Sentencia Civil Nº 70/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 301/2013 de 05 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO Nº 301/2013-1ª

INCIDENTE CONCURSAL Nº 964/2009

JUZGADO MERCANTIL Nº 3 DE BARCELONA

SENTENCIA núm. 70/2014

Ilmos. Sres. Magistrados

DON JUAN GARNICA MARTÍN

DON LUIS GARRIDO ESPA

DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO

En Barcelona a cinco de marzo de dos mil catorce.

Se han visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de incidente concursal seguidos con el nº 964/2009 ante el Juzgado Mercantil nº 3 de Barcelona, a instancia de Don Jesús Millán Lleopart, procurador de los tribunales y de EDIMAN S.A., contra Paula , Doña Rosalia , Doña Susana representada por la procuradora Carmen Muñoz Vences, Doña Monserrat Restoy Jiménez, Doña Desiree Molina Restoy, contra Don Joaquín y Doña Petra representados por la procuradora de los tribunales Doña Nuria Plaza Ruiz, y contra Don Martin y Doña Sonia , representados por la procuradora de los tribunales Doña Emma Nel.lo Jover.

Penden las actuaciones ante esta Sala por virtud del recurso de apelación interpuesto Don Joaquín y Doña Petra , representados por la procuradora de los tribunales Doña Nuria Plaza Ruiz, y por Don Martin y Doña Sonia , representados por la procuradora de los tribunales Doña Emma Nel.lo Jover contra la sentencia dictada en fecha 7 de enero 2013 .

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Estimando la demanda interpuesta por la entidad mercantil EDIMAN S.A. se tienen por resueltos los contratos de arras firmados por la concursada con Doña Paula , Doña Susana , Don Joaquín , Doña Petra , Don Martin y Doña Sonia . Contratos referidos a una promoción en la CALLE000 NUM000 de Rubí. Acordando que sea con cargo a la masa la devolución de las arras entregadas más un 5% de las mismas'.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los demandados, del que se dio traslado a las partes.

TERCERO.- Recibidos los autos originales y formado en la Sala el rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 12 de febrero de 2012.

Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO.

Fundamentos

PRIMERO .- La concursada EDIMAN S.A., al amparo de lo dispuesto en el artículo 61.2º de la Ley Concursal , solicitó la resolución en interés del concurso de los contratos de arras suscritos con los demandados durante los meses de octubre de 2005 a febrero de 2006. En la demanda se expusieron los siguientes hechos:

1º) En el año 2007 EDIMAN S.A. inició una promoción de viviendas, trasteros y plazas de garaje en una finca sita en Rubí, CALLE000 NUM000 .

2º) EDIMAN S.A. suscribió con los demandados los contratos de arras que se acompañan a la demanda como documentos uno a siete, que tenían por objeto diversos pisos, trasteros y garajes. EDIMAN S.A. se comprometió a entregar las fincas en un plazo máximo de treinta meses a contar desde el inicio de las obras, pactándose entre las partes unas arras penitenciales del artículo 1454.

3º) EDIMAN S.A. concertó con LA CAIXA un préstamo hipotecario del que fue disponiendo conforme avanzaba la edificación.

4º) Debido a la crisis del sector inmobiliario, EDIMAN S.A. dejó de atender algunos pagos, lo que le llevó a solicitar el concurso voluntario, que fue declarado por auto de 3 de junio de 2008. En ese momento la constructora suspendió el curso de las obras, habiéndose ejecutado hasta la fecha el 60% de los trabajos.

5º) A lo largo de los años 2008 y 2009 la concursada ha mantenido negociaciones con LA CAIXA para intentar proseguir el curso de las obras, negociaciones que no han dado sus frutos.

En el hecho sexto de la demanda alega que en la medida en que no puede 'por el momento' terminar la edificación y que no está en condiciones de entregar los inmuebles, dado que 'el incumplimiento determinaría la obligación de devolver duplicadas las arras recibidas', es por ello que insta la resolución en interés del concurso, solicitando se ordene la restitución con cargo a la masa de las cantidades percibidas -474.120,20 euros-, más un 5% en concepto de indemnización, en lugar de los 948.240,20 euros que conforme a lo pactado debería devolver a los compradores por el incumplimiento contractual.

SEGUNDO.- Convocadas las partes a la comparecencia prevista en el artículo 61.2º, se opusieron expresamente a la resolución Doña Petra y Don Joaquín , de un lado, y Don Martin y Doña Sonia , de otro. Los primeros alegaron mala fe de la concursada y que no procede la resolución contractual por haber mediado incumplimiento premeditado y fraudulento de EDIMAN S.A.

Los segundos, por su parte, alegaron que la obra está prácticamente acabada -falta un última certificación de 180.000 euros sobre un monto total de 5.000.000 de euros-. Que es posible que la obra la finalice CAIXA GIRONA y que, por tal motivo, no podían aceptar la resolución, dado que optaban por el cumplimiento del contrato en sus propios términos. Para el caso que se diera lugar a la resolución, interesaron se condenara a la concursada a abonar con cargo a la masa la cantidad pactada - 217.210 euros-, más los intereses.

TERCERO.- La sentencia analiza la situación de quienes no se mostraron de acuerdo con la resolución -se han homologado transacciones con alguno de los compradores-. El juez a quoconstata que los contratos han sido incumplidos por la concursada y que no es posible finalizar las obras, dado que se ha abierto la liquidación y los inmuebles han sido adjudicados. Por ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley Concursal , declara procedente la resolución del contrato, ordenando la restitución de las cantidades entregadas. En cuanto a la indemnización, dado que no se ha acreditado el perjuicio causado a los compradores, en interés del concurso acoge la propuesta de la concursada y fija en un 5% de aquellas cantidades la suma que ha de abonarse con cargo a la masa.

