Sentencia Civil Nº 70/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 81/2012 de 27 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

D. Carlos Augusto García van Isschot

Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de febrero de 2013.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 22 de julio de 2011

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Don Jose Pedro

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Telde, de fecha 22 de julio de 2011 , en autos de Juicio Verbal 842/2011, seguidos a instancia de Don Jose Pedro , representado por la Procuradora Doña Sandra Cárdenes Hormiga, y asistido del Letrado Don Manuel Hernández Tarajano, contra Don Constancio , Don Damaso , Doña Florencia , Doña Genoveva y Doña Guillerma , conocida por Doña Irene , , representados por el Procurador D. Carlos Sánchez Ramírez, y asistidos de la Letrada Dña. Pino López Acosta; y contra Doña Otilia , no comparecida.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la procuradora doña Sandra Cárdenes Hormiga en nombre y representación de don Jose Pedro y se condena a que se permita que don Jose Pedro recobre la posesión y uso de la planta baja de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 del Cruce de Arinaga, municipio de Aguimes, en las mismas condiciones que el resto de los copropietarios, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación, que habrá de prepararse ante este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a su notificación, depositando 50 euros en la Cuenta de Consignaciones de este Juzgado.

Líbrese y únase certificación literal a las actuaciones, incluyéndose el original en el Libro de sentencias.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado más prueba en esta segunda instancia que la documental, se señaló para estudio votación y fallo para el día 27 de febrero de 2013.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Iltma Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandante frente a la sentencia dictada en la primera instancia que estimó parcialmente la demanda alegando que en la sentencia, a pesar de que se reconoce que ha habido un desalojo del recurrente de la vivienda que ocupaba desde hacía más de diecisiete años, se justifica el acto de rotura de las cerraduras y las puertas por los demandados para acceder a la vivienda y expulsarlo, afirmando que su representado había cambiado las cerraduras de las puertas, hecho incierto y del que no se ha aportado prueba alguna.

Considera la parte que la Juez de instancia no debió dar por ciertas las manifestaciones que vertían lo demandados respecto a que el apelante había cambiado las cerraduras de las puertas pues las puertas y cerraduras que los mismos destrozaron a patadas y golpes eran las originales de la vivienda que tenían más de 40 años.

Recurre la parte actora el fallo de la sentencia en cuanto condena a los demandados a que se permita al actora recobre la posesión y uso de la planta baja de la vivienda 'en las mismas condiciones que el resto de los copropietarios', pues ninguna de las partes pidió que se hiciera constar la frase entrecomillada y tal inclusión supone un obstáculo para que el demandante pueda acceder a la vivienda y hacer uso de ella de forma pacífica, acogiéndose los demandados a dicha expresión para impedirle la entrada y hacerle imposible hacer uso de la vivienda, como ya ha ocurrido.

Muestra también la parte su disconformidad con la sentencia al no hacerse constar en su fallo el que los demandados dejaran en lo sucesivo de perturbar la pacífica posesión por parte del recurrente de la planta baja de la vivienda, en las mismas condiciones en las que la había estado poseyendo y usando en los últimos 17 años, por decisión de su difunta madre, y hasta que se partiera la herencia o se vendiera la vivienda.

La parte recurre asimismo el pronunciamiento por el cual no se condena a los demandados al pago de las costas cuando el procedimiento se ha tenido que interponer debido a la actitud agresiva, violenta y dañina de unos hermanos, los demandados, frente a otro, el actor, que se ha visto obligado a hacer frente a los gastos de un procedimiento judicial para solicitar de la autoridad judicial se tutelara su derecho a seguir poseyendo la vivienda en la que ha residido los últimos 17 años y de la que fue expulsado mediante el destrozo de las cerraduras y puertas con patadas, por lo que existe una clara mala fe y temeridad por parte de los demandados.

Cita la parte el artículo 411 del Código Civil que impide la adquisición de la posesión violentamente mientras exista un poseedor que se oponga a ello, y quienes se crean con derecho a privar de la posesión a la persona que la ostente deben acudir a la autoridad judicial. Por ello afirma la representación del apelante que su representado debe ser repuesto en la posesión de la planta baja de la vivienda y no cabe que en la sentencia se conceda a los demandados el mismo derecho de posesión que tiene el actor sobre la vivienda cuya posesión ostentaba durante tanto tiempo.

Otro tema distinto sería el relativo a la propiedad, pero recuerda la parte que en el presente caso se ventila la petición de recobrar la posesión de un inmueble del cual ha sido expulsado violenta y agresivamente el actor por sus hermanos, y poder seguir haciendo uso del mismo sin que se perturbe por parte de tercero la pacífica posesión a que tiene derecho.

