Sentencia Civil Nº 70/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 301/2012 de 19 de Abril de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 70/2013

Ilmos/as. Sres/as.

Presidenta

Dª. ESTHER ERICE MARTINEZ

Magistrados

D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA

Dª. BEGOÑA ARGAL LARA (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 19 de abril de 2013 .

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 301/2012, derivado del Juicio Ordinario nº 1400/2011 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, 'ANTONIO ERRO Y EUGUI SA ',r epresentada por la Procuradora Dª Mª ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA y asistida por el Letrado D. JAVIER Mª ARALUCE LETAMENDIA ; parte apelada: 'GURIA SA', representada por el Procurador D. MIGUEL GONZÁLEZ OTEIZA y asistida por el Lerado D. JOAN FERRER JOSA y D. Marco Antonio y D. Alexis , representados por el Procurador D. JAIME GOÑI ALEGRE y asistidos por el Letrado D. JOAN FERRER JOSA.

Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª BEGOÑA ARGAL LARA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de julio de 2012 el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Juicio Ordinario nº 1400/2011 cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Que desestimando la demanda interpuesta contra D. Marco Antonio y D. Alexis y estimando íntegramente la demanda interpuesta contra ANTONIO ERRO Y EUGUI S.A. debo condenarle a que abone a GURIA S.L. la cantidad de 377.137,28 € más 105.558,75 € por los daños y perjuicios causados. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada condenada.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante-demandada , 'ANTONIO ERRO Y EUGUI SA , interesando se dicte resolución por la que con estimación del presente recurso, se revoque la sentencia de instancia en los términos interesados, con expresa imposición de costas de esta instancia a las partes que se opongan al presente recurso.

Dicha parte, por medio de otrosí, solicitaba el recibimiento del juicio a prueba.

CUARTO.-La parte apelada, 'Guria SA, D. Marco Antonio y D. Alexis , evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y a la prueba propuesta, solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, con expresa condena en costas a la parte apelante.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Primera en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 301/2012 , se dictó auto con fecha 1 de enero de 2013 denegando la práctica de prueba en esta segunda instancia y se señaló el día 8 de abril para su deliberación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a esta resolución.

PRIMERO.-La representación de 'ANTONIO ERRO Y EUGUI S.A.' formula recurso de apelación contra la sentencia de 26 de julio de 2012 , alegando:

1.- Error en la apreciación de la prueba en relación con las causas que originaron las goteras y humedades.

Los defectos son imputables al proyecto ejecutado por los ingenieros, que además fueron los que ejercieron la dirección facultativa y dirección técnica de la ejecución de la obra.

2.- Responsabilidad de los Ingenieros. Interpretación errónea de los arts. 12 y 13 de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre .

3.- Incongruencia de la sentencia. Infracción del art. 218 de la L.E.C .; omisión del análisis de la responsabilidad de los ingenieros traídos a juicio. Descarta que exista un error de proyección, pero omite su responsabilidad como directores de obra y de ejecución.

4.- Error en la valoración de la prueba respecto al alcance de los defectos constructivos, valoración y condena dineraria en relación con los defectos constructivos. Reparación 'in natura'

No se puede aceptar que la base para determinar la cantidad a cuyo pago han sido condenados, sea un presupuesto redactado por los ingenieros.

5.- Responsabilidad de los ingenieros por los daños ocasionados en el trigo como consecuencia de la entrada de agua en las naves.

Suplica: estimación del recurso, revocación de la sentencia en los términos interesados con expresa imposición de costas a los que se opongan al recurso.

SEGUNDO.-Antecedentes del debate litigioso.

1.- La mercantil 'GURÍA S.A'. formula demanda contra la mercantil 'ANTONIO ERRO Y EUGUI S.A.', alegando como hechos que las partes celebraron contrato de obra el 26 de marzo de 2007

Una vez concluida por parte de ERRO Y EUGUI la construcción de las tres naves en el recinto industrial de GURÍA, mi representada empezó a hacer uso de las mismas para su actividad productiva.