La sentencia es recurrida por los demandados que formularon oposición, que insisten en los mismos argumentos esgrimidos en la contestación.

CUARTO.- El artículo 61.2º de la Ley Concursal , después de señalar que la declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo de la concursada como de la otra parte, debiendo atenderse con cargo a la masa las prestaciones a que venga obligada la concursada, añade en su párrafo segundo que la administración concursal, en caso de suspensión, o el concursado, en caso de intervención, 'podrán solicitar la resolución del contrato si lo estimaran conveniente al interés del concurso'. En este caso, a falta de acuerdo entre las partes, el juez decidirá en el incidente correspondiente acerca de la resolución, las restituciones que procedan y la indemnización que haya de satisfacerse con cargo a la masa.

Como indicamos en nuestra sentencia de 16 de octubre de 2013 (Rollo 134/2013 ), el art. 61.2 LC concede, en atención a un interés que considera superior al individual de la contraparte, una facultad o derecho potestativo de carácter extintivo, que otorga el poder de extinguir una relación jurídica preexistente, sin necesidad de incumplimiento por la otra parte, en atención al parámetro de la 'conveniencia al interés del concurso'.

Por otro lado, en Sentencia de 1 de junio de 2011 (ROJ 7557/2011 ) dijimos que 'la previsión del artículo 61.2.II LC de que el juez decida la indemnización que haya de satisfacerse con cargo a la masa, en los casos de resolución de contrato en interés del concurso, no puede interpretarse en el sentido de que, indefectiblemente, deba acordarse en tales supuestos una indemnización. Esa intelección viene impedida, no sólo por los términos literales de la norma ('acordando, en su caso, las restituciones que procedan y la indemnización que haya de satisfacerse'), sino, sobre todo, por la naturaleza resarcitoria de la indemnización, que tiene como presupuesto indispensable la existencia de daño.'

QUINTO.- En el presente caso, no es controvertido que los contratos han sido incumplidos por la concursada y que el incumplimiento es posterior a la declaración de concurso. Consta, igualmente, que EDIMAN S.A. no está en condiciones de cumplir lo pactado, entregando terminadas las viviendas objeto de los contratos. Y ello por cuanto el concurso ha entrado en fase de liquidación y las fincas han sido adjudicadas, según señala la sentencia, se entiende que a LA CAIXA.

La actora justifica el interés del concurso en la necesidad de evitar las consecuencias económicas del incumplimiento. Así se dice expresamente en el hecho sexto de la demanda. Es decir, anticipándose a una posible acción resolutoria por incumplimiento contractual, la concursada pretende que los efectos de la resolución se rijan con arreglo a lo dispuesto en el artículo 61.2º de la Ley Concursal y, en consecuencia, que el Juzgado modere la indemnización, limitándola a un 5% de lo que correspondería según el contrato -23.706,01 euros para el conjunto de los demandados, en lugar de los 474.120,20 euros que sumaría la indemnización pactada para el caso de incumplimiento-.

Entendemos que ese interés que invoca la concursada no es el 'interés del concurso' que subyace en el artículo 61.2º de la LC . Dicha norma facilita la resolución de aquellos contratos que están vigentes y que resultan excesivamente gravosos para la masa activa, cuando por la situación de insolvencia esos contratos dejan de ser necesarios para el deudor. El artículo 61.2º de la LC no puede sustituir al artículo 62, que sería aplicable, en toda su extensión, al supuesto enjuiciado. Esto es, no es posible declarar la resolución por incumplimiento conforme al artículo 62 y fijar la indemnización como si el contrato se hubiera extinguido en interés del concurso.

En cualquier caso, la resolución es inevitable, pues el cumplimiento ha devenido imposible. Ahora bien, la indemnización que debe atenderse con cargo a la masa será la convenida en los contratos. Las partes están conformes que el incumplimiento por el vendedor conllevaba la obligación de devolver duplicadas las arras ( artículo 1454 del Código Civil ). Los Sres. Martin y Sonia entregaron por tal concepto 108.605 euros (documento siete de la demanda), por lo que deberán ser resarcidos con cargo a la masa en 217.210 euros. Dicha cantidad no debe incrementarse en un 6% anual por no contemplarse esa penalización añadida en el contrato.

Por el contrario, los Sres. Joaquín y Petra únicamente abonaron en concepto de arras 3.000 euros (documento cinco de la demanda). El resto -164.222,81 euros- lo abonaron el 31 de enero de 2006 como precio. Por ello deberá pagarse a los actores con cargo a la masa 6.000 euros en concepto de arras duplicadas, además del 5% de la cantidad total entregada -suma reconocida en la sentencia de instancia y que no ha sido impugnada- como daños y perjuicios.

En consecuencia, procede estimar parcialmente ambos recursos.

SEXTO.- Al estimarse parcialmente ambos recursos no procede imponer las costas de esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Joaquín y Doña Petra , representados por la procuradora de los tribunales Doña Nuria Plaza Ruiz, contra la sentencia de 7 de enero de 2013 , que revocamos en parte, en el sentido de reconocer a los demandantes una cantidad adicional con cargo a la masa de 6.000 euros. Sin imposición de las costas de esta alzada y con devolución del depósito.

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Martin y Doña Sonia , representados por la procuradora de los tribunales Doña Emma Nel.lo Jover, contra la sentencia de 7 de enero de 2013 , que revocamos en parte. En consecuencia, acordamos que con cargo a la masa se abone a los demandantes 217.210 euros. Sin imposición de las costas de esta alzada y con devolución del depósito.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy