Sentencia Civil Nº 70/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 63/2012 de 19 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 70
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON
MAGISTRADOS:
D.RAFAEL GARCIA LARAÑA
Dª ANA DE PEDRO PUERTAS
En Almería a 19 de marzo de 2014
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 63/12
los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería seguidos con el nº 464/2009 sobre
Formación de Inventario de la Sociedad de Gananciales entre partes, de una como apelante-apelada Dª Lucía
, representado por el Procurador de los Tribunales D. Jose L. Soler Meca, asistido del Letrado D. Juan C.
Calatrava Espinosa, y de otra como apelante-apelada D. Modesto , representada por el Procurador de los
Tribunales D. Javier S. Matín García y asistida de la Letrada Dña. Raquel Ruiz González y en base a los
siguientes,

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO. - Por la Ilma. Sra Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº6 de Almería en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 14 de octubre de 2011 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal : 'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Soler Meca, en nombre y representación de Dª Lucía , contra D. Modesto , debo establecer y establezco que el inventario de los bienes de la sociedad de gananciales de ambos cónyuges está compuesto por los siguientes bienes: A) En el ACTIVO.

1. Vivienda sita en Almería, AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 , la cual constituyó el domicilio familiar, que ocupa una superficie construida de noventa y nueve metros setenta y un centímetros cuadrados, y que consta inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Almería, al folio NUM002 , tomo NUM003 , finca registral nº NUM004 .

2. Plaza de aparcamiento número NUM005 de los elementos del conjunto de la edificación sita en planta primera de sótano, y cuarto trastero número NUM006 de los elementos del conjunto de la edificación, sitos en Almería, en el conjunto de edificación conocido por ' EDIFICIO000 ', inscritas en el Registro de la Propiedad nº 2 de Almería, respectivamente a los folios NUM007 y NUM008 , tomos NUM009 y NUM010 , fincas registrales NUM011 y NUM012 .

3. Inmueble sito en la CALLE000 , nº NUM013 , situado en planta NUM014 , con acceso por el portal DIRECCION000 , señalada con el número NUM015 de los elementos individuales, que forma parte del Centro Cívico y residencia Oliveros.

4. Aportaciones efectuadas durante el matrimonio al plan de pensiones de renta variable mixta de la entidad Santander Central Hispano, a nombre del Sr. Modesto .

5. Fondos de inversión de la entidad Santander Central Hispano, a nombre del Sr. Modesto (CCV NUM016 ), 6.Saldo existente a la fecha de disolución de la sociedad de gananciales en la CCV NUM017 de la entidad Santander Central Hispano.

7.Indemnización concedida al Sr. Modesto en el procedimiento judicial Juicio Ordinario nº 681/05, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Almería.

8. Ajuar doméstico de la vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 , y cuadros referidos.

B) En el PASIVO: 1. Deuda con la Agencia Tributaria, correspondiente al ejercicio de los años 1.994 a 1.999, más los intereses e importe de la sanción correspondiente al expediente administrativo tramitado al respecto.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad....'.



TERCERO .- Contra la referida sentencia, la representación de Dª Lucía , interpuso recurso de apelación en el que tras las alegaciones pertinentes interesa se revoque dicha sentencia y se dicte otra ,por la que se estime su demanda, solicitando el recibimiento a prueba en la alzada.

Por la defensa de D. Modesto , se interpuso recurso de apelación en el que tras las alegaciones pertinentes interesa la inclusión y exclusión de determinadas partidas en el activo y pasivo, solicitando el recibimiento a prueba.

Admitidos sendos recursos, se presentaron los respectivos escritos de oposición.



CUARTO .- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y tras las actuaciones que constan, por autos de 12 de abril de 2012 y de 21 de junio de 2012 se admitió la prueba documental propuesta; incorporada a autos con traslado a las partes para alegaciones sin que ninguna haya evacuado el trámite, se reasignó ponencia, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 10 de marzo de 2014, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Ilma. Magistrada Dª ANA DE PEDRO PUERTAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercitaba en la instancia, demanda de formación de inventario para liquidación de la sociedad de gananciales propuesta por Dª Lucía frente a D. Modesto y tras la controversia manifestada por las partes en el acto de formación de inventario ante el Sr. Secretario Judicial, la juzgadora determina las partidas del activo y pasivo en los términos trascritos en el antecedente segundo de la presente.

