sra. Ángela y utilizados por el Sr. Jose Ángel para realizar aportaciones a la mercantil 'Pasión por el Vino, SL'.

10. Crédito de la sociedad de gananciales frente a Doña María Esther , por el importe, actualizado conforme a la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya hasta la fecha de la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, de los 21.849,41 euros correspondientes al 63% de los gastos notariales, fiscales y registrales de la compra de la vivienda y garaje sitos en CALLE000 , NUM000 , de San Sebastián.

PASIVO:

Está integrado por las siguientes deudas:

1. Saldo a fecha de la disolución de la sociedad de gananciales, 11 de noviembre de 2010, del préstamo hipotecario otorgado el 6 de febrero de 2006, formalizado a favor de la Entidad Bankoa, con número NUM017 , y ampliado el 11 de junio de 2007, por un importe total de 310.000 euros.

2. Deuda de la sociedad de gananciales frente a Doña Ángela por el importe, actualizado conforme a la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya desde el 17 de octubre de 2008 hasta la fecha de la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, de los 10.500 euros prestados por ésta y que fueron destinados a realizar aportaciones a la sociedad mercantil 'Pasión por el Vino, SL'.

2.-No condenar a ninguna de las partes al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación votación .

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. D. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-En el recurso de apelación fomulado por el Sr Jose Ángel se impugna la sentencia sobre la alegación de que :

1.-la misma infringe normas y garantías procesales en la primera instacia consistentes en:

.- no incluir dentro de los puntos debatidos y por el cual la sentencia debe pronunciarse al punto 6 del pasivo de la sociedad de gananciales establecido por esta parte en nuestra propuesta de inventario de la parte demandada y acreditado en el acta de disconformidad de inventario de la parte demandante y que consistía en :préstamo suscrito por Pasión Por El Vino S.L. con la entidad Banco Pastor S.A. mediante póliza de prestamo y con garantía solidaria mediante afianzamiento del apelante y el resto de los socios por importe de 300.000 euros , señalandose en la sentencia que se desistió de su inclusión en el pasivo del inventario de las partidas 3, 4 y 6 incluidas en la propuesta de inventario presentada por la parte en la comparecencia d eformación de inventario ante el Secretario Judicial.

Entiende el apelante que ello es incierto ya que en el acto de la vista desistió de las partidas 3 y 4 del pasivo , pero nunca de la 6.

.-Se denuncia fraude procesal en la declaración de la testigo , Sra Ángela , y ello en la actitud del Sr Cesar que se encontraba en la sala desde el inicio de la vista y se ausentó una vez escuchadas las alegaciones de las partes para ' ilustrar ' a la testigo antes mencionada.

Dicha actuación implica la nulidad del juicio, así como en particular la declaración de la testigo antes mencionada.

.-En relación a la inadmisión de los escritos de alegaciones presentados por esta parte evacuando traslados ex art 436-1 de la L.E.Civil en virtud de diligencias de ordenación de fecha 23 de abril y 19 de junio de 2.012 habiéndose producido indefensión a la parte al no obra en autos escitos presnetados en legal forma.

2.- se discrepa del alcance que ha de darse a los efectos de la disolución de la sociedad de gananciales al establecerse en la sentencia que los mismos se producen desde la sentencia de divorcio entendiendo el apelante que deben fijarse en la separación de hecho que se produjó en junio de 2.009.

3.- en cuanto a la aplicación al activo de la indemnización por despide del Sr Jose Ángel .

4.-el crédito de la sociedad de gananciales frente al Sr Jose Ángel .

5.-el crédito de la sociedad de gananciales frente al Sr Jose Ángel por importe de 10.500 euros prestados por Doña Ángela .

6.- desestimación a incluir como crédito 6.650 euros aportados por el Sr Jose Ángel a la sociedad.

7.- en cuanto al crédito de la sociedad de gananciales frente a la Sr Cesar por el importe actualizado a la fecha de la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales del aumento de valor de la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM018 - NUM019 de San Sebastian y subsidiariamente , por las cantidades de 60.1011, 21 euros y de 30.000 euros a que ascendió el pago del impuesto por el incremento patrimonial producido por la venta de la vivienda en la persona de D. Silvio por infracción del art 1.359 del C.Civil .