Indica la parte que tras la notificación de la sentencia recurrida el actor intentó recobrar la posesión de la planta baja del inmueble y sus hermanos se lo impidieron nuevamente con amenazas y agresiones, y aporta la sentencia recaída en Juicio de Faltas seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de Telde.

Por todo ello debe suprimirse la expresión que contiene el fallo de la sentencia, y, además, porque ninguna de las partes lo solicitó y por ello la Juzgadora no puede establecer una condición o limitación a la posesión del actor que nadie le había solicitado en el acto de la vista ni en la demanda inicial.

En la alegación cuarta de su escrito el recurrente indica que la sentencia no se pronuncia respecto de la petición que se hace en el suplico de la demanda inicial de que los demandados dejaran de perturbar la pacífica posesión de la planta baja de la vivienda, una vez el actor recobrara la posesión de la misma. Considera la representación de esta parte que es preciso que se condene a los demandados a que respeten el uso y posesión de la vivienda que debe ostentar su representado al haber sido desalojado de la misma violentamente. Indica además que es curioso que precisamente una de las codemandadas, Doña Florencia , ostente la posesión y uso en exclusiva de la planta alta de la vivienda y sin embargo nadie perturba dicha posesión.

Por último y respecto a las costas estima el apelante que en todo caso deben imponerse a los demandados que han actuado de mala fe en contra del actor y le han obligado a acudir a la vía judicial.

Termina suplicando a la Sala que con estimación del recurso de apelación dicte sentencia por la que:

1.- Se suprima del Fallo de la Sentencia apelada la expresión 'en las mismas condiciones que el resto de los copropietarios' dado que la posesión cuya tutela se solicita en este procedimiento es la que tenía el apelante y no ninguno de los demandados, también copropietarios, los cuales residen en domicilios distintos.

2.- Se haga constar en el Fallo de la Sentencia que los demandados deben dejar de perturbar la pacífica posesión de D. Jose Pedro de la planta NUM001 de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 del Cruce de Arinaga, Agüimes, tal y como se solicita en el suplico de la demanda inicial.

3.- Se condene a la parte demandada, hoy apelada, al pago de las costas procesales de ambas instancias dada la más que evidente mala fe, temeridad y actitud dañina que han mostrado los demandados hacia su hermano D. Jose Pedro .

SEGUNDO.- El Tribunal discrepa parcialmente de los razonamientos jurídicos que realiza la sentencia de instancia y considera que debe darse la razón al recurrente.

La Juez a quo estima que concurren los requisitos para la estimación de la acción de recuperación de la posesión por el demandante, al concurrir un acto de despojo por el cual el actor había sido privado por los demandados de la posesión que venía ostentando, en exclusiva, de la planta NUM001 del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de Agüimes.

La protección posesoria se dispensa al poseedor de hecho, sin que sea objeto de debate en el procedimiento de tutela sumaria ni el derecho de propiedad, ni el mejor derecho a poseer que pudiera corresponder a la parte demandada. Ello deriva de lo preceptuado en el artículo 441 del Código Civil que impide la adquisición violenta de la posesión en contra de la voluntad del poseedor actual. En el presente caso la Juez de instancia considera probado que el demandante era poseedor de la planta baja de la vivienda, en exclusiva, y que los demandados por la fuerza cambiaron las cerraduras y le desalojaron de la misma tras la muerte de la madre de todos ellos.

Concurriendo los requisitos previstos en la Ley, la sentencia debió estimar íntegramente la demanda sin entrar a resolver cuestiones ajenas al procedimiento sumario, cuales son el mejor derecho a poseer o la cotitularidad de la vivienda al ser parte de la herencia yacente y resultar todos los hermanos herederos. Si los coherederos consideran que la posesión exclusiva por el demandado les impide ejercer sus derechos posesorios sobre el bien hereditario deben acudir a la vía judicial y formular una demanda de desahucio por precario para obtener el desalojo de la finca, pero lo que no pueden hacer, ni el propietario ni el poseedor de mejor derecho, es acudir a la fuerza para obtener violentamente la posesión de la finca en contra de la voluntad del poseedor actual, poseedor que, además, en el presente caso lo viene siendo durante muchos años y por tolerancia y con conocimiento pleno de su madre, la causante, que vivía en la planta alta del mismo inmueble.

Por lo tanto el inciso que hace la Juez a quo en el fallo de la sentencia 'en las mismas condiciones que el resto de los copropietarios' implica un pronunciamiento que no puede ser objeto del presente procedimiento, y excede de los límites del mismo, pues el mejor derecho a poseer en su caso de los demandados, deberá ventilarse en el juicio que corresponda y en cuyo ámbito de declaración y cognición puedan discutirse los extremos relativos a la propiedad o al derecho de posesión definitiva respecto de la vivienda.