Frente a ese inventario, se alzan ambas partes formulando sus respectivos recursos de apelación.

La representación de D.ª Lucía , se alza frente a la inclusión en el pasivo de la sociedad de la deuda tributaria mas los intereses, recargos y sanciones correspondiente al expediente administrativo alegando error de derecho, dado que esas cantidades proceden de una actuación gravemente culposa del Sr. Modesto , por lo que la deuda no sería ganancial bajo el principio de personalidad de la sanción, sino privativa en el marco del art 1366 del Código Civil , alegando así mismo respecto de esa deuda, error material de la sentencia por cuanto motiva la exclusión de las resultas del procedimiento contencioso administrativo del activo de la sociedad, para luego en el fundamento quinto, de forma contradictoria, hacer mención en el pasivo.

Así mismo, invoca error en la valoración de la prueba documental referida a los movimientos de la cuentas del B, Santander que solo concreta en su recurso, respecto de la cuenta del B. Santander CCV NUM017 (, partida 6 del fallo, cuenta 7148, en lo sucesivo), en particular, en lo relativo al contrato de cuentas de participación con tercero donde figura los 120.000 euros que se sacan del patrimonio sin justificar, así como los 9301 euros , siendo así que los movimientos bancarios de las cuentas siguen sin justificar.

La defensa del Sr. Modesto recurre varias partidas en el activo y pasivo: En cuanto al activo, recurre : 1-La inclusión en el activo del inmueble sito en C/ CALLE000 por incongruencia extra petita, cuando la actora solicitó en su demanda la inclusión en el activo, como valor mobiliario, el 50% de las participaciones sociales de la entidad Peral Consultores SL valoradas en 72.125 euros y hubo conformidad en el acta de inventario ante el Secretario, por lo que el pronunciamiento de la sentencia se extralimita, al no haber sido objeto de controversia y debate.

2-Recurre la exclusión en el activo de los saldos de cuenta y/o planes de ahorro, fondos de la entidad Unicaja al tiempo de la separación, que la sentencia excluye por falta de prueba, cuando consta su existencia e indebidamente se denegó toda prueba al objeto en primera instancia, admitida y practicada en la alzada.

3-Recurre la inclusión en el activo de la indemnización reconocida en el procedimiento ordinario 681/05 del Juzgado de Primera Instancia 3 de Almería, por ser honorarios devengado con posterioridad a la separación del matrimonio pero, de ser incluidos, habrá de computarse en el activo los gastos del procedimiento derivados de su reclamación, que constituirían un crédito del recurrente frente a la sociedad.

4- Impugna la no inclusión en el activo de rentas de alquiler de la plaza garaje.

En cuanto al pasivo, la defensa del Sr. Modesto recurre los siguientes extremos: 1-La omisión de pronunciamiento y exclusión de los honorarios de letrado, procurador y gastos de procedimientos derivados de la deuda con la Agencia tributaria que como tal se incluye, por ser resultas de esos procesos.

2-Impugna la exclusión en el pasivo del procedimiento de ejecución título no judicial 523/03 del Juzgado de primera Instancia nº 2 pues la deuda fue contraída constante matrimonio, antes de la disolución de la sociedad ganancial.

3-Combate la exclusión del pasivo el préstamo familiar de la madre del Sr. Modesto .

4-La sentencia no hace referencia a los impuestos ,tasas de basura y suministros de la vivienda familiar de carácter ganancial desde la disolución hasta la fecha, por lo que deberá incluirse en el activo.



SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la alzada sobre la formación de inventario de la sociedad de gananciales disuelta por sentencia de separación de 30 de septiembre de 2004 y antes del análisis de todos los extremos debatidos, conviene destacar una cuestión de carácter estrictamente procesal que afecta a varios puntos de sendos recursos y es que, es en la comparecencia celebrada ante el Sr. Secretario Judicial prevista en el art 809 de la LEC , en la que queda delimitado el objeto de litigio, donde quedan fijadas definitivamente las posiciones de las partes, y en el que han de alegarse los puntos en los que hubiere oposición, las excepciones materiales, procesales y cuantas supongan un obstáculo a la válida terminación del proceso mediante sentencia sobre el fondo, de manera que fuera ya de estos momentos procesales no cabe alteración de la postura o ampliación de hechos salvo que fuesen nuevos o meramente accesorios a partidas discutidas, en cuanto entraña una variación extemporánea e inadecuada de la litis, sin que quepa en modo alguno modificación de las pretensiones deducidas previamente, pues precisamente en base a estos la contraparte tomará conciencia de la prueba que pueda y considere procedente articular en defensa de su posición; de admitirse otra solución sería colocada en situación de indefensión, pues de haberse alegado en su momento podría haberse planteado pruebas encaminadas a acreditarlo. De antemano, conviene recordar la imposibilidad de establecer en el acto de la vista novedosos planteamientos, no coincidentes respecto de la estrategia antecedente fijada de modo definitivo en la diligencia de formación de inventario, y puesto que el ámbito del juicio verbal del número 2 del artículo 809 de la Ley de Enjuiciamiento Civil queda definitivamente configurado por los cuestiones suscitadas en la comparecencia ante el secretario judicial, que contempla el número 1 de dicho precepto, según se infiere claramente de la propia dicción del apartado del número 2, que no constituye sino una concreta aplicación a dicho trámite procesal del clásico principio 'lite pendente nihil innovetur, sin posibilidad de ulterior mutación, salvo acuerdo de las partes en el marco del principio dispositivo.

( En este sentido SAP Almería de esta sección de 8/10/2012 , SAP Madrid 18/1/2005 , 29/9/2009 y 21/4/2010 , SAP Alicante 27/11/2009 , SAP Valencia 12/1/2010 entre otras).

En definitiva, es en la solicitud- demanda y en la posterior comparecencia ante el Secretario Judicial donde quedan fijadas las posiciones de las partes, siendo la discrepancia que en su caso resulte sobre alguna de las partidas del inventario lo que determinará el ámbito del juicio verbal del art. 809.2 LEC , en el que los principios de preclusión y defensa deben impedir el planteamiento de cuestiones o deducción de pretensiones que en ese momento serán extemporáneas, son contrarias a la buena fe procesal, al principio dispositivo, de rogación de parte y preclusión.

Ello comporta que el objeto de la alzada solo puede versar sobre partidas controvertidas en esa demanda( folios 372 y ss. de los autos) y comparecencia ante el Secretario judicial de 1 de junio de 2009( folios 119 y 120 de los autos) y solo sobre esas partidas, podrán analizarse las alegaciones de sendos recurrentes, singularmente, las de incongruencia omisiva o extra petita de la resolución sobre alguna de las partidas objeto de impugnacion.