8.- en relación al punto 8 del fundamento de derecho quinto de la sentencia en cuanto al crédito de la sociedad de gananciales frente a la Sra María Esther por el importe de los salarios desde junio de 2.009 hasta la fecha del divorcio ( planteamiento susbidiario en función de la fecha establecida por la Sala en relación a la retroacción de efectos de la disolución , a la efectiva separación de hecho del matrimonio).

9.- en relación al punto 9 del fundamento de derecho quinto de la sentencia em cuanto a incluirse en el activo el pago que ha efectuado el Sr Jose Ángel a su hermano , D. Alexis , por importe de 5.000 euros.

10.- en relación con el punto 2 del fundamento de drechos sexto de la sentencia en cuanto ainluirse en el pasivo la deuda de la sociedad de gananciales frente a la Sra Amelia por importe de 3.000 euros.

SEGUNDO.-Enunciados los puntos del recurso se comenzara por los relativos a la infracciones procesales en orden inverso al que se plantean , en concreto , por el relativo a los escritos.

Por lo que se efectuara un breve resumen de lo actuado y así por diligencia de 24 de febrero de 2.012 se da cuenta de la recepción de oficio de la Gestoría Gurruchaga sin cumplimentar y que habiendo finalizado el periódo de prueba se concede a las partes un plazo de cinco días para presentar conclusiones escritas.

Frente a la misma la representación del apelante señala que como diligencia final se efectue el requerimeinto a la gestoría antes mencionada y al Notario Sr Granados.

Formulando la otra parte escrito de conclusiones , folio 578 y siguientes.

Por auto de 13 de marzo de 2.012 se acuerdan como diligencias finales ambos oficios antes mencionados.

En la diligencia de ordenación de 23 de abril de 2.012 se señalaba que :

' 1.- El anterior oficio cumplimentado por el Notario D. MANUEL CANOVAS SANCHEZ, únase a los autos de su razón con entrega de copia a las partes personadas.

2.-Habiéndose practicado toda la prueba, se concede a las partes personadas un plazo de CINCO DIAS para que según el art. 436.1 de la LEC , prsenten escrito en que resuman y valoren el resultado.'.

En el escrito de la representación de la Sra María Esther se solicitaba que se oficiara al Banco de Santander como diligencia final, ya que ha sido dos veces solicitada.

Formulándose escrito de conclusiones por el Sr. Jose Ángel conforme consta en al diligencia del folio 682 , que es desglosado de las actuaciones en virtud de lo acordado en decreto de 25 de mayo de 2.012.

Por diligencia de ordenación de 8 de mayo de 2.012 se tiene por presentados los escritos y que pasen los autos a S.Sª. a fin de que se dicte sentencia, folio 683.

Por auto de 8 de mayo de 2.012 se acuerda:

!.- Constando en la grabación la solicitud de la parte actora, no habiendo recaído pronunciamiento sobre la misma , y entendiéndose necesaia para la resolución del procedimiento, SE ACUERDA, como diligencia final de este proceso, la siguiente actuación de prueba: oficiar al Banco de Santander para que en relación a Jose Ángel con DNI nº NUM020 remita las cuentas de las que es titular, cotitular y/o autorizado con los ovimientos y los conceptos, del período 1 de junio de 2007 a 31 de Diciembre de 2010.

2.- Para su practica librese ofico al Banco de Santander en dichos términos.

3.- Quede en suspenso el plazo para dictar sentencia que volverá a computarse cuando trnscurra el plazo al que se refiere el art. 436.2 '

Por la representación de la Sra María Esther se formula recurso de reposición frente a dicha diligencia de ordenación, del que se da traslado a las partes , ditándose decreto en que se estima el recurso con fecha 28 de mayo de 2.012.

En el mismo se mantiene que había concluido el plazo para la presentación de conclusiones para la parte demandada.

Recibido oficio del Banco de Santander y constatando se que hay un error en el DNI del Sr Jose Ángel se acuerda volver a oficiar a la entidad bancaria, recibido nuevamente el oficio , folio 714 , se acuerda en diligencia de ordenación de 19 de junio de 2.012 dar traslado del mismo a las partes para que formularan ex art 436 de la L.E.Civil escritos de conclusiones.