Si se ha producido un acto de despojo por la fuerza del poseedor actual de la vivienda, que lo venía haciendo de forma pacífica en vida de la anterior propietaria, debe reponerse al poseedor en su posesión y prevenir a los demandados a que, en su caso, ejerciten las acciones previstas en el ordenamiento jurídico para obtener judicialmente la posesión de la vivienda, si consideran que a su derecho conviene, pero no puede darse carta blanca y consolidar la ocupación de los que han pretendido imponer por la vía de la fuerza y de forma antijurídica su propio derecho, que es lo que en definitiva hace la sentencia de instancia, que por ello debe revocarse.

En la vista se negó por la defensa de los demandados que el demandante ocupara en exclusiva las habitaciones de la planta baja, admitiendo que las ocupó pero 'como el resto de los hermanos', y que los hermanos no se han opuesto en que se encuentre empadronado en la misma, o la designe como domicilio en sus contratos. Que el actor utiliza las habitaciones de la planta baja de la vivienda cuando le ha convenido como el resto de sus hermanos. Reconoce que echaron la cerradura abajo al encontrarse que la puerta de acceso a las habitaciones de la planta baja estaba cerrada con llave, aunque esta parte atribuye el acto de despojo precisamente al actor, por haber cerrado con llave e impedir el acceso a sus hermanos. Reconoce que las pertenencias del actor siguen en el interior de la vivienda de la planta baja.

Se dice por las letradas de los demandados que el actor tiene su domicilio permanente desde hace varios años en otra vivienda distinta de la de autos.

Sin embargo de la prueba practicada en autos el Tribunal alcanza la misma conclusión probatoria que la Juez a quo, esto es, que el actor venía haciendo uso exclusivo de la vivienda de la planta baja antes de que por la fuerza sus hermanos cambiaran la cerradura el 7 de junio de 2011.

Doña Otilia cuenta que sus hermanos le dijeron que le había tocado una habitación en la planta baja de la vivienda pero resultó que no era verdad. Que ella quería estar en la planta alta, que en la habitación de la planta baja no tenía ni baño ni cocina. Reconoce que tiene problemas psiquiátricos, que es bipolar, y que en el último año ha estado ingresada en tres ocasiones.

Refiere Don Constancio en el interrogatorio cuando se le exhiben las fotografías de las puertas que no se ha roto, se ha quitado la cerradura. Que su hermano Damaso les dijo que si tenían cerrada la puerta y como no estaba localizable Jose Pedro tuvieron que romper porque Otilia tenía que ocupar la planta NUM001 .

Don Damaso refiere: fui a la casa de abajo estaban cambiadas las fechaduras nos reunimos todos y la cambiamos. Reconoce que Otilia no estaba allí.

Dice, la casa ha estado siempre bien, lo que pasa es que él la habitó (refiriéndose al actor) y la dejó en mal estado. Preguntado si él cambió una tubería dice que debido a que él estaba utilizando la vivienda de abajo, refiriéndose al actor.

Dice que a su hermana Otilia se le iba a habilitar una habitación en la vivienda de abajo.

Este demandado ha varias preguntas que le formula el Letrado de la parte actora manifiesta expresamente que no quiere responder.

Por su parte Doña Florencia reconoce que vive en la planta alta del edificio de la CALLE000 nº NUM000 , y que ahí vivía su difunta madre y también se quedaba su hermana Otilia . Que antes del 7 de junio su hermana Otilia estuvo de alquiler, y que le dijeron a Otilia que en la vivienda de la planta NUM001 allí tenía su parte como todos. Reconoce que ella llamó a su hermano Damaso . Reconoce las fotografías que se le exhiben acompañadas a la demanda. Preguntada de quien es la moto responde que de su hermano Jose Pedro , y preguntado si siempre ha vivido allí responde que sí, que ha ido y ha venido, que también vivían ella y su madre. Preguntada por el Letrado actor si no ha dicho que ella y su madre vivían en la planta NUM002 , y que si Jose Pedro vivía en la planta NUM001 , reconoce que por último desde hace años vivía él sólo.

Doña Genoveva , dice que en la casa de CALLE000 vivía su madre y su hermana, y Jose Pedro .

Preguntada si llamó a su hermano Damaso dice que llamaron a Damaso porque Otilia estaba en la calle y la puerta estaba cerrada. Reconoce que forzaron la fechadura.

Preguntada por qué cuándo fue Otilia se empeñaron en que entrara en la planta NUM001 y no en la planta NUM002 que tiene cinco habitaciones, la demandada responde con evasivas, y reiterada la pregunta por el Letrado responde que ellos no le dijeron nada.

