Sentencia Civil Nº 70/2014, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 281/2013 de 10 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00070/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09059 42 1 2011 0000451

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000281 /2013

Juzgado procedencia : JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de BURGOS

Procedimiento de origen : PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 1000017 /2011

RECURRENTE : Florencio

Procurador/a : MARIA VICTORIA LLORENTE CELORRIO

Letrado/a : CIRO de la PEÑA GUTIERREZ

RECURRIDO/A : ADMINISTRADOR CONCURSAL, Jacobo

Letrado/a : Jacobo

MINISTERIO FISCAL.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIAy Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente.

S E N T E N C I A Nº 70.

En Burgos, a diez de marzo de dos mil catorce.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 281 de 2.013, dimanante de los autos de Concurso Voluntario nº 17/11, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos, sobre oposición a la calificación, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 30 de julio de 2103, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como apelante, D. Florencio , (como Administrador único de la mercantil Extra Riegos, S.L.), representado por la Procuradora Dª María Victoria Llorente Celorrio y defendido por el Letrado D. Ciro de la Peña Gutiérrez; contra la ADMINISTRACIÓN CONCURSALde la mercantil Extra Riegos, S.L., representado por el Letrado D. Jacobo ; siendo también parte el MINISTERIO FISCAL. En el presente recurso ha actuado en calidad de Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN SANCHO FRAILE, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.-Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente Fallo: 'Que desestimando como desestimo la Demanda de Oposición a la Calificación del Concurso Voluntario de D. Florencio : - Declaro CULPABLE el Concurso Voluntario de D. Florencio , tramitado ante este Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Burgos, con el n° 17/2.011; Declaro afectado por la declaración del concurso como culpable a D. Florencio ; Condeno a D. Florencio , a un periodo de inhabilitación para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de dos años desde la firmeza de la presente Resolución. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas'.

2.-Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de D. Florencio se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a las demás partes litigantes para que en el término de diez días presentasen escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificaron en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante los correspondientes escritos que constan en las actuaciones; acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.-Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 25 de febrero pasado, en que tuvo lugar.

4.-En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.-Por la representación de la parte apelante, D. Florencio , se impugna la sentencia de instancia alegando, como primer motivo de impugnación, vulneración del artículo 194-4, párrafo primero, de la Ley Concursal , puesto que, esta parte, solicitó en su escrito de demanda la celebración de vista para la práctica de la prueba documental interesada, que el Juez de Instancia no se pronunció, admisión o inadmisión, ni su impertinencia, incidiendo sobre el derecho de defensa.

Conviene precisar que, esta argumentación, es independiente de la solicitud de la prueba en esta alzada, sobre cuya improcedencia ya se ha pronunciado este Tribunal por Auto de fecha 10 de diciembre de 2.013 y 21 de febrero de 2.014 , al no habilitar su práctica alguno de los supuestos legales del artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La propia parte apelante reconoce que 'ni ha sido desestimada su práctica considerándola improcedente para así poder reproducir su práctica en esta segunda instancia ni tampoco se ha practicado', folio 63.

Pero es que tampoco extrae la consecuencia jurídica que sería, en su caso, la pertinente, como es la declaración de nulidad de actuaciones con retroacción de las mismas, lo que no se solicita.

Por otra parte, no se recurrió la Diligencia de Ordenación de fecha 5 de julio de 2.013, que no resuelve sobre la prueba solicitada, ni por la no celebración de vista.

Asimismo, no se razona la utilidad y sentido de la prueba solicitada, y cómo, su eventual resultado, puede modificar el sentido de la sentencia de instancia; y se trataba de una prueba de la que podía aportar y disponer -ex artículos 265-1.1 º y 2, párrafo segundo y 270.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil -.

Por último, como señala la Administración Concursal, las cuantías de la prueba fueron aportadas por el Concursado y se pusieron de manifiesto con la aclaración del Informe de 4 de noviembre de 2.011, según consta en los autos del concurso, admitiéndose, por tanto, las cuantías aportadas.