Y más tarde se señala en diligencia de 25 de junio de 2.012 que habiéndose recibido nuevamente oficio cumplimentado por el Banco de Santander que se este a lo prevenido en la diligencia de 19 de junio.

Por la representación del Sr Jose Ángel se solicita nulidad de actuaciones frente al decreto de 28 de mayo de 2.012.

Por diligencia de ordnación de 3 de julio de 2.012 se unen los escritos presentados por los Procuradores de las partes.

Por auto de 24 de julio de 2.012 se desestima la petición de nulidad, folio 863, en el mismo se analiza la petición de nulidad del decreto de 28 de mayo de 2.012 concluyendo que en el mismo no se infrigió norma procesal ninguna.

Frente a la diligencia de ordenación de 3 de julio se interpone recurso de reposición por la representación de la Sra María Esther que se estima por decreto de 10 de septiembre de 2.012.

Y con fecha 13 de septiembre de 2.012 se dicta diligencia de ordenación por la que quedan los autos en poder de S.Sª para dictar resolución , dictándose sentencia con fecha 19 de septiembre de 2.012 .

Enunciados los hitos procesales debera de señalarse que en virtud de los recursos de reposición y de los decretos dictados estimando los mismos , se devuelven a la parte apelante los escritos presentados por la representación del apelante por extemporáneos.

Frente a los decretos anteriores no cabe recurso de revisión , únicamente cabe recurso directo de revisión cuando pongan fin al procedimiento o impidan su continuación , ello no acontece en el supuesto de autos en que sera de aplicación lo prevenido en el nº 1 del art 454 bis de la L.E.Civil que permite reproducir la cuestión , necesariamente en la primera audiencia ante el Tribunal tras la toma de decisión y si no fuera posible por el estado de los autos, se podrá solicitar mediante escrito antes de que se dicte la resolución definitiva para que se solvente en ella.

En el presente supuesto tras el dictado del último de los decretos , el de 10 de septiembre de 2.012 , se dicta nueva diligencia de ordenación de 13 de septiembre de 2.012 en que se acuerda que queden los autos conclusos en poder de su S.Sª a fin de que se dicte la oportuna resolución , sin que se presentara escrito alguno poniendo de manifiesto la vulneración del derecho de audiencia al no admitirse las conclusiones finales del apelante como en el precepto se explicita , por lo que no cabe el examen de esta cuestión en la alzada.

TERCERO.-Posteriormente debe analizarse al hallarse encadenado con los restantes motivos de apelación el motivo de impugnación relativo a la fecha de efectos de la disolución de la sociedad de gananciales , partiendeo de que en la sentencia recurrida se fija la misma en la fecha de la sentencia de divorcio de 11 de noviembre de 2.010 .

El apelante en este punto sostiene que la citada fecha de efectos de la disolución de la sociedad de gananciales se debe fijar desde el mes de junio de 2.009 , fecha en que se mantiene que se produce la separación de hecho de los conyuges.

En la resolución recurrida se explicita de manera adecuada la doctrina jurisprudencial existente en la materia , en los fundamentos segundo y tercero de la resolución recurrida , que parte de la fijación de la disolución en la fecha de la sentencia de divorcio y excepcionalmente en supuesto de separación de hecho constatados de manera palmaria y que esta Sala prima facie comparte , planteándose la divergencia con los pronunciamientos de la citada sentencia en cuanto a la valoración probatoria al concluir que no ha quedado probada la separación de hecho en dichos términos para que produzca efectos de fijación de la disolución de la sociedad de gananciales.

La sentencia del T.S. de 23 de febrero de 2.007 recogiendo lo expuesto en la sentencia de la misma Sala de fecha 26 de abril de 2000 , refiere que es sólida la corriente jurisprudencial que señala que: 'la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales, que es la convivencia mantenida entre los cónyuges', con lo que se viene a mitigar el rigor literal, que pretende de aplicación del número 3º del artículo 1393 del Código Civil y ello al objeto de adaptarlo a la realidad social y al principio de la buena fe.