TERCERO .-Presupuesto lo anterior, la defensa de la Sra. Lucía invoca error en la valoración de la prueba relativo a las cuentas del B. Santander y referida en el recurso, solo a la cuenta del B. Santander nº NUM017 (punto 6 del fallo), sin combatir pronunciamiento alguno del punto 4 y 5 del activo; la juzgadora de instancia computa el saldo existente en esa cuenta a fecha de disolución de la sociedad, señalando que los movimientos de la cuenta en instantes anteriores a la separación se encuentran justificados por la gestión y administración ordinaria de la actividad del demandado y pese al error genérico invocado respecto de la documental, la parte no concreta, ni rebate la motivación de la resolución de instancia, reiterando tan solo que no se han justificado la detracción de cantidades. La prueba practicada en segunda instancia al objeto, no ha aportado ningún dato nuevo sobre el movimiento de esa cuenta y en la revisión del material probatorio obrante en autos, incluido el interrogatorio del demandado en el juicio, como acertadamente señala la resolución de instancia acredita que esos movimientos se corresponden con una gestión ordinaria y actividad profesional del demandado y, en particular, en cuanto a los 120.000 euros, no desvirtúa el recurrente el contenido del contrato obrante como documento 5, donde consta que esa cantidad se aporta por el Sr. Modesto para un negocio de venta de la FINCA000 (folio 183 y ss de los autos) ni las explicaciones del mismo en sede de interrogatorio sobre el fallido de la operación, ni el contenido de los documentos 6 y 7 relativos a la misma( folios 401 y ss de los autos)ni el propio conocimiento sin oposición por parte de la recurrente de la operación justificado documentalmente, siendo así que ese numerario ganancial en el marco del art 1382 y ss del Código fue dispuesto en el seno de una actividad propia del recurrente- intermediación inmobiliaria- como lo era el ejercicio profesional de la abogacía, intermediación y profesión que la recurrente no impugna respecto de otras partidas directamente relacionadas con la actuación del demandado en esa finca ( fundamento cuarto y correspondiente en fallo nº7 del activo, de inclusión de honorarios y resulta del proceso judicial 681/05 seguido en juzgado nº3 ), sin que, por otra parte, el recurrente ni en la instancia ni en la alzada, haya justificado y ni siquiera concretado el supuesto acto o detracción fraudulenta de esas cantidades, las cuales constan dispuestas en negocios de la sociedad y actividad profesional del demandado, cuyos ingresos y beneficios revertían en la sociedad .

Se invoca error de derecho por la inclusión en el pasivo de la deuda con la Agencia tributaria correspondiente a los ejercicios de los años 1994 a 1999, mas intereses y sanción correspondiente al expediente administrativo por aplicación indebida del art 1365 cuando debe aplicarse el art 1366 del Código Civil , sin que puede imponerse a la recurrente el pago de sanciones y recargos debidos al dolo o negligencia del Sr. Modesto en su actuación frente a la Administracion Tributaria bajo el principio de responsabilidad personal de la pena- sanción.

Como señala la resolución de instancia y es indiscutible a la luz del documento 10 - singularmente, las sentencias aportadas- la deuda tributaria lo es por IVA e IRPF derivado de la actividad profesional del Sr.

Modesto como letrado durante los años 94 a 99 , vigente la sociedad de gananciales y como tal, son de cargo de esa sociedad en el marco del art 1362.4 del Código Civil , añadiéndose en el art 1365 del Código Civil que los bienes gananciales responden directamente frente a terceros de deudas derivadas de la profesión, arte oficio o administración ordinaria de los bienes. Es de recordar que conforme al artículo 1362 del Código Civil serán de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por alguna de las siguientes causas: 4º- la explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge'. Por su parte el artículo 1365 dispone 'los bienes gananciales responderán directamente frente al acreedor de las deudas contraídas por un cónyuge: 2º- En el ejercicio ordinario de la profesión arte u oficio o en la administración ordinaria de los bienes propios. Si uno de los cónyuges fuera comerciante, se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio 1 ', texto legal cuyo artículo 6 establece: 'en caso de ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios de cada cónyuge que lo ejerza y los adquiridos por esas resultas, pudiendo enajenar o hipotecar los unos y los otros. Para que los demás bienes comunes queden obligados será necesario el consentimiento de ambos cónyuges' y conforme al artículo 7 'se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando se ejerza el comercio con consentimiento y sin oposición expresa del cónyuge que deba prestarlo' e igualmente '...cuando al contraer matrimonio se hallase uno de los cónyuges ejerciendo el comercio y lo continuase sin oposición del otro' (artículo 8).

En este sentido las deudas tributarias han de ser incluidas ( STS 4/2/99 S 19-02-1992, STS de 31/3/2004 , SAP Valencia 24/11/2011 , Avila 17/1/2012 y SAP Sevilla 26/6/2004 ), siendo indiscutible el pronunciamiento respecto de la deuda por principal- cuota tributaria e intereses de demora como se anticipa.

Cuestión distinta será la deuda por 'sanciones' derivada de la infracción tributaria en las relaciones internas entre los cónyuges que se debaten en la presente- que no en las externas o frente a terceros-. Al objeto, como señala el recurrente, en el marco del art 1366 del Código Civil y los principios de personalidad de la pena, el importe de esa sanción o recargo no tiene carácter ganancial . Así desde la STS de 19/02/1992 , el Tribunal Supremo ha negado ese carácter ganancial a las deudas derivadas de sanciones pecuniarias, al decir que'... sin que se discuta que la causa dimanante de los débitos fiscales no satisfechos por el esposo, era por desplegar una actividad en beneficio de la sociedad conyugal, y que al descubierto surgió... cuando todavía estaba vigente la sociedad legal de gananciales, es evidente que estos débitos tenían carácter ganancial, si bien la recta hermenéutica de aquel art. 1366 CC deriva en que las partidas correspondientes a la multa (no así a los intereses de demora) que fueron motivadas por el impago, tienen un componente punitivo de carácter personal que, en caso alguno, pueden imputarse a la responsabilidad de la sociedad de gananciales y, por lo tanto, tampoco es trasladable esa responsabilidad, en una especie de subrogación real, a que sigan afectos tales bienes, ahora de carácter privativo, por dicha suma que, como se dice, puede considerarse generadora a causa de una actuación dolosa o culposa del cónyuge deudor, que por las razones que fuese, no satisfizo en su momento los débitos fiscales correspondientes dicho deudor o sujeto pasivo del descubierto y de la infracción; y es que no puede haber una conducta más indicativa de ese tenor, a la que despliega ese cónyuge, cuando 'ope legis' puede subsumirse en una infracción o hecho ilícito, bien sea de carácter fiscal, como en el caso de autos, aparte de que cualquier duda sobre esta tesis en torno a repetido art. 1366 CC , se disipa con auxilio del criterio interpretativo del art. 3-1 CC -'antecedentes históricos' -que remite al precedente art. 1410-2 CC (' tampoco estará a cargo de la sociedad de gananciales la multa o condena que se les impusieren'); de igual forma se alcanza esa conclusión bajo la panorámica de la legislación tributaria... y es que el carácter punitivo-personal de la multa no sólo es predicable por los principios básicos de la legislación penal... sino, incluso, bajo la óptica de la especial tributaria... lo que, desde luego, no acontece con los intereses de demora que carecen de sentido sancionador .' Esta doctrina no se ha visto alterada como alega la defensa del Sr. Modesto por STC 2ª, S 14-02-2000 en la que se resuelve sobre un estado posterior de la liquidación de la sociedad en la que existe una ejecución en curso de un tercero y frente a ese tercero, con los datos de conocimiento del cónyuge y participacion, en cuyo seno podrán hacerse efectivos todos los derechos del art 1373 y concordantes, pues como se señala en la citada SAP Valencia de 24/11/2011 'en definitiva, una cosa es que, en virtud del principio de personalidad de la pena o sancion establecido en el art. 25 CE , no se pueda imponer una sanción pecuniaria a quien no aparece como responsable de la misma, y otra muy distinta que, como aquí ha sucedido, no se pueda proceder al cobro de la misma con bienes del cónyuge del sujeto infractor si, de conformidad con las normas reguladoras del régimen patrimonial del matrimonio, aquéllos aparecen como gananciales'.

Por tanto, la deuda derivada por principal e intereses moratorios en relación a las declaraciones de IVA e IRPF derivado de la actividad profesional del Sr. Modesto como letrado durante los años 94 a 99, es pasivo de la sociedad de gananciales- como son activos los rendimientos y beneficios de esa actividad- y a efectos internos entre los miembros de la sociedad y de la formación de inventario entre las partes objeto de la presente, de ese pasivo ha de excluirse las sanciones tributarias en el marco del art 1366 del Código y doctrina expuesta, todo ello, sin perjuicio de tercero ( STS 21/6/2005 ), pues en ese ámbito las sanciones y recargos derivados de deudas tributarias de naturaleza ganancial, son accesorios de la obligación principal de pago conforme al artículo 25.2 de la Ley General Tributaria ; además, según lo dispuesto en el artículo 106 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , las deudas tributarias, y, en su caso, las sanciones tributarias por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas tendrán la misma consideración que las referidas en el artículo 1365 del Código Civil y, en consecuencia, los bienes gananciales responderán directamente frente a la Hacienda Pública por esta deudas, contraídas por uno de los cónyuges, sin perjuicio de lo previsto en el apartado 6 del artículo 84 de esta Ley para el caso de tributación conjunta'.

