Sentencia Civil Nº 70/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 390/2011 de 18 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00070/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DEMADRID

Sección21

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874

N.I.G. 28000 1 0003354 /2011

Rollo:RECURSO DE APELACION 390 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 699 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 21 de MADRID

Ponente: ILMO. SR. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

MC

De: Candelaria , Guadalupe ALGUADIR OBRAS S.L., ALTA PROMOCION EUROPEA S.L.

Procurador: JOSE LUIS MARTIN JAUREGUIBEITIA, JOSE LUIS MARTIN JAUREGUIBEITIA , MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES , MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

Contra: Germán , Heraclio

Procurador: JOSE PEDRO VILA RODRIGUEZ, JOSE PEDRO VILA RODRIGUEZ

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

D. RAMON BELO GONZALEZ

Dª Mª ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a dieciocho de febrero de dos mil trece. La Sección Vigésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario número 699/2008, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelantes-Demandantes: Doña Guadalupe y Doña Candelaria , como Apelantes- Demandados: Alta Promoción Europea S.L y Alguadir Obras S.L y de otra, como Apelados-Demandados: Don Heraclio y D. Germán .

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid, en fecha 19 de octubre de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. JOSE LUIS MARTIN JAUREGUIBEITIA en nombre y representación de DON Guadalupe Y DÑA Candelaria contra ALTA PROMOCIÓN EUROPEA, SL en su calidad de empresa Promotora de la vivienda adquirida por las actoras, contra ALGUADOR OBRAS, SL en calidad de empresa Constructora, y contra los arquitectos de la obra D. Heraclio Y D. Germán , debo condenar solidariamente a la Promotora y Constructora a abonar a la parte actora la cantidad de 24.420,72 euros más los intereses legales, con expresa condena en costas a las referidas demandadas.

Y debo absolver a los arquitectos D. Heraclio Y D. Germán de los pedimentos que contra los mismos se contiene en el escrito de demanda, con expresa condena en costas a la parte demandante de las causadas a estos codemandados absueltos.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Doña Guadalupe y Doña Candelaria y por las demandadas Alta Promoción Europea S.L y Alguadir Obras S.L, dando traslado a la parte apelada de los escritos presentados, quien se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 26 de noviembre de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 5 de febrero de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por contrato de compraventa de fecha 13 de febrero de 2006 la demandante Dña Guadalupe compró a la demandada Alta Promoción Europea S.L una vivienda en construcción en la Localidad de Galapagar (Madrid), CALLE000 nº NUM000 , finca NUM001 del Registro de la Propiedad de San Lorenzo de El Escorial, a ejecutar según proyecto del Arquitecto D Heraclio , por precio de 850,000 euros. Posteriormente se otorgó escritura pública de compraventa el 30 de enero de 2007 mediante la cual Alta Promoción Europea S.L vendió a las demandantes Dña Guadalupe y Dña Candelaria , por mitad y proindiviso, una vivienda unifamiliar de dos plantas de altura construida sobre una parcela en la CALLE000 nº NUM000 de la Localidad de Galapagar (Madrid) con una superficie de 2559 metros cuadrados, finca NUM001 del Registro de la Propiedad de San Lorenzo de El Escorial, por precio de 729.400,26 euros.

En la demanda iniciadora de este proceso ejercitan las adquirientes de la vivienda una acción de responsabilidad por vicios o defectos de la edificación, al amparo de la Ley de Ordenación de la Edificación y del artículo 1591 del Código Civil , que dirigen contra Alta Promoción Europea S.L como entidad promotora, contra Alguadir Obras S.L como constructora, y contra los Arquitectos D. Heraclio y D. Germán , alegando una serie de vicios variados en la edificación, de gran relevancia, afectantes a la habitabilidad del inmueble, por lo que reclaman una indemnización solidaria de 170.979,65 euros por el coste de reparación de los defectos, mas 25.000 euros por los vicios constructivos no susceptibles de reparación, en total 195.979,65 euros.