Así, es la separación de hecho la que determina, por exclusión de la convivencia conyugal, que los cónyuges pierdan sus derechos a reclamarse como gananciales bienes adquiridos por éstos después del cese efectivo de la convivencia, siempre que ello obedezca a una separación fáctica (no a una interrupción de la convivencia) seria, prolongada y demostrada por los actos subsiguientes de formalización judicial de la separación y siempre que los referidos bienes se hayan adquirido con caudales propios o generados con su trabajo o industria a partir del cese de aquella convivencia ( Sentencia de 27 de enero de 1998 ). Entenderlo de otro modo significaría, en efecto, un acto contrario a la buena fe, con manifiesto abuso de derecho, al ejercitar un aparente derecho más allá de sus límites éticos. Lo anterior, por otra parte, no obsta a considerar persistente la naturaleza ganancial de los bienes que tuvieran la condición de gananciales antes del inicio de la separación de hecho, cuando la sociedad estaba fundada en la convivencia ( Sentencia de 18 de noviembre de 1997 )'.

Anteriormente la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1999 admitía que :' el abandono del hogar, supuso 'de facto' la disolución de la sociedad de gananciales , la Audiencia así lo estima, apoyándose en la doctrina de esta Sala según la cual la separación de hecho libremente consentida destruye el fundamento de la sociedad conyugal ( Sentencias de 23 de diciembre de 1992 )'.

En el recurso se señala que en el mes de mayo de 2.009 la Sra María Esther comunica a su marido su decisión de disolver el matrimonio y en el mes de junio la misma con las hijas abandono el domicilio conyugal para marcharse a un domicilio de su padre y que se reguló el régimen de visitas respecto a la menores y en septiembre de 2.009 iniciado el curso escolar la esposa volvió con sus hijas al domicilio familiar , pero que aun cuando vivian en el mismo domicilio la separación entre los conyuges era efectiva , además , se produjeron durante ese periódo diversas negociaciones y elaboración de convenios reguladores que no fructificaron , permaneciendo en el domicilio el apelante hasta marzo de 2.010 por razones económicas , fundamentalmente , la importante cuota del préstamo de 1.100 euros , sin que la Sra María Esther en ese periódo abonara cantidad alguna de su sueldo para los gastos familiares.

En la sentencia se entiende que ambos siguieron haciendo frente a los gastos comunes , en concreto, a la vista de los folios 43 y siguientes , en que obra extracto bancario de la cuenta de Bankoa nº NUM021 , de la que eran cotitulares , ambos conyuges del periódo de julio de 2.009 a enero de 2.010 en que constan abonos de préstamo , colegios , basuras , naturgas , agua etc y que se ingresaba la nómina del apelante.

Por otra parte , al folion 530 obra certificación de los movimientos de la cuenta en el BBVA , de la que es titular la Sra María Esther , en el periódo comprendido entre el 01/06/ 2.009 a 30/11/ 2.010 en que constan los abonos de la nómina de la misma.

Por lo que en modo alguno puede mantenerse que la separación de hecho tuviera la fecha que se pretende, es decir , no ha quedado acreditada la separación de hecho con datos suficientes , dado tras la inicial separación se retorna a la vivienda , que se continua en la vivienda y en los abonos de las necesidades y gastos de la cuenta común de ambos conyuges.

CUARTO.-Explicitado lo anterior debe atenderse a la exclusión del punto 6 del pasivo de la sociedad de gananciales establecido por el apelante en la propuesta de inventario y acreditado en el acta de disconformidad , pués en la vista solo se renunció a las partidas 3 y 4 del pasivo.

En el pasivo de la sociedad presentado por el demandado en el punto 6 obra el préstamo suscrito por Pasión Por El Vino con el Banco Pastor por el demandado y el resto de los socios por importe de 300.000 euros, folio 101.

En el acta de inventario efectuado ante el Secretario con fecha 7 de septiembre de 2.011 consta expresamente que la actora se opone a las partidas incluidas por el demandado en el pasivo , folio 103.

En los antecedentes de la sentencia recurrida se manifiesta que como objeto de controversia se fijan en el inventario del demandado dos partidas:

Pasivo:

1. Deuda de la sociedad de gananciales frente a Doña Ángela y Don Silvio por el importe actualizado a la fecha de la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, conforme a los intereses pactados, de los 10.500 euros prestados por éstos y que fueron destinados a realizar aportaciones a la sociedad mercantil 'Pasión por el Vino, SL'.