Las naves tenían por objeto, fundamentalmente, servir de depósito para el trigo que GURÍA adquiría para la fabricación de la harina.

En la semana del 19 al 25 de enero de 2009,

- En la nave 2:se detectaron importantes goteras provenientes de la cubierta, lo que obligó a colocar cubos sobre el trigo para impedir que el agua siguiera mojando el trigo depositado.

En la nave 3: el 22 de enero de 2009, en una revisión periódica, se observó que el trigo estaba caliente por lo que se procedió a subir a la parte superior del cereal

apilado, observándose en esa parte superior una línea perfecta de trigo crecido, línea que transcurría por debajo de la junta de la cubierta.

Técnicos de ERRO Y EUGUI se personaron en la fábrica de GURIA, comprometiéndose a llevar a cabo los trabajos de reparación necesarios para que las naves quedaran correctamente aisladas.

Desde la detección de las primeas entradas de agua en las naves, en el mes de enero de 2009, las goteras y filtraciones no dejaron de reproducirse, coincidiendo normalmente con los días de más lluvia, como a continuación se expondrá.

En cuanto a los muros, se rechaza que su impermeabilización se haya ejecutado según proyecto, ya que ésta se ejecutó de acuerdo con las propuestas de ERRO Y EUGUI, y la solución constructiva adoptada por la constructora no fue la adecuada ni en cuanto a la ejecución de las juntas de impermeabilización dispuestas en la unión entre las zapatas y los muros ni con relación al mortero de impermeabilización empleado, al ser demasiado rígido y romperse por ello. A las anteriores irregularidades se suma el hecho de que ERRO Y EUGUI no selló los agujeros correspondientes a los espadines de los encofrados, por lo que entraba agua a través de los mismos.

En cuanto al cerramiento de cubierta, GURÍA denuncia que el panel sándwich empleado fuera el de la marca PERFINOR en lugar del de la marca ACH convenido, siendo éste último de mayor calidad. Se destaca que, en cualquier caso, el principal problema radica en que el montaje de los paneles se realizó de forma totalmente deficiente. Además se constatan graves errores en la ejecución de cubiertas y fachadas, que han derivado en el despegue generalizado de 1 tapajuntas de los paneles, así como en la pérdida de tornillos de los paneles. En definitiva, se concluye que los errores de ejecución han consistido básicamente en un montaje de paneles inadecuado debido al incumplimiento de las buenas prácticas constructivas que recomiendan emplear varios puntos de apoyo para el acopio y elevación de los paneles para evitar que estos se deformen, así como la incorrecta instalación de tapajuntas y tornillos. Finalmente, se denuncia que los aleros de las naves ejecutados por la adversa no llegan a los 30 cm., lo que incide en la entrada de agua en las naves. Para solucionar estas patologías GURÍA propone instalar una nueva cubierta de chapa, montada sobre la actual.

Por lo que se refiere a los muros de hormigón, se rechaza que las fisuras aparecidas en los mismos sean causa de un incorrecto diseño en proyecto. La solución de impermeabilización fue propuesta por ERRO Y EUGUI y no ha funcionado, bien por no ser la adecuada, bien por haber sido ejecutada de forma deficiente. A lo anterior se une el hecho de haber empleado un tipo de mortero de impermeabilización demasiado rígido e inadecuado para las naves de mi representada y no haber sellado los agujeros de los espadines del encofrado. En vista de la patología, GURIA propone que, por una parte, se sellen determinadas juntas con el sistema Sikadur Combiflex y, por otra parte, la impermeabilización del muro mediante la instalación de una chapa lacada

que cubriría toda su superficie.

Como conclusión al informe, se reitera que todas las patologías reseñadas son exclusiva responsabilidad de ERRO Y EUGUI, por lo que se requiere a esa compañía para que de forma inmediata acometa las actuaciones integrales de subsanación propuestas por GURÍA, sin coste alguno para mi representada.