Segundo.-La parte apelante alega, como motivo de impugnación, error en la valoración de la prueba con vulneración del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , respecto del Fundamento Jurídico Segundo. En realidad, este Motivo Segundo, es descriptivo de determinados hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, careciendo de un propio contenido impugnatorio, que procede conectar en con el Tercero, en cuanto que considera, la parte apelante, la sentencia de instancia ha obviado en la Fundamentación de culpabilidad. Así los ingresos del actor durante los años 2.009 y 2.010 (124.958Ž90 euros y 49.196Ž13 euros, respectivamente) cuando solicita y consigue los aplazamientos de las deudas tributarias -documentos 3 y 4 de la demanda- en plazos de 4.000 euros mensuales; y la vivienda del concursado rondaba una valor de 500.000 euros, por lo que no se podía afirmar que estaba en insolvencia.

En el motivo Cuarto, se insiste en estos datos y en el patrimonio que tenía el recurrente para hacer frente a 1.300.000 euros que debía -la vivienda mencionada, dos plazas de garaje en el mismo edificio, otra vivienda en Madrid con dos plazas de garaje, mitad indivisa de otra vivienda y dos fincas rústicas en Quintanilla del Agua-, tratando de liquidar ordenadamente las deudas, con los aplazamientos y fraccionamiento de las deudas tributarias -documentos 5 y 6 de la demanda-, y los pagos cumplidos; sin que pueda tenerse en cuenta la responsabilidad por la gestión en la mercantil Extra Riesgos, S.L., lo que excede del concurso personal del recurrente, al no estar acumulados ambos concursos.

Tercero.-La valoración errónea de la prueba, se funda, más en los datos que la parte recurrente considera que el Juez de Instancia no tiene en cuenta, que en los que sí lo ha hecho, para inferir que concurren los presupuestos exigidos para la aplicación de la cláusula general contenida en el artículo 164-1 de la Ley Concursal -generación o agravación del estado de insolvencia, mediando dolo o culpa grave del deudor-.

La Administración Concursal reconoce entregas a cuenta, según documentación facilitada por el Concursado a fecha 25/10/2011, e indicaciones de la Recaudación de la Delegación de la AEAT de Burgos y de Valladolid, efectuándose a través de una cuenta bancaria, las deudas aplazadas -fraccionadas por parte del concursado entre 15/07/09 y 20/10/10- y hasta fecha 4 de noviembre de 2.011; sin que se aleguen qué otros pagos distintos y posteriores se han realizado -por lo que ni siquiera se puede apreciar la utilidad de la prueba documental solicitada-.

Como tampoco es susceptible de apreciar el valor real de los bienes cuya titularidad alega el Concursado recurrente, porque no consta en las actuaciones.

En cuanto a los ingresos de 2.009 y 2.010, se puede presumir que, efectivamente, se percibieron, y con ellos, se hicieron los pagos antes indicados, pero ahí se agota la justificación eventual de otros pagos e ingresos a los que hacer frente a las deudas contraídas, que disminuyeran o limitaran el incremento de las deudas.

En definitiva, no hay prueba cierta que desvirtúe o enerve el resultado probatorio inferido por el Juez de Instancia para apreciar o calificar como culpable el concurso del recurrente.

Cuarto.-Los hechos acreditados se expresan en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia recurrida, a los que nos remitimos, cuya relevancia jurídica no ha sido desvirtuada, como se ha argumentado antecedentemente.

El hecho es que la solicitud de concurso voluntario se presenta en enero de 2.011, de modo que, entonces, y lógicamente, en un tiempo anterior, existía un estado de insolvencia, una cesación de pagos (el 20/10/10 se efectúa el último pago constatado o reconocido; causa baja en el régimen de autónomos en noviembre de 2.010, y de alta como demandante de empleo en enero de 2.011, sin que conste se haya modificado esta situación).

Pero lo relevante jurídicamente, en lo que interesa al objeto de la calificación del concurso, es la agravación del déficit patrimonial que se produce con su actuación de aplazamientos-fraccionamientos tributarios (201.027Ž40 euros, menos los pagos reconocidos, 57.124Ž44 euros, resultaría la cantidad de 143.902Ž96 euros).