2. Deuda de la sociedad de gananciales frente a Doña Amelia por el importe actualizado a la fecha de la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, conforme a los intereses pactados, de los 34.000 euros prestados por ésta y que fueron destinados a realizar aportaciones a la sociedad mercantil 'Pasión por el Vino, SL'.

En la vista se examina la cuestión señalandose en al apartado10 por las fechas con carácter susbisdiario aportación del socio a la sociedad , los conyuges obligados al aportar y solo por el demandado y no puede ponerse en el activo y en el pasivo , solicita que se integre en el activo desiste del apartado 3 del pasivo.

En el punto 6 de los del pasivo prestamo de Pasión Por el Vino con el Banco Pastor entraria en el apartado de las participaciones sociales , desiste del 6, ello consta en el DVD 3 en el mínuto 07:07.

Por lo que no procede examen alguno del citado extremo.

QUINTO.-Se analizara la inclusión en el activo de la sociedad de gananciales del importe de la indemnización por despido percibida por el Sr Jose Ángel en base a la tesís de que los efectos de la disolución son aplicables desde junio de 2.009 al haberse percibido el 15 de febrero de 2.010 y por otro lado , por entender que la misma tiene carácter privativo.

Pero dado que se ha desestimado ese punto deba examinarse la siguiente alegación que respecto a la citada cuestión a la vista de la doctrina existente en torno a la naturaleza ganancial o privativa de la indemnización por despido.

El T.S. de 28 de mayo de 2.008 que analiza esta cuestión se acoge que:

'Los criterios que ha mantenido esta Sala para determinar la naturaleza privativa o ganancial de la indemnización por despido causada antes de la disolución del régimen económico matrimonial, resumidos en la sentencia de 26 junio 2007 , son la fecha de percepción de la indemnización y la naturaleza de la indemnización.

La citada sentencia de 26 junio , 2007 con cita de la de 29 junio 2005 , señala que 'El resumen de la doctrina de esta Sala lleva a la conclusión que existen dos elementos cuya concurrencia permite declarar que una determinada prestación relacionada con los ingresos salariales, directos o indirectos, deba tener la naturaleza de bien ganancial o, por el contrario, queda excluida de la sociedad y formará parte de los bienes privativos de quien la percibió.

Estos dos elementos son:

a) La fecha de percepción de estos emolumentos: si se adquirieron durante la sociedad de gananciales, tendrán esta consideración, mientras que si se adquieren con posterioridad a la fecha de la disolución, deben tener la consideración de bienes privativos de quien los percibe.

b) Debe distinguirse entre el derecho a cobrar estas prestaciones que debe ser considerado como un componente de los derechos de la personalidad y que, por esto mismo, no son bienes gananciales porque son intransmisibles ( sentencias de 25 marzo 1988 y 22 diciembre 1999 ), mientras que los rendimientos de estos bienes devengados durante la vigencia de la sociedad de gananciales, tendrán este carácter ( sentencia de 20 diciembre 2003 )'.

Esta es la doctrina que debe aplicarse si bien matizada en la forma que se expresa a continuación.

Efectivamente, debe distinguirse entre lo que se debe considerar el derecho al trabajo, que permite obtener un empleo en el mercado laboral y que constituye el título en cuya virtud el cónyuge trabajador accede al mercado de trabajo y desarrolla allí sus capacidades laborales, del beneficio que se va a obtener con el ejercicio del derecho al trabajo.

El primero es un bien privativo por tratarse de un 'derecho inherente a la persona', incluido en el art. 1346, 5 C.Civil , mientras que el segundo va a ser un bien ganancial, incluido en el art. 1347,1 C.Civil .

Si ello no resulta dudoso en lo que a los salarios se refiere, plantea mayores dificultades cuando se trata de 'ganancias' obtenidas en virtud de un contrato de trabajo que se acaba y cuya extinción genera una indemnización debido a las causas establecidas en la legislación laboral.

Es entonces cuando algunas veces se ha considerado que la indemnización va a sustituir la pérdida de un derecho privativo, por ser inherente a la persona, como es el derecho al trabajo y por ello dicha indemnización no debe tener la condición de ganancial, sino que es un bien privativo, por aplicación del principio de la subrogación.