Suplico al Juzgado : dictar Sentencia en la que se contengan los siguientes pronunciamientos:

1.-Se declare que la demandada ANTONIO ERRO Y EUGUI, SA., ha incumplido el contrato de ejecución de obra suscrito con GURÍA,SA., de fecha 26 de marzo de 2007.

2.- Se condene a la demandada al pago de los costes de reparación y rehabilitación de los defectos y patologías constructivas existentes en las naves de GURÍA S.A. por un importe de 377.173,28 €, de acuerdo con lo expuesto en el Hecho Quinto de esta demanda.

3.-Subsidiariamente, y para el caso de que no fuera estimada la petición de condena a la reparación pecuniaria, contenida en el anterior apartado 2, se condene a ANTONIO ERRO YEUGUI, SA. a la reparación y rehabilitación de

los defectos y patologías existentes en las naves de GURIA, SA ejecutadas por la demandada. Los trabajos de reparación y rehabilitación deberán corresponderse con los relacionados en el Hecho Quinto de esta demanda, debiendo ser supervisados y aprobados por los técnicos designados por

GURÍA,S.A.

4.- Se condene a ANTONIO ERRO Y EUGUI, SA al pago de los restantes daños y perjuicios sufridos por mi principal, por el importe de 118 028,23 €, de acuerdo con lo expuesto en el Hecho Sexto de esta demanda.

5.- Se condene a ANTONIO ERRO Y EUGUI, SA al pago de las costas judiciales.

La demandada ANTONIO ERRO Y EUGUI S.A. se opuso a la demanda, alegando que existió un defecto de proyecto, siendo los defectos responsabilidad de los proyectistas, solicitando su intervención provocada.

Por Auto de 15 de diciembre de 2011, se acordó que no habiéndose opuesto expresamente la parte actora, procede acceder a la intervención provocada en los términos solicitados, y emplazarlos. Comparecidas, contestaron a la demanda oponiéndose a la misma.

La sentencia apelada estima íntegramente la demanda interpuesta por GURIA S.L. condenando a Carlos José a que abone 377.173,28 € más 105.558,75 € por los perjuicios causados y costas, desestimando la demanda formulada contra D. Marco Antonio y D. Alexis .

TERCERO.-Por razones de sistemática procesal, se examinará en primer lugar la infracción procesal alegada, concretada en la incongruencia omisiva de la sentencia, por infracción del art. 218 de la L.E.c ., por no analizar la responsabilidad de los ingenieros traídos a juicio, como directores de obra y ejecución.

La incongruencia de la sentencia, en sus tres manifestaciones más importantes, ' extra, ultra petita y omisiva o citra petita', se produce cuando la resolución judicial, con infracción de lo prevenido en el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , concede cosa distinta, más de lo pedido o no se pronuncia sobre algún pedimento oportunamente deducido en el procedimiento, lo que incide en una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 de la C.E . que garantiza el derecho a obtener una resolución de fondo que se pronuncie de manera razonable, motivada y fundada en Derecho sobre las pretensiones de las partes, ( S.T.C. 10 de septiembre de 2007 , 12 marzo 207).

Efectivamente, la sentencia recurrida concluye, tras la valoración de las pruebas practicadas, que los defectos no son del proyecto de ejecución sino de ejecución de la obra; y absuelve a los intervinientes sin examinar la eventual responsabilidad como directores de obra.

El T. Supremo en sentencia de 26-9-2012, ha establecido: ' La llamada al tercero a instancia de la parte demandada tiene su fundamento legal en la Disposición Adicional 7ª LOE , que establece lo siguiente: ' Quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso. La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos'

La aplicación de esta Disposición Adicional ha dividido tanto a las Audiencias Provinciales como a la doctrina en lo relativo a la incorporación de terceros al proceso a su condición de parte en el mismo:

a) Para algunas Audiencias el tercero debe ser tenido como parte demandada y, por tanto, debe figurar en la parte dispositiva de la sentencia, y debe ser alcanzado por todos sus pronunciamientos incluido el que verse sobre las costas ( SSAP de Baleares -Sección 3- de 2 de mayo de 2003 y - Sección 5ª- de 20 de julio 2011 ; de Albacete -Sección 2ª de 6 de octubre de 2008 , recogiendo el acuerdo en Pleno del mismo Tribunal de fecha 6 de octubre de 2008; de Asturias - Sección 1 - de 1 de julio de 2010.

b) Según otras, para poder condenar a alguno de los intervinientes en el proceso constructivo 'llamado en garantía' de forma provocada por algún codemandado, es precisa la solicitud de condena expresa por parte de alguno de los demandantes por un elemental y obligado respeto a los principios dispositivos, rogación y congruencia, lo cual no significa que la sentencia no pueda tener consecuencias frente a dicho tercero pues en virtud de esa intervención procesal, que le ha permitido defender sus propios intereses, debe quedar afectado por las declaraciones que en ella se hagan, los cuales no podrán ser discutidos en un posterior y eventual proceso ( SSAP de Burgos -Sección 3ª- de 6 de febrero de 2010 , recogiendo el acuerdo del Pleno de esta Audiencia Provincial, de fecha 15 de noviembre de 2011; de Málaga -Sección 4- de 13 de septiembre de 2011).

La Sala acepta este segundo planteamiento.

La incorporación al proceso de quien no ha sido demandado en su condición de agente de la construcción se autoriza en la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación exclusivamente para las acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la citada Ley, y se activa procesalmente a través del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al mismo.

En el proceso civil, dice la sentencia de Pleno de 20 de diciembre de 2011 , al abordar la naturaleza del tercer interviniente en un supuesto no regulado por la Disposición Adicional 7 de la LOE , 'la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar - por la situación que ocupa en una relación jurídica- la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica lo que le legitima pasivamente para ser demandado. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 LEC , en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 LEC . El sujeto solo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión. En consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no se dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero.

Que el tercero pueda actuar como parte demandada significa que su posición formal es la de una parte - aunque no desde el punto de vista material porque no ha sido demandado- por lo que tendrá las oportunidades de alegación y defensa que la tramitación del concreto proceso permita a las partes. La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente'.

El principio dispositivo del proceso civil tiene la importancia y significación de atribuir a las partes el poder de dirigir el proceso de forma material, hasta el punto de que el órgano judicial no puede obligar a demandante y demandado a mantener determinadas posiciones, de tal forma que el emplazamiento del llamado como demandado no aceptado por el actor, no equivale a una ampliación forzosa de la demanda que permita su absolución o condena, mientras que la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia, a que se refiere la disposición transcrita, supone, de un lado, que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando

ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia'.

Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, en el caso de autos la actora no ha ejercitado pretensión alguna frente a los ingenieros intervinientes, que quedarán vinculados por las declaraciones que contenga la sentencia, pero no pueden ser condenados, por lo que la sentencia ha aplicado correctamente en artículo 14 de la LEC .

CUARTO.-Error en la valoración de las pruebas.

El Juzgador que recibe la prueba puede valorar la misma de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, pudiéndose en la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la conjunta apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En esta dirección la jurisprudencia es constante en señalar cómo la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer 'íntegramente' la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no solo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico- procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hechos y resultados probatorios de la causa ( SSTS de 19-2 y 10-11-91 .

La sentencia apelada, tras examinar el contenido de las pruebas periciales practicadas, concluye que existen defectos graves de ejecución de la obra, imputables a la constructora, dado que los peritos de la actora e intervinientes así lo establecen, y que la única pericial que establece que los defectos son de falta de definición del proyecto, elaborado por la Sra. Delia , no la acepta porque no realizó los debidos cálculos estructurales y no comprobó in situ la cubierta.

El planteamiento del debate en la alzada implicará la necesariedad de la revisión de la prueba practicada.

La pericial de la parte actora, emitida por el Sr. Marco Antonio , describe una serie de patologías en relación con la entrada de humedad; y efectúa un análisis de las posibles causas de la patología, concretadas en la cubierta y remate superior de muros, humedades en encuentro de solera de nave 3 con muro medianero, y establece la propuesta de actuación para la reparación. Dicho informe fue ampliado en febrero de 2010, cuyos extremos aparecen recogidos en el fundamento Jurídico Tercero de la sentencia y que se dan por reproducidos.