Por lo expuesto, a efectos del inventario en un proceso entre los cónyuges y sin perjuicio de tercero, asiste parcialmente razón al recurrente, debiéndose excluirse de la partida 1 del pasivo, las sanciones correspondientes a esa deuda tributaria, cuyo principal e intereses de demora, forma parte indiscutible del pasivo. Al hilo de esa deuda de la sociedad de gananciales, plantea la parte la existencia de un error 'material' en la sentencia, que al margen de no haberse recurrido bajo el impropio recurso de aclaración del art 267 de la LOPJ , no apreciamos contradicción alguna en fundamento de derecho cuarto y quinto; las resultas del proceso contencioso que la parte actora en su demanda ( folio 4 vuelto de los autos) incluía como activo, la sentencia no las conceptúa como tal, cuando son consecuencia de una deuda tributaria que la sentencia en su fundamento 5, considera deuda ganancial y por tanto, incluible en el pasivo, eso si, en los términos ya resueltos con exclusión de sanciones.

Finalmente, al objeto de unificar esa partida de deudas tributarias ( partida 1 del activo)y resultas de los procedimientos contenciosos planteados por el Sr. Modesto al objeto, recurre su defensa la no inclusión específica de los gastos de los procedimientos judiciales ( abogado, Procurador, costas etc) a lo que se opone la actora, siendo así que esos gastos procesales son generados a consecuencia de procedimientos judiciales, con conocimiento y consentimiento de la esposa durante la vigencia de la sociedad de gananciales y en defensa del patrimonio ganancial, por lo que es una deuda mas de la sociedad ex art 1362, constando acreditado documentalmente el devengo( documento 13, folios 584 y ss) , pero sin que pueda considerarse un crédito del Sr. Modesto ex art 1364 del Código Civil , pues a la fecha no consta el pago privativo, sin perjuicio de la valoración en su caso, al tiempo de la efectiva liquidación de la sociedad, una vez firme y concluida la fase de formación de inventario.

Por tanto, con estimación parcial de sendos recursos en relación a la partida 1 del pasivo, y desestimacion de lo relativo a la partida 6, procede revocar parcialmente la resolución recurrida, de forma que en el pasivo de la sociedad ha de computarse la deuda con la Agencia Tributaria correspondiente al ejercicio de los años 1.994 a 1.999, más los intereses de demora, con exclusión de sanciones e inclusión de los gastos de procedimientos judiciales relativos a esa deuda tributaria.



CUARTO .- En relación a los demás extremos del recurso del Sr. Modesto : 1-Respecto de la inclusión en el activo de la sociedad como bien inmueble, el sito en CALLE000 NUM013 , planta NUM014 , entiende la Sala que asiste razón al recurrente por cuanto, solicitado en la demanda de formación por la actora la inclusión como activo mobiliario el 50% de las participaciones sociales de Peral Consultores SL(folio 3 de los autos) hubo conformidad entre las partes en el acta de formación de inventario de 1 de junio de 2009 (obrante al folio 120 de los autos) sobre su inclusión como activo mobiliario del 50% de las participaciones sociales de Peral Consultores SL, siendo así que no siendo objeto de controversia, no se debió admitir ni la modificación de la partida a la actora en el acto de juicio verbal, ni el propio debate, máxime cuando los avatares de esa sociedad, no eran un hecho nuevo, sino conocidos al tiempo de la demanda de formación de inventario ( es la misma, quien los acredita mediante el documento 7, folio 37 y ss) y esos avatares en la liquidación habidos en el año 2007, son posteriores a la fecha de referencia de la formación de inventario, cual es la sentencia de separación, tal y como contempla la sentencia en su fundamento segundo. Como anticipábamos en el segundo fundamento de la presente, la inclusión como parte del activo mobiliario del 50% de las participaciones sociales de Peral Consultores SL, es una partida indiscutida por las partes, sobre la que hubo expresa conformidad excluyéndola de la controversia, por lo que la sentencia incurre en incongruencia, debiendo revocarse en este extremo, manteniendo la conformidad de las partes mostrada en su día sobre este bien del activo.

