Sentencia Civil Nº 70/2014, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 63/2014 de 16 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00070/2014

ROLLO 63/2014

CONCURSO ABREVIADO 205/2010

JUZGADO LEON 8 MERCANTIL

S E N T E N C I A NÚM. 70/2014

D. MANUEL GARCÍA PRADA.-PRESIDENTE

D. RICARDO RODRÍGUEZ LÓPEZ.-MAGISTRADO

DOÑA ANA DEL SER LÓPEZ.-MAGISTRADA

En León, a Dieciséis de Abril de dos mil catorce.

VISTOen grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de CONCURSO ABREVIADO 0000205 /2010, procedentes del JDO.1ª INSTANCIA N.8 Y MERCANTIL de LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000063 /2014,en los que aparece como parte apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA,representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MARIANO SIXTO MUÑIZ SANCHEZ, asistido por el Letrado D. José María Fraga López, y como parte apelada, CONSTRUCCIONES Y MONTAJES NOROESTE S.A., ADMINSTRACION CONCURSAL MERCANTIL CONSTRUCCIONES Y MONTAJES DEL NOROESTE SA ,representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MONTSERRAT ARIAS AGUIRREZABALA y M ELENA CARRETON PEREZ , asistido por el Letrado D. JAVIER VEGA ALVAREZ, MERCEDES MARQUES PALACIO, siendo Magistrado Ponente D. MANUEL GARCÍA PRADA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO.1ª INSTANCIA N.8 Y MERCANTIL de LEON, se dictó sentencia con fecha 02/12/2013 , en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000063 /2014 del que dimana este recurso, cuya parte dispositiva contiene: FALLODesestimo íntegramente la demanda incidental presentada por el procurador Mariano Muñiz Sánchez, en representación de BBVA SA, en solicitud de reconocimiento como crédito contra la masa, del importe de 2.732.882,25 euros, sin que resulte procedente la emisión de pronunciamiento de condena al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose la audiencia del día 09/04/2014, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-La cuestión controvertida que se plantea ahora ante el Tribunal deriva de la decisión adoptada en el Incidente Concursal nº. 2/ 10 que se resolvió por sentencia del día 30 de julio de 2010 cuyo Fallo según los datos que constan en el presente incidente y se recoge en la oposición presentada por la Administración Concursal fue el siguiente: ' Estimando parcialmente la demanda incidental deducida por el Procurador Mariano Sixto Muñiz Sánchez en nombre y representación de BBVA en impugnación del informe provisional de la Administración Concursal, quien habrá de suprimir en el texto definitivo de la lista de acreedores la exclusión del crédito que pudiera surgir a favor de la demandante en el supuesto de cancelación anticipada con posterioridad a la declaración del concurso, y por incumplimiento de la concursada posterior a dicho momento, del contrato de permuta financiera suscrito entre las partes en fecha 5 de agosto de 2009'

Ante el Fallo de la sentencia antes trascrito se suscita la cuestión y así se pide ahora en la presente demanda incidental, si las liquidaciones posteriores a la declaración del concurso de acreedores de la sociedad Construcciones y Montajes del Noroeste S.A., como consecuencia del contrato de permuta financiera concertado con la entidad bancaria y no satisfechas por la concursada y que se dice suponen la suma de 1.878.382,25 euros, así como si la suma de 854.000 euros que supuso la cancelación anticipada del contrato de permuta, han de ser considerados créditos contra la masa como se pide por la parte demandante, lo que es negado por la Administración Concursal y la propia sentencia ahora impugnada confirma.

TERCERO.-Partiendo de lo decidido en la sentencia citada en el fundamento anterior es oportuno tratar las implicaciones que en relación con la cosa juzgada tiene ello con lo que se pide en la demanda origen del presente incidente concursal.

La eficacia vinculante de la cosa juzgada material exige la concurrencia de las tres identidades de personas, cosas y causas o razón de pedir, determinado la preclusión de todo ulterior juicio sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta el fallo procedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza, debiendo apreciarse la concurrencia de las referidas identidades, estableciendo un juicio comparativo entre la Sentencia anterior y las pretensiones del ulterior proceso; la paridad entre los dos litigios ha de inferirse de la resolución jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primero con lo pretendido en el segundo, teniendo en cuenta la parte dispositiva de aquél, interpretada si es preciso por los hechos y fundamentos de derecho que sirvieron de apoyo a la petición y a la Sentencia, requiriéndose para apreciar la situación de cosa juzgada una semejanza real que produzcan contradicción evidente entre lo que se resolvió y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no pueden existir en armonía los dos fallos (Cfr. TS 1a Sentencias 9 de mayo de 1980 , 5 de octubre y 23 de Noviembre de 1983 , 5 de junio de 1987 y 21 de julio de 1988 ).

Decíamos en nuestra Sentencia de 2 de enero de 2007 : 'Que la cosa juzgada , como efectos característicos de la sentencia, se concreta en la imposibilidad de juzgar dos veces la misma cuestión, manifestándose esa imposibilidad de forma positiva en cuanto que el Juez deberá partir necesariamente de lo resuelto en un proceso anterior, que le vincula. En tal sentido, el artículo 222.4 de la LEC establece que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la Sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuanto este aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda ellos por disposición legal. A su vez, la vertiente negativa del efecto de la cosa juzgada se manifiesta o consiste en impedir que pueda plantearse la misma cuestión debatida por las partes en un proceso anterior y obtener una nueva decisión. Así se desprende del art. 222.1 de la LEC '.

Como se ha precisado por el Tribunal Supremo (sentencia, entre otras, nº 307/2010 de 25 de mayo ) 'el efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria ( sentencia de 28 de Febrero de 1991 y 7 de Mayo de 2007 ). Admitiéndose por la jurisprudencia que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos, el de constituir un ulterior proceso en medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo.

Lo argumentado hasta ahora lleva a la conclusión de que el Fallo de la sentencia del Incidente Concursal nº 2/10 lo que dispone es la supresión de la exclusión de la lista de acreedores del crédito que pudiera surgir a favor del BBVA como consecuencia de la cancelación del contrato de permuta financiera, art. 94.3 de la Ley Concursal , es decir, queda el crédito inclasificado a resultas de si se produce dicha cancelación o no en cuyo caso habrá de acordarse lo procedente (por eso dicha sentencia contiene unos razonamientos en condicional). Debe examinarse ahora si merece la calificación de crédito contra la masa, art. 86.2.6º de la Ley Concursal , como se pide en la demanda o se deniega tal calificación como hace la sentencia.

CUARTO.-Llegados a este punto debe clarificarse el hecho esencial que determina la clasificación del crédito cual es, si estamos ante una resolución del contrato de permuta financiera, o como se sostiene en el recurso lo que se ha producido es una cancelación del mismo conforme se contempla en su clausulado. Sea en un caso o en otro (la resolución ha de instarse necesariamente ante el Juez del concurso como se dispone en el art. 62 de la Ley Concursal y ya remarca la sentencia), es oportuno referirse a la controversia que ha suscitado la naturaleza del crédito correspondiente a las liquidaciones del contrato de permuta financiera o swap, la entidad bancaria ahora recurrente entiende que se trata de créditos contra la masa.

Ciertamente, como hemos dicho en ocasiones anteriores en que se ha suscitado esta cuestión, la irrupción de los contratos de permuta financiera de tipos de interés (interest rate swap) en los Tribunales mercantiles, ha dado lugar a diferentes interpretaciones sobre la calificación del crédito derivado de las liquidaciones periódicas o de la cancelación anticipada del contrato (así sentencias de las Audiencias Provinciales de Barcelona, Sección 15ª de 9 de febrero de 2011 , Valencia , Sección 9 de 20 de enero de 2011 , Pontevedra de 27 de mayo de 2010 ). Y aunque la cuestión ha sido muy debatida, este Tribunal mantiene al respecto que las liquidaciones posteriores a la declaración de concurso en el contrato de Permuta financiera o Swap no tienen naturaleza de crédito contra la masa. Se han de aplicar las reglas generales del artículo 61 LC y determinar si se trata o no de un contrato con obligaciones recíprocas, pendiente de cumplimiento por ambas partes. Siguiendo la tesis expuesta en la sentencia de la AP de Barcelona de 9 de febrero de 2011 ratificada por las sentencias del Tribunal Supremo de 8 y 9 de enero de 2013 , consideramos queel contrato con obligaciones recíprocas es algo más que un contrato bilateral. 'La reciprocidad de prestaciones guarda relación con la categoría de contratos sinalagmáticos, en que existen obligaciones para ambas partes que, además, están vinculadas, en la medida en que la prestación asumida por una de las partes es causa de la contraprestación de la otra. Este vínculo o nexo se denomina técnicamente sinalagma y opera tanto en el nacimiento de la relación obligatoria (sinalagma genético) como en el cumplimiento de la obligación (sinalagma funcional). De este último se deriva la regla de la prestación simultánea, pues, como ha puesto de relieve la doctrina, la reciprocidad de las obligaciones se proyecta sobre la exigibilidad de las prestaciones, y así -por virtud de esta recíproca condicionalidad o interdependencia funcional- ninguno de los contratantes está facultado para compeler al otro a que cumpla su prestación antes de que él lo haga con la correlativa. El artículo 61.2 LC cuando se refiere al carácter recíproco de las obligaciones y a que estén pendientes de cumplimiento por ambas partes, se está refiriendo a que las obligaciones contractuales pendientes de cumplimiento estén interrelacionadas, en la medida en que las de una parte tienen esta vinculación funcional con las de la otra, de modo que resulta injusto exigir el cumplimiento de la parte in bonis y que la del concursado pase a ser crédito concursal. Estas razones de justicia no se dan cuando el contrato carece de esta interdependencia funcional, pues las prestaciones pendientes de cumplimiento para una de las partes, en este caso para la concursada, no guardan relación causal con las que pudieran derivarse en el futuro para la otra.'