La cuestión nuclear del procedimiento radica en determinar si la constructora ha ejecutado la obra conforme al proyecto, o no, con arreglo a la lex artis, en los términos fijados en la demanda.

El escrito rector, se basa en los dictámenes periciales emitidos por D. Patricio , de fechas 27 de abril de 2009 y 5 febrero de 2010 y 3 octubre de 2010, para la justificación de que los problemas de estanqueidad provienen exclusivamente de una defectuosa ejecución de las naves; y en el dictamen pericial del Sr. Samuel , sobre el estado de las cubiertas de los almacenes y su posible rehabilitación.

La demandada apelante aportó dictamen pericial emitido por la arquitecta Sra. Delia , que examinó que en enero de 2009, se desprendió un tapajuntas de cubierta NAVE-3, que fue un problema puntual, subsanado tras su descubrimiento, señalando que Carlos José procedió a atornillar. No realiza otros análisis de la cubierta de los almacenes, ni lo vió. Concluye que las naves proyectadas no son capaces de absorber los movimientos de retracción- dilatación de la estructura debido a las cargas térmicas por variación de las temperaturas, y la causa está en el proyecto de ejecución (tras su análisis), como consecuencia de la inexistencia de juntas de dilatación, no previstas en aquél.

De lo hasta ahora expuesto se constata que la pericial de la demandada se refiere solo a un problema puntual de la cubierta, que, lo achaca al defecto de proyecto. Pero lo cierto es que las goteras se han reproducido, con filtraciones, tras el atornillado efectuado por la constructora, actuación que en principio no era indispensables según declaró el testigo Sr. Victor Manuel .

Por tanto, las únicas periciales que efectuaron un análisispormenorizado del estado de la cubierta, ' tras su comprobación', son la del arquitecto Don. Samuel y del perito Sr. Anton , no haiendo formulado contraprueba la demandada, y aunque determinados extremos han sido contradichos, como la necesidad del atornillamiento originario, la descripción de las patologías de la cubierta, por defectuosa ejecución, y que se observan en las fotografías, determinan que deban acogerse sus conclusiones relativas a la defectuosa ejecución del montaje de la cubierta, a falta de contraprueba que desvirtúe sus conclusiones, distintas de las manifestaciones/explicaciones que en el acto del juicio admitió el jefe de obra de la constructora, pues la pericial de Doña. Delia no abarca las patologías de la cubierta, relativas a la instalación de los paneles.

Respecto de las humedades del muro, reitera el apelante las conclusiones del informe de Doña. Delia .

Efectivamente la actora señala que la impermeabilización se ejecutó conforme a la propuesta de ERRO Y EUGUI; ya que en proyecto nada constaba, y señala que era demasiado rígido e inadecuado; por lo que propone se sellen las juntas, y la impermeabilización del muro mediante la instalación de una chapa lacada que cubriría toda la superficie:

La sentencia recurrida no ha acogido las conclusiones de la perito Doña. Delia porque entre otras cosas, no realizó, o no aportó, los cálculos estructurales para alcanzar su conclusión respecto de las filtraciones y humedades detectadas no procedentes de la cubierta.

Efectivamente, el perito Don. Anton las analiza en la ampliación de su informe pericial de junio de 2012, folios 683 y ss., fijando su origen en filtraciones por tres puntos: de las alzadas de los muros en contacto con el terreno, en contacto los muros solera y entrada de agua por partes altas de la fachada. Efectuó los cálculos estructurales para concluir lo contrario de lo afirmado por Doña Delia .

La función de los peritos es auxiliar al juez facilitándole las explicaciones precisas en relación con determinadas cuestiones que por su caracter técnico, no puede conocer por sí mismo, apuntando las soluciones más adecuadas al caso.