Con la demanda se acompañó un dictamen pericial realizado por el Arquitecto D. Cayetano . La demandada Alta Promoción Europea S.L presentó otro informe pericial realizado por el Arquitecto D. Damaso y los Arquitectos demandados Sres. Heraclio y Germán aportaron un tercer dictamen pericial, confeccionado éste por la Arquitecto Dña Isabel . La sentencia apelada ha basado su pronunciamiento en el dictamen pericial de la Arquitecto Sra. Isabel , lo que a este Tribunal en su función revisora le parece totalmente correcto, pues sin desmerecer en modo alguno los otros dos dictámenes periciales, el indicado dictamen de la Arquitecto Sra. Isabel resulta el más convincente por su extensión, profundidad y contenido, condenándose en base al mismo solidariamente a la promotora Alta Promoción Europea S.L y a la Constructora Alguadir Obras S.L a abonar a la parte actora la cantidad de 24.420,72 euros.

La sentencia ha sido recurrida en apelación tanto por los demandantes como por los demandados Alta Promoción Europea S.L y Alguadir Obras S.L.

SEGUNDO.-Recurso de apelación de las demandantes Dña Guadalupe y Dña Candelaria .

En este recurso se viene a admitir que la controversia se haya resuelto según el informe pericial de la Arquitecto Dña. Isabel , pues solo se van a cuestionar algunos defectos constructivos.

Dentro de la estructura del dictamen de la Arquitecto Sra. Isabel la indemnización por falta de soterramiento del depósito de gasóleo se encuentra incluida en el apartado de cambios de calidad por sustitución, con una cuantía indemnizatoria de 1737,66 euros. Se trata de un depósito de gasóleo colocado en superficie, en el interior de una caseta construida para su protección, cuando en el proyecto de construcción se contemplaba su soterramiento, sin que se haya apreciado un vicio de construcción por su situación, lo que se considera correcto.

De acuerdo con el referido dictamen pericial de la Arquitecto Sra. Isabel resulta que en el Proyecto de Ejecución la vivienda fue proyectada para situarse apoyando su fachada posterior en la pendiente. Sin embargo, necesidades estructurales de adecuación surgidas en el proceso constructivo requirieron de la modificación del sustrato de apoyo de la cimentación de la vivienda, de modo que el arranque del muro en la fachada posterior de la vivienda se encuentra 60-70 centímetros por debajo del nivel del suelo, sin que se haya constatado la existencia de manchas de humedades en la zona del muro de cerramiento posterior que discurre bajo el terreno, y sin que este reajuste haya ocasionado daños en el desarrollo general de la vivienda, por lo que no supone un vicio a efecto constructivo; conclusión que este Tribunal considera acertada.

Tampoco se ha de apreciar un vicio o defecto constructivo en la cámara sanitaria existente, salvo en lo que atañe a su deficiente ventilación. Se trata de un espacio no habitable ni utilizable desarrollado bajo la edificación, que en el proyecto no iba a contar con registro y que se ha hecho accesible a través de una puerta con el fin de proporcionar ventilación y facilitar su registro, pero la ventilación resulta insuficiente, produciéndose humedades por condensación de vapor de agua en aquellos lugares en que la ventilación es insuficiente, por lo que en el dictamen pericial de la Arquitecto Sra. Isabel se incluye como deficiencia constructiva la ventilación insuficiente de la cámara sanitaria con una cuantía indemnizatoria de 482,70 euros correspondiente a la ampliación de la ventilación mediante la instalación de rejillas, saneando el conjunto de elementos que se han visto afectados por las condiciones mantenidas.