Además, el Concursado, en garantía de tales aplazamientos, grava sus bienes con una hipoteca unilateral para cubrir un importe de 1.031.759Ž07 euros, a fecha 7 de junio de 2.010, junto con otra hipoteca para garantizar 312.009Ž26 euros, respecto de su deuda como autónomo, a fecha 26 de febrero de 2.010; lo que, no ofrece duda, supone un gravamen sobre su patrimonio que no se tenía. La primera no fue aceptada por la AEAT, mientras que la segunda sí lo fue -que recaía sobre al vivienda sita en C/. DIRECCION000 nº NUM000 -a de Burgos-, siendo muy previsible que su situación económica iba a ser difícil que mejorara, como que pudiera hacer frente al cumplimiento de sus pagos.

En este periodo temporal, concretamente, el 7 de mayo de 2.010, otorga una prenda sobre valores para garantizar una póliza de crédito por importe de 70.000 euros, a favor de Extra Riegos, S.L., de cuya Sociedad era Administrador, produciéndose una serie de impagos, por lo que se ejecuta la prenda, a fecha 8 de marzo de 2.011, por importe de 60.767Ž58 euros, reclamándose el resto ante el Juzgado de Primera Instancia de Lerma -13.024Ž60 euros-. Operación de garantía que se hizo a título gratuito, como reconoce el propio recurrente: en el escrito de oposición al recurso de apelación contra sentencia estimatoria de pretensión rescisoria de pignoración señalada -participación en un Fondo-, en cuya Alegación Segunda-Tercera, folio 46, se dice: ' El perjuicio en el patrimonio del concursado que se niega en la alegación del correlativo del recurso de apelación aparece perfectamente acreditado desde el momento en el que objetivamente consta una salida patrimonial del concursado, las 514,50975 participaciones del fondo de depósito que tenía mi mandante, que es destinado a saldar una deuda ajena, por más de que exista una vinculación con la persona jurídica a la que garantiza pero que en absoluto se puede llegar a asegurar que exista una confusión patrimonial entre el concursado y la mercantil Extra Riegos, y que en este sentido Banesto no ha podido acreditar. Con los resultados y las cuentas de Extra Riegos que constan acreditados en la presente pieza resulta difícil sostener la idea de que la garantía prestada por el concursado ante Banesto no fuera gratuita y que en nada al concursado benefició su concesión, forzada como hemos dicho por la propia entidad bancaria, quien exigió en su propio interés la garantía del concursado en la concesión del crédito a la mercantil Extra Riegos, S.L.'

La operación, por tanto, era perjudicial para el patrimonio del recurrente, por la salida de bienes, y sin contraprestación alguna, incidiendo en el agravamiento de su situación económica, que genera y agrava su déficit patrimonial.

Quinto.-La calificación del concurso como culpable se conecta a un criterio subjetivo de atribución de responsabilidad, mediante la omisión de la diligencia exigible -ex artículo 1.104 del Código Civil - cualificadamente, porque ha de ser grave, en relación no solo con la media, que se espera de una persona normal, sino con la específica de un ordenado comerciante, que lleva a un concreto resultado, generación o agravación del estado de insolvencia, de modo que el deudor no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles (insolvencia actual), que ha quedado constatada -la sentencia de instancia determina en el año 2.009 unas deudas por importe aproximado de 1.300.000 euros, gravándose todos los inmuebles de su activo, aunque fuera efectiva una parte de la hipoteca unilateral, e incrementándose después con la garantía prendaria mencionada- y no se ha desvirtuado; como la previsión que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones (insolvencia inminente); acreditándose como último pago de los aplazados y fraccionados en octubre de 2.010,. de manera que se produce un endeudamiento progresivo, cada vez mayor, y, correlativamente, la disminución de su capacidad económica para hacer frente a las obligaciones contraídas.

La falta de diligencia e imprevisión para evitar esta situación integra la culpa de la entidad susceptible de ser calificada como grave, si bien la sanción impuesta por la sentencia de instancia es ponderada y proporcionada, pues el tiempo de la inhabilitación es el mínimo.

Sexto.-En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales, causadas en esta alzada, a la parte apelante, y no apreciarse circunstancia legal que justifique otro pronunciamiento, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales, causadas en esta alzada, a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.