Sentencia Civil Nº 70/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1275/2012 de 31 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00070/2013

Sección Cuarta

Rollo de Sala 1275/2012

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a treinta y uno de enero del año dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Medidas sobre Hijos Menores que con el número 138/10 se ha seguido en primera instancia ante el Juzgado Civil número Uno de Caravaca de la Cruz (Murcia), con competencias en materia de Violencia sobre la Mujer, entre las partes, como actora y ahora apelada D.ª Leonor , sucesivamente representada por las Procuradoras Sras. Abril Ortega (ante el Juzgado) y Martínez Navarro (ante la Audiencia) y defendida por la Letrada Sra. Castillo Amorós, y como demandado y ahora apelante D. Camilo , respectivamente representado por los Procuradores Srs. González Rodríguez (ante el Juzgado) y Bueno Sánchez (ante la Audiencia) y defendido por la Letrada Sra. Sánchez García, todos los profesionales del turno de oficio. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 16 de mayo de 2012 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Catalina Abril Ortega, en nombre y representación de Dña. Leonor , se establece respecto de la menor Santiaga lo siguiente: - Se atribuye a la demandante la guarda y custodia de la menor Santiaga , ejerciéndose la patria potestad de forma conjunta entre los progenitores. - Se fija una pensión mensual actualizable anualmente conforme al IPC y cuyo abono se realizará los cinco primeros días de cada mes en la cuenta NUM000 de 180 euros. - Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad por ambos progenitores. - El padre tendrá derecho de visitas los fines de semana alternos sin pernocta, teniendo a la niña desde las 10:00 a las 20:00 horas del sábado y del domingo. Una vez transcurrido un año, y siempre que el demandado tenga un domicilio propio con una habitación destinada a la menor, este régimen de visitas incluirá la pernocta los fines de semana. - Durante las vacaciones de Navidad, la menor pasará con cada uno de sus progenitores la mitad de cada periodo, alternándose cada año, siendo el primer periodo el que transcurre entre el 24 de diciembre por la mañana hasta el 31 de diciembre al mediodía, y el segundo periodo desde el 31 de diciembre al mediodía hasta el día 6 de enero a las 20:00 horas. Cuando al padre no le corresponda tener a la menor el día de Reyes, podrá tenerla en su compañía desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas. La primera mitad de dicho periodo de vacaciones corresponde a la madre durante los años impares y a la madre (sic) durante los impares. Las vacaciones de Semana Santa se dividirán asimismo en dos periodos iguales, desde el Domingo de Ramos, hasta el miércoles a las 20:00 horas, y otro desde las 10:00 horas de la mañana del jueves hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección. Corresponde la primera mitad de dicho periodo a la madre durante los años pares y al padre durante los impares. - Se establece un régimen progresivo para las vacaciones de verano, consistiendo el primer año en la forma quincenal establecida en la demanda, y a partir del segundo año, uno de los dos meses de julio y agosto, decidiendo el padre en los años pares, siempre que la menor ya pernocte en el domicilio del padre durante los fines de semana. En caso contrario, el régimen de vacaciones seguirá siendo quincenal. - La entrega y recogida de la menor se realizará por el hermano de la demandante, D. Héctor .'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Camilo , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 1275/12 de Rollo. Tras personarse las partes, recabar para ellas nombramientos de Procuradores del turno de oficio e informar el Ministerio Fiscal en contra del recurso, por providencia del día 4 de enero de 2013 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Leonor y D. Camilo han mantenido una relación de convivencia more uxorio de la que ha nacido una hija, en 2005. La madre plantea demanda para que se adopten medidas sobre el ejercicio de la patria potestad, guarda y custodia, alimentos y estancias y comunicaciones de la menor con el progenitor no custodio; en concreto, en lo que ahora interesa, solicita una pensión de alimentos a cargo del padre de 400 € al mes.

Contesta el demandado mostrando su acuerdo con la mayoría de las medidas interesadas, discrepando abiertamente del importe de la pensión de alimentos, solicitando que sea de 120 € al mes a partir del momento en que consiga trabajo o perciba ayuda o prestación económica.

Tras la celebración del juicio, con la práctica de las pruebas propuestas, se dicta sentencia en la que se reconoce el ejercicio conjunto de la patria potestad de ambos progenitores, se atribuye a la madre su guarda y custodia, se fija un régimen de estancias y comunicaciones entre padre e hija y se establece una pensión alimenticia ordinaria a cargo del padre de 180 € al mes y los gastos extraordinarios por mitad. No se imponen costas.

Contra el pronunciamiento relativo a los alimentos ordinarios plantea el padre recurso de apelación, alegando que carece de toda clase de recursos, que vive de la caridad de un amigo y de instituciones, y que por ello no puede atender la pensión de alimentos impuesta, por lo que interesa que la misma se reduzca a 150 € al mes y se condicione a que perciba cualquier salario o prestación económica.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria, que se ha opuesto al mismo, defendiendo el acierto de la sentencia que ha valorado correctamente las pruebas practicadas, por lo que interesa la confirmación de la sentencia.

El Ministerio Fiscal también ha informado en esta Sala en defensa del pronunciamiento impugnado.

SEGUNDO.- Para la resolución del recurso planteado se ha de tener en cuenta que estamos en una materia especialmente sensible, donde resultan implicados derechos básicos de los menores: sus alimentos en el sentido amplio que fija el Código civil (sustento, habitación, vestido, asistencia médica y formación). Como refiere esta misma Sala en sentencia de 25 de octubre de 2012 , 'debe señalarse que la obligación de alimentos del padre a su hijo tiene una especial dimensión, no sólo jurídica, sino ética, y que la propia Constitución, en su artículo 39 , establece la obligación de los padres de asistir de una manera integral a sus hijos menores. Este carácter preferente de la obligación de prestar alimentos es un dato esencial a tener en cuenta a la hora de determinar la proporcionalidad entre la capacidad económica del obligado a prestarla y el importe de la misma, pues no se puede equiparar al resto de obligaciones que tiene cualquier persona, lo que obliga a priorizar su atención, frente a cualquier otra'.

En igual sentido la sentencia de esta Sección de 4 de octubre de 2012 señalaba: 'Estamos ante una obligación básica, la de alimentos de los hijos menores, y en el cumplimiento de la misma se exige un especial rigor y esfuerzo a los obligados a prestarla, por lo que las dificultades que puedan tener para hacerle frente deben ser superadas con una singular aplicación por los obligados.'

Es deber del padre prestar alimentos (en sentido amplio) a sus hijos menores de edad y priorizar esa obligación sobre las restantes, incluso sobre sus propias necesidades.

En el presente caso, el actor, reconoció en el acto del juicio trabajos agrícolas y de auxiliar topográfico, con lo que pone de relieve su capacidad de obtener ingresos. Junto a lo anterior, su obligación legal y moral es la de prestar alimentos a su hija menor de edad y la misma no puede condicionarse a que él diga que obtiene ingresos, porque trabaja en la economía sumergida y, en realidad, su cumplimiento quedaría a su voluntad, lo que no puede aceptarse, por desproteger los superiores intereses de la menor y porque haría ineficaz este pronunciamiento.

En consecuencia, debe confirmarse la sentencia en todos sus pronunciamientos.

TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición al apelante de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Camilo , ante esta Audiencia representado por el Procurador Sr. Bueno Sánchez, contra la sentencia dictada en el juicio de medidas sobre hijos menores seguido con el número 138/10 ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Caravaca de la Cruz, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por Dª. Leonor , ante esta Audiencia representada por la Procuradora Sra. Martínez Navarro, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que caben los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.