'De hecho, en el contrato de swap de cada liquidación periódica aflora una única obligación para una sola de las partes, sin perjuicio de que en futuras liquidaciones, por el cambio de las circunstancias, pudiera surgir alguna otra obligación para la otra parte. Pero se trata de obligaciones que, si bien nacen del mismo contrato, no traen causa unas de otras, son desde esta perspectiva autónomas.' 'Prueba de ello es que el swap sobre tipos de interés reúne los requisitos con que la doctrina caracteriza los contratos aleatorios: la indeterminación inicial del resultado; la dependencia definitiva del mismo de circunstancias aleatorias que lo hacen incierto; y la voluntariedad de las partes al asumir ese riesgo'.

En consecuencia, consideramos que no cabe hablar de obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes, pues en cada una de las liquidaciones lo será por alguna de las partes únicamente. Por ese motivo, no entran dentro del presupuesto previsto en el artículo 61.2 LC , que afecta tan sólo a los 'contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte'. El swap podría dar lugar a obligaciones para ambas partes, pero no serían recíprocas, sino autónomas, razón por la cual no merecen el tratamiento previsto en el artículo 61.2 LC .

Como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2012 el objeto principal de la lista de acreedores elaborada por la administración concursal es conformar la masa pasiva de la que forman parte únicamente los créditos concursales ( art. 49 de la Ley Concursal ). Con este objetivo el art. 94.1 de la Ley citada dispone que la lista de acreedores debe comprender 'una relación de los incluidos y otra de los excluidos, ambas ordenadas alfabéticamente. No obstante, el propio apartado 4 del art. 94 prevé que en relación separada se detallarán y cuantificarán los créditos contra la masa devengados y pendientes de pago. La impugnación de la lista de acreedores se entiende que, conforme el art. 96.3 de la Ley Concursal , viene referida a la inclusión o a la exclusión de créditos concursales, así como a la cuantía o a la clasificación de los reconocidos, y por lo tanto no está justificada la impugnación basada en la inclusión o exclusión de un crédito contra la masa, salvo que ello guarde relación con la exclusión o inclusión de ese crédito como concursal. Esto es, nada impide que al haber sido solicitada la inclusión de un crédito concursal de forma subsidiaria a su reconocimiento como crédito contra la masa, con ocasión de la impugnación de la lista de acreedores pueda discutirse sobre el carácter concursal o contra la masa de un determinado crédito, además de su existencia o cuantía (en el mismo sentido la STS de fecha 17 de marzo de 2014 ).

QUINTO.-Las sentencias del Tribunal Supremo de 8 y 9 de enero de 2013 han analizado la naturaleza de las obligaciones reciprocas en relación con las obligaciones derivadas de los contratos de permuta financiera, resolviendo la inexistencia de reciprocidad funcional en el swap desvinculado de cualquier otra operación, porque entiende que no se derivan obligaciones funcionalmente reciprocas ya que nada mas surgen obligaciones para una de las partes, 'del contrato no nacen obligaciones compensables, ni siquiera automáticamente, sino que el referido intercambio de flujos forma parte del mecanismo de cálculo o determinación, al tiempo de de realizar la preceptiva liquidación, de una única obligación para una de las partes'.

Además, en cualquier caso, declarado el concurso corresponde conocer de las demandas de resolución de los contratos en que es parte el deudor concursado al juez del concurso conforme se establece en el art. 62.2 de la Ley Concursal , resolviendo éste lo más conveniente en interés del consorcio, puesto que del contrato de permuta financiera no resultan obligaciones recíprocas y se encuentra pendiente por la entidad concursada respecto de las liquidaciones negativas, pero es más, la resolución no se ha instado ante el órgano judicial competente y no puede solaparse mediante una cancelación anticipada.

Finalmente, como se argumenta en la sentencia apelada, no se acredita el incumplimiento por parte de la concursada posterior a la declaración del concurso, pues, ya se dice que antes de la misma se impagaron liquidaciones por importe de 110.402,32 euros, lo que lleva a compartir la conclusión última que alcanza la sentencia y que plasma en su parte dispositiva, procediendo confirmar la misma asumiendo en lo demás sus razonamientos.

SEXTO.-Costas.

Las dudas de derecho que la controversia plantea como ya razona también la recurrida en su fundamento cuarto determinan que no se impongan las costas del recurso, no obstante desestimarse el mismo, artículos 398 y 394 de la Ley de enjuiciamiento civil .

VistosLos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA ENTIDAD BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.contra la sentencia dictada el día 2 de Diciembre de 2013, en el Concurso Abreviado núm. 205/2010, por el Juzgado de lo Mercantil núm. 8 de León . CONFIRMANDO LA MISMA, sin imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.

Dese cumplimiento, al no tificar esta sentencia, a lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y únase testimonio al rollo y llévese el original al legajo correspondiente, remitiéndose las actuaciones al Servicio Común de Ordenación Procesal para sucesivos trámites.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.