Pero este argumento no resulta convincente, puesto que el derecho al trabajo permanece incólume, ya que el trabajador despedido sigue en el mercado de trabajo y puede contratar su fuerza laboral inmediatamente después del despido ; en realidad lo que ocurre es que la indemnización por despido constituye una compensación por el incumplimiento del contrato y por ello mismo va a tener la misma consideración que todas las demás ganancias derivadas del contrato, siempre que se hayan producido vigente la sociedad de gananciales.

El derecho que permite el ejercicio de la fuerza de trabajo no se ha lesionado en absoluto; lo único que ha quedado vulnerado de alguna manera es la efectiva obtención de las ganancias originadas por la inversión de este capital humano, que es lo que según el art. 1347.1 C.Civil resulta ganancial.

Por ello a la vista de que la indemnización por despido se calcula sobre la base del número de años trabajados, no deberían tener naturaleza ganancial las cantidades correspondientes a los años en que no existía la sociedad de gananciales.

Esta regla estaría de acuerdo con las normas que establecieron la posibilidad de concurrencia de varios cónyuges, en la pensión de viudedad cuando hubiesen existido divorcios sucesivos, de acuerdo con lo establecido en la Disposición adicional 10,1 de la Ley 30/1981, de 7 de julio , que modificó la regulación del matrimonio en el Código civil y como ocurre en el artículo 174.2 de la Ley General de seguridad social , redactado de acuerdo con la Ley 40/2007, de 4 diciembre, de medidas en materia de la seguridad social'.

En el caso concreto debe a la vista de lo anterior establecerse que sí bien la citada indemnización se declara ganancial la indemnización por despido cobrada por su marido antes de la disolución de la sociedad de gananciales , si bien deberá sólo computarse aquella parte de la indemnización que corresponda al número de años trabajados durante el matrimonio, sí a ello hubiere lugar, que se fijará en ejecución de sentencia.

SEXTO.-En referencia al crédito de la sociedad de gananciales frente al Sr. Jose Ángel por disposiciones efectuadas en la cuenta de Bankoa nº NUM021 , el punto tercero del fundamento quinto , en concreto referidas a seis disposiciones efectuadas de la cuenta de Bankoa en fechas de 24 de julio de 2.009 a 19 de diciembre de 2.009 y más tarde , en el acto de la vista se amplia a 12 disposiciones del demandado de la misa cuenta de 19 de julio de 2.007 a 11 de junio de 2.009 , y queda determinada en la suma de 11.300 euros en la sentencia , pués en ningun caso puede estimarse que dichas disposiciones que han sido efectuadas de forma unilateral por el mismo y para beneficio propio, sino que se aplicaron al sostenimiento de las cargas familiares , así se mencionan abonos de la casa comprada en La Rioja , cuyo precio se abono por letras que se iban abonando a través de una cuenta del Banco de Santander a través de ingresos que se efectuan de la cuenta de Bankoa , donde se ingresaba la nómina del apelante.

En la sentencia se entiende partiendo de la declaración del propio Sr Jose Ángel de que se destinaron al abono de deudas de la mercantil Pasión Por El Vino S.L. , alegando el recurrrente que el apelante es socio junto con su esposa , que las participaciones son gananciales y que el rescate de las pólizas que se enuncian lo fue para abonar cargas de la sociedad de gananciales.

En el folio 47 queda acreditado que el apelante es administrador solidario desde el 19/01/2008 de Pasión Por el Vino S.L.

Al folio 296 obran movimientos de cuenta de la citada mercantil.

La responsabilidad de la sociedad de gananciales por las deudas contraídas por uno de los cónyuges ha de diferenciarse de lo que acontece con los bienes ( artículo 1361 del Código Civil ), no existe una regla genérica que permita establecer, como presunción «iuris tantum», que la deuda contraída por uno de los cónyuges debe reputarse ganancial, y ser tratada como tal:

a) Sí podría presumirse que las deudas que contrae uno solo de los cónyuges tiene carácter ganancial cuando su finalidad es adquirir patrimonio ganancial, con el consentimiento del otro, conforme a lo establecido en el artículo 1367 del Código Civil ( T.S. sentencias de 30 de enero de 2008 ).

b) Por el contrario, no genera responsabilidad de la sociedad de gananciales la compra que un cónyuge hace sin consentimiento del otro ( artículo 1367 Código Civil ), salvo que el supuesto sea subsumible en el artículo 1365 del Código Civil (gestión de gananciales, ejercicio de potestad doméstica, ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio) ( TS. sentencia de 20 de junio de 2008 ).