En cuanto a la calefacción y radiadores, en el dictamen de la Arquitecto Sra. Isabel se mantiene que la caldera y sus elementos se encuentran dimensionados para satisfacer en conjunto las necesidades de la vivienda, no constatándose pérdidas de agua ni bajadas de presión en la red. Pero para adecuar el funcionamiento de la calefacción se estima procedente realizar una revisión de cada radiador acometiendo el cierre de todos y su apertura individual para asegurar su total llenado y el ajuste de llaves de paso y detentores, reparo que se valora en 865,60 euros, más en el dictamen pericial también se incluye como deficiencia constructiva 106,15 euros de coste de levantamiento y reubicación de un radiador por estar colocado a ras de paramento sin guardar una distancia en torno a los 30 mm de aquel, pero como según el informe pericial del Arquitecto Sr. Cayetano los radiadores mal colocados por no guardar la distancia adecuada al paramento son trece y no uno, la indemnización por este concepto debe ascender a 1379,95 euros, que sumados a los 865,60 euros ya mencionados de adecuación del funcionamiento de la calefacción; arroja un resultado para este capítulo de deficiencias constructivas de 2245,55 euros.

Por último, se alude en este recurso de apelación al defecto del aire acondicionado. En el dictamen pericial de la Arquitecto Sra. Isabel se indica que no fue posible constatar el funcionamiento de la climatización, incluyéndose únicamente como defecto constructivo la colocación de Silent-blocks con un coste de 40 euros. En el dictamen del Arquitecto Sr. Damaso se expresa solo que el dimensionamiento de los equipos y la decisión del aumento de la potencia de los aparatos debería ser fruto de un Proyecto de Climatización, a lo que el dictamen pericial no puede responder; y el dictamen pericial del Arquitecto Sr. Cayetano considera que el dimensionado del equipo que climatiza la planta baja es insuficiente, ascendiendo el coste de reparación de este defecto a la suma de 22.332,50 euros, que se corresponde a 17.300 euros por la instalación de un equipo de aire acondicionado nuevo en la planta baja de al menos 19 kw de potencia en frio, 4370 euros de traslado del equipo situado en planta baja a la planta alta con desmontado del actual; 212,50 euros a la instalación de silent-blocks en sistema de sujeción de las unidades interiores, y 450 euros de instalación de la corona que rodea el ventilador de la unidad exterior. Como las conclusiones de este dictamen pericial no han sido desvirtuadas por los otros dos, estimamos que procede aceptar su contenido respecto a este defecto del aire acondicionado y valorar su coste de reparación en la suma indicada de 22.332,50 euros, siendo de significar que el proyecto de ejecución solo contemplaba la preinstalación del aire acondicionado, lo que se señala a efectos de excluir la responsabilidad de los Arquitectos por este defecto.

TERCERO.-Para valorar la indemnización procedente el informe pericial de la Arquitecto Sra. Isabel distingue tres apartados, cambios de calidad por omisión, cambios de calidad por sustitución y deficiencias constructivas, valorándose las dos primeras deficiencias en función de su coste de ahorro en la construcción o incremento del coste de la obra, a lo que se añade un porcentaje en concepto de actualización de precios, 13% de gastos generales, 6% de beneficio industrial e I.V.A, explicando la Sra. perito convincentemente este criterio de cálculo de la indemnización al no tratarse de defectos constructivos a reparar sino de cambios de calidad; considerando este tribunal totalmente correcto el sistema de valoración indemnizatoria utilizado.

Basta por otra parte observar el cálculo indemnizatorio para comprobar que respecto a los cambios de calidad por sustitución no se han descontado las mejoras.

CUARTO.-Una vez excluida la responsabilidad de los Arquitectos demandados por el replanteo de la vivienda, la sentencia impugnada excluye la responsabilidad de aquellos, lo que a este Tribunal en su función revisora le parece correcto.

Las sentencias del Tribunal Supremo de uno de febrero de 2002 y 29 de diciembre de 2003 distinguen las diversas fases de trabajo de los Arquitectos Superiores (estudio previo, Anteproyecto, Proyecto básico, Proyecto de Ejecución, Dirección de obra, y Liquidación y Recepción de la obra) declarando en cuanto al Proyecto de Ejecución que es la fase del trabajo que desarrolla el proyecto básico, con la determinación completa de detalles, y especificaciones de todos los materiales, elementos, sistemas constructivos y equipos, y puede llevarse a cabo, en su totalidad, antes del comienzo de la obra, o parcialmente, antes y durante la ejecución de la misma, siendo su contenido reglamentario suficiente para obtener el visado colegial necesario para iniciar las obras. Respecto a la Dirección en obra, constituye la fase más significativa en la que el arquitecto lleva a cabo la coordinación del equipo técnico-facultativo de la obra, la interpretación técnica, económica y estética del proyecto de ejecución, así como la adopción de las medidas necesarias para llevar a término el desarrollo del proyecto de ejecución, estableciendo las adaptaciones, detalles complementarios y modificaciones que puedan requerir con el fin de alcanzar la realización total de la obra, de acuerdo con lo que establecen el Proyecto de ejecución correspondiente; contemplando estas sentencias la responsabilidad del Arquitecto cuando concurre una defectuosa dirección de la obra o su defectuosa vigilancia, conceptos y circunstancias que no son en modo alguno ajenos a las funciones del arquitecto como técnico superior, sino que vienen a forma parte esencial de su cometido profesional.

Y el artículo 12 de la Ley de Ordenación de la Edificación establece las funciones del director de la obra declarando que es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto, encontrándose entre sus obligaciones el verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno; Resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el Libro de Ordenes y Asistencias las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto; Elaborar, a requerimiento del promotor o con su conformidad, eventuales modificaciones del proyecto, que venga eximidas por la marcha de la obra siempre que las mismas se adapten a las disposiciones normativas contempladas y observadas en la redacción del proyecto; Y suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como conformar las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas, con los visados que en su caso fueran preceptivos.

Y de acuerdo con estas funciones de los Arquitectos directores de la obra, componentes de la Dirección Facultativa, debemos coincidir con el criterio de la sentencia apelada de que los defectos constructivos apreciados son imputables a la constructora, y por ende a la promotora, y no a los Arquitectos demandados.

QUINTO.-La calificación de los vicios o defectos constructivos como vicios no ruinógenos en el ámbito del artículo 1591 del Código Civil es algo irrelevante dentro del ámbito de la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación regulado en el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación .

SEXTO.-Y el último punto que plantea este recurso de apelación es la imposición a los demandantes de las costas causadas en la primera instancia a los Arquitectos demandados y absueltos de las pretensiones de la demanda.

El artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil consagra en materia de costas procesales el principio del vencimiento al disponer que en los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, siendo excepción a este principio general que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, no apreciándose en el caso analizado motivos suficientes para apartarse del criterio general legal en materia de imposición de costas procesales.

SEPTIMO.- Recurso de apelación de la Promotora demandada Alta Promoción Europea S.L.

Se plantea en primer lugar en este recurso la imposición de costas respecto a esta demandada contenida en el parte dispositiva de la sentencia recurrida, lo que debe ser un error, pues en el fundamento jurídico quinto se razona un pronunciamiento contrario.

La sentencia apelada contiene una clara estimación parcial de las peticiones de la demanda, disponiendo el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en caso de estimación parcial de las pretensiones cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ella por haber litigado con temeridad.

No es de apreciar, desde luego, que ninguna de las demandadas condenadas haya litigado con temeridad, por lo que lo procedente es no imponer a las mismas las costas de la primera instancia ocasionadas a la parte demandante, sin que tampoco sea de apreciar temeridad en la parte actora.

OCTAVO.-Como conforme al artículo 11 de la Ley de Ordenación de la Edificación es obligación del constructor ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del director de obra y del director de la ejecución de la obra, a fin de alcanzar la calidad exigida en al proyecto, los defectos o vicios de ejecución que afectan a elementos de terminación o acabado son imputables a la responsabilidad del constructor, y derivadamente a la promotora de acuerdo con el artículo 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación .

Aunque en la estipulación tercera de la escritura pública de compraventa se manifestara que la parte compradora conocía el estado físico de la vivienda objeto de transmisión, en el cual se hallaban comprendidos todos los cambios de calidades solicitados durante la obra por la misma, reservándose no obstante la parte compradora la posibilidad de cualesquiera reclamaciones legales que le pudiera corresponder, ello no obsta a la responsabilidad civil apreciada en la sentencia, pues ni siquiera la mencionada estipulación contractual expresa que todos los cambios de calidad por omisión o por sustitución que se han apreciado en el dictamen pericial de la Arquitecto Sra. Isabel los hubieran solicitado las demandantes, amén de la reserva contenida en la citada cláusula que deja bastante desvirtuado su contenido.

Las mejoras que se hayan ejecutado en la construcción no son evidentemente un vicio o defecto constructivo, y si se afirman por la apelante solicitadas por la demandante, y así se incluyen en el dictamen pericial del Arquitecto Sr. Damaso , a ellas sí le sería de aplicación la señalada estipulación tercera de la escritura pública de compraventa.

NOVENO.-Extraña que esta parte apelante cuestione la responsabilidad solidaria cuando a tenor del artículo 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación en todo caso el promotor responde solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción.

DECIMO.- Recurso de apelación de la Constructora demandada Alguadir Obras S.L.

Respecto a esta apelante vale lo examinado en los recursos anteriores en cuanto a la imposición de costas procesales, y la responsabilidad por los vicios o defectos constructivos relativos a la calefacción y aire acondicionado.

Como la responsabilidad del constructor se extiende según lo dicho a ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del director de obra y del director de la ejecución de la obra, a fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto, su responsabilidad respecto a los vicios o defectos de ejecución por cambios de calidad por omisión o por sustitución solo se podría excluir demostrando que obedecieron a instrucciones de la Dirección Facultativa de la obra, lo que no se ha acreditado.

UNDEDCIMO.-Procede por todo lo anteriormente expuesto, estimar parcialmente los tres recursos de apelación y revocar, también en parte, la sentencia recurrida, para condenar solidariamente a la promotora Alta Promoción Europa S.L y a la constructora Alguadir Obras S.L a abonar a la parte actora la cantidad de 56.951,64 euros, más los intereses legales, sin expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia, confirmándose todos los pronunciamientos relativos a los Arquitectos demandados Sres. Heraclio y Germán .

Para el cálculo indemnizatorio se ha partido, como la sentencia apelada, del dictamen pericial de la Arquitecto Sra. Isabel , corrigiendo las indemnizaciones por las deficiencias constructivas de aire acondicionado y calefacción y recalculando el tanto por ciento de gastos generales, beneficio industrial e I.V.A.

DUODECIMO.-A tenor de lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se efectúa especial imposición de las costas de ninguno de los tres recursos de apelación a ninguna de las partes.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por Dña Guadalupe y Dña. Candelaria , por Alta Promoción Europea S.L y por Alguadir Obras S.L, contra la sentencia que con fecha diecinueve de octubre de dos mil diez pronunció la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia número veintiuno de Madrid, debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, para condenar solidariamente a la promotora Alta Promoción Europea S.L y a la constructora Alguadir Obras S.L a abonar a la parte actora la cantidad de cincuenta y seis mil novecientos cincuenta y un euros con sesenta y cuatro céntimos (56.951,64 euros), más los intereses legales, sin expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia, y confirmándose todos los pronunciamientos de la sentencia apelada relativos a los Arquitectos demandados D. Heraclio y D. Germán ; sin especial imposición de las costas de ninguno de los tres recursos de apelación a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación por presentar la resolución del recurso interés casacional ( artículo 477.2-3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley en relación a su disposición final decimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así,por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.