La valoración probatoria acogida por la juez a quo se ha basado en las conclusiones técnicas alcanzadas por las periciales de la demandada por estimarlas más completas que la de la actora, a todas luces insuficiente en relación a las filtraciones de la cubierta, y que se concreta a una entrada puntual de agua en el año 2.009, sin que se hubieran abordado los posteriores problemas de filtraciones habidos en otros elementos. No se trata por tanto de un acogimiento de informes por razón de la cantidad de los aportados por una parte concreta, sino de un enjuiciamiento crítico de la suficiencia de los aportados.

La Sala ratificará la valoración alcanzada por la juez a quo, por estimarla lógica, y ajustada a la resultancia fáctica. Son los peritos los que tienen que facilitar las explicaciones técnicas de los defectos aparecidos, no el juez, y en este caso la prueba de la actora es adecuada para la acreditación de los extremos fácticos deducidos en la demanda, humedades y filtraciones, cuya realidad aparece corroborada por la propia actuación de la constructora que durante los años 2.009 y 2.010 ha realizado las reparaciones puntuales que estimó pertinentes, y que aparecen reflejadas en el informe que remitió a la propiedad en el año 2.010, en el que propone como mejor solución final la ejecución de una nueva cubierta sobre la ya existente y cubrimiento de las paredes de las naves, además de la preparación e impermeabilización de fisuras..., que en definitiva es la solución constructiva acogida en la sentencia apelada.

La imputación de los defectos al proyecto no ha resultado probada, y de ello deriva la declaración de responsabilidad de la constructora demandada.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO.-Responsabilidad de los ingenieros.

Conforme a lo establecido en el Fundamento Jurídico Tercero de esta resolución, no cabe la condena en la segunda instancia de los terceros intervinientes, por no haberse formulada contra ellos pretensión de condena; y aunque es jurisprudencia reiterada que quienes ostentan la cualidad de demandados en un litigio carecen de legitimación para interesar la condena de sus codemandados, sin perjuicio de las reclamaciones que contra aquellos pueda formular en el juicio correspondiente, ( S.T.S. 1mazo 2009, 21 octubre 2011 ...); sin embargo no podrá examinarse a los efectos de la Disposición Adicional 7ª de al L.O.E ., en relación con el art. 14 de la L.E.C ., la responsabilidad de los terceros por los defectos constructivos establecidos en la sentencia, por razón de su condición de dirección facultativa de la obra; dado que a pesar de que en la contestación a la demanda de la apelante se fija su eventual responsabilidad por los defectos de proyecto, y por el incumplimiento de las obligaciones de los proyectistas como directores de obra, señalando que ' les correspondía controlar'.

Por tanto, la responsabilidad de los terceros fue alegada en la contestación a la demanda fundándola en un doble título de imputación, a saber, defecto de proyecto e incumplimiento de las obligaciones como dirección facultativa de obra; por lo que la omisión en la sentencia de la resolución de esta segunda cuestión, no reviste trascendencia dado que ninguna pretensión se ha deducido contra los terceros, quedando imprejuzgada, y sin perjuicio de la que pudiera resolverse en otro procedimiento.

SEXTO.-Indemnización de perjuicios.

La sentencia apelada acoge la reclamación de la actora, conforme al contenido del doc. 44, y la fija en 377.173,28 €, documento firmado por los directores de obra y terceros intervinientes.

Respecto de la alegación de la apelante sobre la improcedencia de la indemnización de daños y perjuicios, por entender que en todo caso debió acordarse la condena a reparar, hay que señalar que la jurisprudencia del T. Supremo ha establecido que : La clara dicción tanto del art. 1.591 ('responder de los daños y perjuicios'), como del art. 17 de la L.O .E., limitado a señalar que los responsables del daño 'responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes', no invitan a plantar problemas de interpretación sobre lo que debe ser el resultado de la obligación incumplidad, y ni uno ni otro justifican la incertidumbre que tanto ha preocupado a la doctrina y la jurisprudencia en relación a si estamos ante una obligación de hacer o simplemente indemnizatoria, cuyo importe se adecue al coste de las reparaciones que hayan de facturarse para remediar los males constructivos, puesto que caben las dos soluciones, como incluso de una forma expresa dispone el art. 19.6 de la L.O.E ., al decir que 'el asegurador podrá optar por el pago de la indemnización en metálico que corresponda a la valoración de los daños o por la reparación de los mismos' ( STS 21 diciembre 2010 ).