2-Ahora bien, por las mismas razones expuestas, no existe incongruencia omisiva alguna en la sentencia respecto de los impuestos, tasas y suministros de bienes inmuebles gananciales, pues esta partida no fue objeto de debate alguno en el acta de formación de inventario ( folios 119 y 120), sino una partida cuya inclusión se solicitó extemporáneamente en la vista cuando había precluido la posibilidad procesal para ello, con desestimación del recurso en este extremo.

3- En cuanto a la inclusión en el activo de las cuentas y fondos de la entidad Unicaja a nombre de la demandada. Efectivamente, la sentencia excluye esas cuentas por no estar acreditadas, siendo así que además de los indicios documentales aportados en la vista, la prueba denegada en la instancia y admitida en la alzada acredita la existencia de tres cuentas a nombre de Dª Lucía , documental que pese al trámite conferido no ha sido impugnada, mas allá de afirmar en la vista y sede de recurso que se gastaron sus fondos en las atenciones familiares. En este sentido y, siempre con referencia a la fecha de la efectiva disolución de la sociedad ( 30 de septiembre de 2004), habrá de incluirse como activo de la sociedad de gananciales el saldo del Plan de Pensiones Unicorp Vida( folio 92 del rollo), así como el saldo de la cuenta de Unicaja NUM018 y el saldo de la cuenta NUM019 que constan referidos en la documental practicada y reiterada en la alzada( folios 137 y ss ) sin que conste acreditados otros planes, fondos o cuentas distintas de los referidos, como ha certificado reiteradamente en la segunda instancia la entidad Unicaja 4- En cuanto a la inclusión en el activo de la indemnización reconocida en el procedimiento 681/05 del Jugado de Primera Instancia 3, entiende el recurrente que ha de ser excluido por ser honorarios devengado con posterioridad a la separación del matrimonio y, subsidiariamente, de ser incluidos, habrá de computarse en el activo los gastos derivados de su reclamación judicial; ciertamente, no consta acreditado documentalmente el contenido económico de esa partida sin que se haya aportado prueba documental al objeto por ninguna de las partes, pues pese a la impugnación por quien es parte en ese proceso, no se aporta en ninguna de las instancias y la Sra. Lucía no la ha reproducido ni intentado en la alzada, pero es un hecho admitido por las partes la existencia de ese proceso y obvia el recurrente que, en sede de interrogatorio reproducido ante la Sala mediante soporte videográfico, el demandado reconoce expresamente que se le ha concedido una indemnización y que la misma es derivada de sus honorarios como letrado por su intervención en la venta de la FINCA000 ( obrando soporte documental de esa intervención, cláusula sexta del contrato obrante como documento 5, folio 186 de los autos) siendo así que sus gestiones como letrado se inician vigente la sociedad de gananciales- documental e interrogatorio - y se devengan en esa fecha, por lo que esos honorarios son gananciales ex art 1347 del Código Civil , sin perjuicio del reconocimiento judicial declarativo y de condena posterior a la disolución, pero que nace o se devenga vigente la sociedad .

Ahora bien, siendo objeto de debate a instancias de la actora, las resultas de ese procedimiento judicial, por las razones anteriormente expuestas, forman parte del pasivo los gastos derivados de ese procedimiento (abogado, procurador etc) en defensa del patrimonio ganancial y sin que puedan computarse como crédito a favor del Sr. Modesto , pues a la fecha ni consta su importe, ni su pago y sin perjuicio en su caso de la fase de efectiva liquidacion.

5- Se combate la no inclusión de las rentas de alquiler de la plaza garaje, pero es que como acertadamente señala la resolución de instancia, no existe prueba alguna, pues no consta ni un solo indicio probatorio de que esa plaza estuviese alquilada, ni su importe, ni que la Sra. Lucía pudiese hacer propia esa cantidad, pues no hay soporte documental y ni siquiera se preguntó a las partes en sede de interrogatorio sobre este extremo.