El artículo 1365 del Código Civil no establece que queda obligado el cónyuge no contratante, sino la responsabilidad de los bienes de la sociedad de gananciales ( T.S. sentencia de 2 de diciembre de 1997 , que no es lo mismo, aunque a veces se confunda en la práctica.

Como recuerda la sentencia del T.S. de 3 de noviembre de 2004 debe distinguirse entre:

1º.- La deuda en sí misma, es decir, la obligación de realizar una prestación. Obligación que no necesariamente ha de ser de ambos cónyuges casados en régimen económico de gananciales, sino que puede ser exclusivamente de uno solo, especialmente en los contratos personales.

2º La responsabilidad patrimonial, es decir, la sujeción de una determinada masa de bienes al poder coactivo de los acreedores para obtener el cobro de su crédito. Responsabilidad que puede ser con los bienes propios del contratante, o bien con los bienes gananciales. Es decir, no toda actuación de una persona casada en régimen de gananciales genera la responsabilidad patrimonial de sujeción de los bienes gananciales:

.-a) Hay casos en que no (por ejemplo, negocios jurídicos concertados por uno de los cónyuges con sus bienes privativos, en cuanto excedan de la administración ordinaria que prevé el artículo 1362-3ª);

.-b) otros en que la actividad propia vincula a los bienes gananciales (como son actividades mercantiles de uno de los cónyuges plenamente aceptadas);

.-c) otros en que la actividad es ganancial en sí misma (por ejemplo, los supuestos del artículo 1365);

.-d) y otros en que la responsabilidad se limita al bien ganancial adquirido (como por ejemplo, el supuesto previsto en el artículo 1370 del Código Civil , como recuerda la sentencia de 20 de junio de 2008 ).

Los bienes gananciales responden de las deudas contraídas en el ejercicio de la actividad mercantil de uno de los cónyuges, que era ejercida con el conocimiento y sin la oposición del otro, conforme a lo previsto en los artículos 1365.2 del Código Civil y 6 º y 7º del Código de Comercio .

El artículo 1365.2 del C. Civil establece que los bienes gananciales responderán directamente frente al acreedor de las deudas contraídas por un cónyuge en el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio o en la administración ordinaria de los propios bienes, y seguidamente remite al Código de Comercio si uno de los cónyuges «fuera comerciante».

En los artículos 6 º y 7º del Código de Comercio se prevé que, para que los bienes comunes de los cónyuges queden vinculados a la responsabilidad de la actividad comercial, deben prestar consentimiento ambos; pero este se presume cuando el comercio se ejerza con conocimiento y sin oposición del otro, o cuando al contraer matrimonio se hallare uno de los cónyuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin oposición del otro.

Es por ello doctrina jurisprudencial reiterada de la Sala Primera del Tribunal Supremo que, conforme a la normativa mercantil, los bienes gananciales quedan sujetos a la actividad de comercio conocida y consentida que lleva a cabo uno de los cónyuges ( sentencia del T. S. de 5 de octubre de 2007 ).

En el supuesto de autos las participaciones se declaran gananciales y en consecuencia , a tenor del art 1.362-4 del C.Civil son cargas de la sociedad de gananciales la explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión , arte u oficio de cada cónyuge y responderan de las deudas derivadas de los mismo ex art 1365-2 del C.Civil .

En este punto , dado que la alegación sustancial del recurso es que dichas sumas se aplicaron al abono de deudas de la sociedad correspondería la carga de la prueba al demandado , acreditar a que abonos correspondían , de conformidad con el art 217 de la L.E.Civil y el principio de facilidad y disponibilidad probatoria sin que ello haya quedado acreditado.

SEPTIMO.-El préstamo a los conyuges por Doña Ángela con la demanda se aporta como documento nº 13 escrito en que consta el préstamo por la misma a los conyuges que dado que se destino a una inversión en el bar restaurante conocido como La Tasca de San Martin , préstamo que se efectuó a ambos conyuges y por ende , sera una deuda de la sociedad de gananciales con estimación en este punto del recurso.

OCTAVO.-En referencia al punto 5 de la sentencia debe confirmarse , pués se trata de una aportación que efectua el Sr Jose Ángel a la mercantil Pasión Por el Vino, supuesto distinto de las deudas de la mercantil de las que se responde la sociedad de gananciales a tenor de lo expuesto anteriormente , cuestión distintas son las aportaciones que a la sociedad efectue el apelante.

NOVENO.-Se discrepa del punto sexto de la sentencia recurrida respecto al crédito de la sociedad frente a la Sra María Esther por el aumento de valor de la vivienda de la CALLE001 de esta ciudad como consecuencia del aumento de valor por obras de mejora e instalación de ascensor realizadas en la misma con dinero ganancial, en cuanto mejora en bienes privativos o subsidiarimente , la suma de 60.101, 21 euros por el préstamo suscrito por los conyuges y 30.000 euros , del impuesto por incremento patrimonial de la venta de la vivienda.

En la resolución recurrida se señala que no ha quedado acreditado que la vivienda fuera de uno de los conyuges.

En el recurso se sostiene la existencia de la donación por el padre de la actora de la vivienda a la misma , en este punto y con abstracción de la distintas declaraciones , no puede dejar de obviarse que la donación para su válidez , como requisito de forma exige el otorgamiento de la misma en escritura pública ex art 633 del C.Civil y la exigencia de aceptación de la misma , por lo que la existencia de la misma con plenos efectos no ha quedado evidenciada y el que la vivienda se hubiera utilizado como domicilio familiar no afecta a la existencia de donación , pués el disfrute de la vivienda puede efectuarse por culalquier otro título como pudieran ser el precario o el comodato.

Lo anterior supone que deba ,por tanto , excluirse cualquier examen relativo a reintegros o abonos en el ámbito de la liquidación de la sociedad de gananciales.

DECIMO.-En el punto 8 credito de la sociedad frente a la Sra María Esther al no haber destinado sus percepciones salariales en Noventa Grados al levantamiento de las cargas familiares e ingresarlo en una cuenta privativa.

Del examen de la cuenta de titularidad privativa del BBVA en que la actora ingresaba la nómina no puede desprenderse que el importe se destinara a gastos exclusivos de la misma y no para atender a las cargas familiares, por lo que debe decaer el recurso en ese punto.

UNDECIMO.-Por el punto 9 del fundamento quinto en cuanto a los pagos efectuados por el Sr Jose Ángel a su hermano , D. Alexis , por importe de 5.000 euros pro entender que se ha quedado acreditado el destino de las mismas.

No puede sino compartirse la argumentación de la resolución recurrida en cuanto a que no se ha ingresado la misma en ninguna cuenta de la sociedad ni tampoco el destino dado a la misma se ha acreditado , pero a mayor abundamiento ni se ha acreditado la devolución con bienes privativos , y sí la devolución se efectuo en los términos recogidos en la sentencia el abono se habria efectuado con bienes gananciales.

DUODECIMO.-Por último , en cuanto al punto 2 del fundamento sexto de la sentencia por entender se ha quedado acreditado mediante los ingresos en la cuenta del Banco de Santander las sumas prestadas por la Sra Amelia y del folio 375 en que obra documento manuscrito por el apelante en que consta que ha recibido la suma de 30.000 euros de su madre , sin que haya declarado la misma , por lo que el préstamo y su destino no han quedado acreditados.

DECIMOTERCERO.-La estimación parcial del recurso supone que no se efectue pronunciamiento en costas en la alzada ( arts 397 y 398-2 de la L.E.Civil ), manteniendo el pronunciamiento de la instancia.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jose Ángel contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de San Sebastian de fecha 19 de septiembre de 2.012 y ; debemos rveocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de que habra de entenderse ganancial al indemnización por despido respecto de los años trabajados en que haya durado el matrimonio , manteniendo los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida, sin pronunciamiento en costas en la alzada.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.