Ello no es más que la consecuencia racional y lógica de que el fin de la indemnización es tanto la reparación como la compensación pecuniaria y lo que se pretende realmente es que el patrimonio del lesionado quede, por efecto de la indemnización y a costa del responsable del daño, en situación igual o al menos equivalente, a la que tenía antes de haber sufrido el daño, aunque posiblemente la solución indemnizatoria sea más efectiva en atención a las complicaciones, dilaciones y conflictos que se pueden plantear en el trámite ejecutivo a resultas de una condena de 'hacer' a costa de quien causó el daño.

Por tanto, la solución adoptada en la instancia condenando a la indemnización de daños y perjuicios es acorde con la naturaleza de la obligación defectuosamente cumplida y la finalidad de indemnidad del perjudicado.

Discrepa el apelante sobre el alcance de los conceptos que se han indemnizado, considerándolos desproporcionados, al prever un revestimiento total de cubiertas y fachadas.

Respecto de la solución a las filtraciones de la cubierta, el perito Don. Samuel propone como solución global, la ejecución de una nueva cubierta sobre la existente; lo cual se acoge a la vista de que las reparaciones parciales ejecutadas por la contratista no han subsanado las filtraciones.

La instalación de líneas de vida que alega la recurrente no constaba en proyecto de ejecución, deberá ser abonado por la misma dada la necesidad de su instalación para la reparación de la cubierta.

La contratista deberá abonar el importe de la impermeabilización de los agujeros de encofrado, juntas entre paneles de encofrado y los encuentros muro-solera.

En relación a la cuantía de las indemnizaciones, es claro que los presupuestos acogidos en sentencia (doc. 44 de la demanda), han sido elaborados por los proyectistas, por tanto, reflejan la actuación reparadora acorde con los defectos de construcción desarrollados en los informes acogidos por el juez a quo. Es cierto que la constructora, en su informe de defectos y soluciones realizado en 2.010 y remitido a GURÍA establece una cuantificación de las soluciones constructivas inferior al acogido en sentencia, pero dado que discrepa de la existencia y responsabilidad de gran parte de los defectos, no procede su estimación.

Todo ello sin perjuicio de la facultad de la constructora para reclamar contra la dirección facultativa, como ya se ha apuntado en el fundamento anterior.

Se desestiam el motivo.

SEPTIMO.-Condena dineraria en relación con los daños en el trigo almacenado.

La actora reclamaba por este concepto la cantidad de 118.028,23 € , con base en el informe pericial del Sr. Ismael , concretando la sentencia la cantidad de 105.558,75 €, al deducir 4.075,26 € por el concepto de gastos de intervención de la dirección facultativa.

Impugna la parte apelante la prueba pericial, emitida por el perito Sr. Ismael , nombrado por AXA, aseguradora de GURIA, habiendo rechazado el siniestro.

Dicha pericial es la única que se ha practicado para la valoración del perjuicio por el daño del trigo.

Señala el perito cual fue el trigo irrecuperable:

Nave 2 - Americano 246 Tn.

Nave 3 - Alavés 2.115, Tn.

No utilizable para harina: 247 Tn. Y 504,98 tn. Respectivamente.

No existe ningún dato que justifique que no sea real el cálculo, y que se remitiera a CACECO para su venta; el precio abonado y el coste económico repercutido para su transformación no se han demostrado erróneos, por lo que se ratificará este extremo de la sentencia.

OCTAVO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas de la alzada a la parte apelante ( art. 398 L.E.C .).

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamosel recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Mª ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA , en nombre y representación 'ANTONIO ERRO Y EUGUI SA ', contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña en Juicio Ordinario nº 1400/2011 ,la confirmamos íntegramentecon imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.