Doña Guillerma , conocida por Irene , reconoce que cuando Otilia vivía en la casa su habitación estaba en la planta de arriba. Que todos decidieron romper la cerradura porque se llamó a Jose Pedro y no contestaba. Que no sabe si Jose Pedro cambió la cerradura pero que ellos tenían llave de la puerta de fuera pero no de la de dentro. Que él estaba allí y no quería dejarles pasar ( Jose Pedro ), se marchó y se le volvió a llamar.

La testigo hija de Otilia y sobrina de los demás litigantes manifiesta que su madre tenía su habitación en la planta NUM002 de la vivienda de su abuela, y tenía allí sus muebles. Nunca tuvo su habitación en la planta NUM001 . Que vio a su madre en casa de su abuela el día 7 de junio y que presenció una disputa, que estaban golpeando las puertas. Que le dijo su madre que sus hermanos le habían dicho que le había tocado por herencia la habitación de abajo con derecho a cocina y baño.

Que su tío Jose Pedro lleva muchísimos años viviendo en la planta NUM001 de la casa, desde que murió su abuelo. Que tenía la casa limpia.

Que a su madre no le dijeron que podía quedarse arriba le dijeron que tenía que ser abajo. En la planta de arriba vive sola su tía Florencia . Que su madre tiene un 70% de incapacidad.

Dice que a su tío (refiriéndose al actor) le echaron de mala manera de su casa y ahora mismo está recogido. Dice que lo sabe porque lo presenció.

Por último la testigo Doña Yerasabe que conoce a Otilia , la sobrina del actor, refiere que acompañó a Otilia dos o tres veces a ver a su tío Jose Pedro a la planta NUM001 de la casa, que ella es vecina de la zona. Nunca ha visto otra persona viviendo allí, siempre lo ha visto a él solo. La última vez fue en mayo de 2011.

A la vista de la prueba practicada tampoco comparte el Tribunal la afirmación que hace la sentencia de instancia únicamente basada en las declaraciones de los demandados de que el actor previamente había realizado un acto de despojo frente a la copropiedad de todos los hermanos al instalar una cerradura sin consentimiento de estos y sin entregar llave de dicha fechadura al resto de los demandados y copropietarios, pues de tal hecho no existe prueba en autos y las declaraciones de alguno de los demandados no pueden ser tenidas en cuenta a estos efectos. Sí consta que los hermanos no tenían llave de la planta NUM001 pero no que Jose Pedro la hubiera cambiado.

En atención a todo lo expuesto debe estimarse el recurso y la demanda, condenando a los demandados a que repongan al actor en la posesión de la vivienda sita en la planta NUM001 del Edificio de la CALLE000 nº NUM000 sito en el Cruce de Arinaga, municipio de Agüimes, y que en lo sucesivo se abstengan de perturbar la posesión de la referida vivienda hasta tanto exista una resolución judicial que así lo disponga. Todo ello previniendo a las partes que la presente sentencia, de acuerdo con el artículo 447.2 de la LEC no produce efecto de cosa juzgada y queda a salvo el derecho de las partes sobre la propiedad y posesión definitivas.

TERCERO.- Al estimarse el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por su sustanciación, conforme establece el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarándose la restitución del depósito constituido, de acuerdo con lo que establece la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Y la estimación de la demanda conlleva la imposición a los demandados de las costas causadas en la primera instancia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 394.1º de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Jose Pedro contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Telde, de fecha 22 de julio de 2011 , en autos de Juicio Verbal 842/2011, REVOCAMOS parcialmente la expresada resolución, acordando en su lugar,

1.- Estimamos la demanda para la tutela sumaria de la posesión formulada por la representación de Don Jose Pedro contra Don Constancio , Don Damaso , Doña Florencia , Doña Otilia , Doña Genoveva y Doña Guillerma , conocida por Doña Irene y,

2.- Condenamos a los demandados a que restituyan al actor D. Jose Pedro en la posesión de la vivienda sita en la planta NUM001 del Edificio de la CALLE000 nº NUM000 sito en el Cruce de Arinaga, municipio de Agüimes, bajo apercibimiento de lanzamiento, y condenándoles a que en lo sucesivo se abstengan de perturbar la pacífica posesión de la referida vivienda hasta tanto exista resolución judicial al efecto.

3.- Condenamos a los demandados al pago de las costas causadas en la primera instancia.

4.- No procede hacer expresa condena al pago de las costas causadas en la segunda instancia, decretando la restitución del depósito constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

La presente sentencia, de acuerdo con el artículo 447.2 de la LEC no produce efecto de cosa juzgada y queda a salvo el derecho de las partes sobre la propiedad y posesión definitivas.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.