Finalmente, procede analizar los restantes extremos impugnados por el Sr. Modesto en relación al pasivo, además de los gastos de procedimientos judiciales ya resueltos y que se contraen a los siguientes: 1- Se recurre la exclusión en el pasivo de las resultas del procedimiento de ejecución título no judicial 523/03 del Juzgado de primera instancia 2, alegando que la deuda es ganancial. La sentencia declara que no se acredita el carácter ganancial, si bien en la revisión que comporta la alzada, es cierto que de la documental se desprende ( documento 11 , folios 537 y ss admitidos en la alzada) que se trata de una ejecución de título no judicial despachada vigente la sociedad, frente al recurrente en la que se acuerda la notificación a la esposa a efectos de oposición ex art 541 de la LEC - sin que conste la misma- y cuyo origen de la deuda es un préstamo personal suscrito el 2 de agosto de 2001- vigente la sociedad de gananciales- liquidado por impago a fecha 2 de enero de 2002 y cuyo requerimiento extrajudicial fue notificado a la Sra. Lucía ( folio 563, documento 8 de la demanda ejecutiva que forma parte del documento 11), por lo que efectivamente la deuda ha reputarse ganancial ex art 1361 y ss. pues frente a esa presunción de ganancialidad, ninguna prueba se ha practicado que la desvirtúe. Habrá de incluirse el resultado de ese proceso en el pasivo a cargo de la sociedad, una vez se hayan liquidado en el procedimiento judicial, el principal, intereses y costas.

2- Finalmente, en cuanto a la deuda que alega de préstamo familiar de la madre del recurrente 29.049, 59 euros, no consta en la prueba aportada en la alzada como documento 12( folios 570 y ss), ni la practicada en la instancia, ni la realidad de ese préstamo familiar de su madre- sobre el que no se aporta prueba alguna ni siquiera indiciaria o mera testifical de persona conocedora de la realidad del préstamo- ni del concepto y realidad de la inversión, mas allá de una fotocopia de una transferencia de la que se desconoce su origen y de unas reclamaciones extrajudiciales remitidas por el Sr. Modesto a un tercero y constancia de una denuncia por estafa de la que se desconoce su estado, siendo así que todos estos extremos de ser ciertos, serían de fácil y disponible prueba para el demandado ex art 217 de la LEC , por lo que ha de desestimarse el recurso en este extremo.

Por lo expuesto, procede la estimación parcial de sendos recursos en los términos expuestos, con revocación parcial de la resolución recurrida y adicciones correspondientes.



QUINTO - Dada la estimación parcial de sendos recursos, no ha lugar a la imposición de costas de la alzada de conformidad con el art 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIAL de los recursos de apelación deducidos por las representaciones procesales de Dª Lucía y de D. Modesto contra la sentencia de 14 de octubre de 2011 dictada por la Sra.

Juez de Juzgado de 1ª Instancia nº6 de Almería sobre formación de inventario de la sociedad de gananciales de la que deriva la alzada, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución en el sentido y partidas siguientes: ACTIVO 1-En el activo se excluye la partida 3 del fallo( inmueble de la C/ CALLE000 ) y se incluye en su lugar, el 50 % de las participaciones sociales de Peral Consultores SL.

2- Se introduce con el nº9, los saldos a fecha 30 de septiembre de 2004 de las cuentas/ fondos a nombre de Dª Lucía del Plan de Pensiones Unicorp Vida, el saldo de la cuenta de Unicaja NUM018 y el saldo de la cuenta NUM019 de Unicaja.

PASIVO 1- Se modifica la partida 1 ; Deuda con la Agencia Tributaria, correspondiente al ejercicio de los años 1.994 a 1.999, más los intereses de demora, con exclusión de las sanciones tributarias e inclusión de todos los gastos de procedimientos.

2-Gastos procesales derivados del procedimiento juicio ordinario 681/05 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº3 de Almería.

3- Deudas derivadas del procedimiento de Ejecución de título no judicial 523/03 del Juzgado de Primera Instancia nº2 de Almería.

Confirmamos la resolución en los restantes pronunciamientos, sin imposición de costas de la alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO .