Sentencia Civil Nº 70/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 65/2014 de 11 de Abril de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 70/2014

Ilmo. Sr. Presidente:

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO

En Pamplona/Iruña , a 11 de abril de 2014 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 65/2014, derivado del Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 245/2013 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, el demandante D. Juan María , r epresentado/a por el Procurador D. Jaime Goñi Alegre y asistido por el Letrado D. Daniel Borda Martín; parte apelada, la demandada , Dña. Leocadia , representada por la Procuradora Dña. Camino Royo Burgos y asistida por la Letrado Dña. Karmen Aramburu Albizu.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 1 de octubre de 2013 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 245/2013 - 00 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr.Goñi, en representación de D. Juan María , frente a DÑA. Leocadia , representada en autos por la Procuradora Sra. Royo, no ha lugar a realizar las modificaciones interesada, con imposición de costas al demandante. Notifíquese esta resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN para ante la Audiencia Provincial de Navarra que deberá presentarse por escrito ante este Órgano Judicial, dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el siguiente a su notificación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la LOPJ , para la admisión del recurso se deberá acreditar a la preparación del mismohaber constituido un depósito de 50 €en la cuenta depósitos y consignaciones de este órgano abierta en la entidad Banesto, a través de una imposición individualizada, salvo que el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente. El depósito deberá constituirse ingresando la citada cantidad en la cuenta de este expediente indicando el tipo de recurso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Magistrado-Juez'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante , D. Juan María .

CUARTO.-La parte apelada, Leocadia , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº /2014 , habiéndose señalado fecha para su deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO:a) La presente apelación trae causa de la demanda de modificación de la estipulación 5ª del convenio regulador de 22 de septiembre de 2004, aprobado por sentencia de divorcio de 4 de octubre, que estableció a cargo del Sr. Juan María una pensión alimenticia a favor de su hijo Arturo de 308 euros, en la actualidad 388 euros, solicitando se reduzca a 100 euros mensuales.

En apoyo de esta pretensión realizaba una serie de alegaciones tratando de justificar que su capacidad económica había disminuido de forma notoria:

-Trabaja en la actualidad como funcionario, percibiendo unos 1.600 euros al mes.

-Contrajo matrimonio con la Sra. Rosalia , la cual aportó a la nueva familia dos hijos de una anterior relación, que tienen 16 y 17 años, sin que perciba ningún tipo de pensión alimenticia o de otro tipo.

-Tienen una hija de tres años de edad.

- Doña. Rosalia se encuentra en la actualidad en paro desde el día 18 de enero de 2012, no recibiendo ninguna pensión.

-Para satisfacer sus necesidades de vivienda el actor tiene contraído un préstamo hipotecario de 132.163 euros, por el que abona una cuota mensual de 526,65 euros.

-El actor tiene el sueldo embargado en cuantía de 367,05 euros por impago de la pensión de alimentos de su hijo Arturo .

Abona un recibo mensual de Telefónica por un importe aproximado de 50 euros para la conexión a Internet en el domicilio y de los teléfonos móviles por un importe aproximado de 120 euros, a lo que deben añadirse los cuantiosos gastos ordinarios de luz, agua, calefacción, escolarización, vestido y 'un largo etcétera'.

También abona la matrícula (86,76 euros) y trimestralmente el importe íntegro de las clases de música (77,62 euros).

-Con el fin de aliviar su precaria situación económica se ha visto obligado a solicitar diversos préstamos, abonando una cuota mensual de 285,88 euros por un préstamo suscrito con ING, debiendo por capital la cantidad de 58.806,91 euros, y una cuota mensual de 125 euros por un préstamo suscrito con Cofidis.

En definitiva, los gastos mensuales que debe afrontar el actor ascienden a 1.762,18 euros.

b) La juez de familia desestima la demanda, en la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia.

Basa su decisión en una serie de consideraciones:

-Ex arts. 775 LEciv , 90 y 91 CC sólo una alteración sustancial de las circunstancias existentes al acordarse las medidas cuya modificación se interesa justifica un cambio, debiendo acreditarse que la alteración se basa en 'hechos posteriores relevantes, que afecten a la esencia de lo que quiere modificarse además de tratarse de cambios estables, no coyunturales y ajenos a la voluntad de quién solicita el cambio'.

-La cantidad solicitada está por debajo del 'mínimo vital'fijado por las Audiencias Provinciales entre 150 a 180 euros, considerado exigible en cualquier circunstancia, 'salvando aquellas de imposibilidad absoluta de mantener las propias necesidades desubsistencia del alimentante', situación extrema que no concurre al mantener el actor un empleo estable, el mismo que tenía cuando suscribió el convenio regulador, con ingresos de 27.426,65 euros brutos en el año 2.012.

-El tener otro hijo no supone en sí mismo un hecho que implique necesariamente una alteración sustancial de circunstancias, siempre que las posibilidades patrimoniales del obligado al pago lo permitan sin merma de sus propias necesidades vitales.

En el caso enjuiciado no lo supone valorada la estabilidad laboral y la cuantía de ingresos del actor, además de la escasa prueba facilitada sobre las circunstancias económicas de su nueva esposa (Doña. Rosalia ), desconociéndose tanto lo que gana, ya que no es suficiente con afirmar que 'gana poco', como lo que ocurrió con la vivienda que tenía en Lanzarote, no constando la cantidad obtenida por su venta, lo que 'es relevante para poder concretar la real situación económica de la nueva familia'.

-Los hijos de la Sra. Rosalia tienen padre y el actor reconoce que ha asumido voluntariamente su cuidado y alimento porque aquélla no ha querido reclamar alimentos, pero 'más allá de la carga alimenticia que el CC impone a la sociedad de gananciales sobre los hijos de cualquiera de los cónyuges, ese hecho voluntario no encuentra amparo en el art. 90 CC y además perjudicará al hijo de los aquí litigantes lo cual no es desde luego justificable'.

-Con la negociación de préstamos efectuada, el cambio de vivienda que debió hacer el actor para poder adaptarse a las nuevas circunstancias familiares no ha supuesto un aumento relevante de la 'cuantía hipotecaria'.

-La existencia de embargos por impago de la pensión de Arturo no justifica una rebaja de la pensión alimenticia.

c) Recurre el actor.

c.1 En el primer apartado del recurso, tras señalar que el aumento de la nueva familia no es un hecho que por sí mismo necesariamente conlleve una reducción de la pensión, pero sí incide en su capacidad económica, como señaló la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 23 de enero de 2002 , se sostiene que la sentencia del Juzgado ha valorado de forma errónea la prueba practicada, al haberse acreditado los ingresos/gastos de la nueva unidad familiar:

-El actor es funcionario de justicia, siendo notoria la pérdida de poder adquisitivo que ha sufrido dicho colectivo.

-Su cónyuge se ha quedado en paro, momento en el que no han podido asumir más gastos y obligaciones, demostrado por el certificado del INEM.

Consta además la declaración de la renta acreditativa de que no percibe ingresos.

-Se rechazó en el acto de la vista la práctica de la prueba documental respecto a la vivienda de Lanzarote.

-No es de recibo sostener que Doña. Rosalia debe reclamar al padre de los dos hijos que tuvo en relación anterior ya que si hubiera sido posible ya lo hubiera hecho, debiendo el actor atender los gastos de esos dos hijos, sean o no legalmente sus hijos y estén o no adoptados y cuya custodia ostenta 'de hecho'.

La sentencia de 30 de junio de 2005 de la Audiencia Provincial de Navarra reconoce que la existencia de hijos anteriores influye directamente sobre la economía de todos los integrantes de la unidad familiar.

c.2 En el segundo apartado del recurso se sostiene que la sentencia del Juzgado 'se ha basado en circunstancias yademostradas documentalmente'y en 'aspectos anecdóticos',omitiendo la juez de familia 'cuál es su situación real':

-Para poder afrontar su precaria situación económica el actor debió solicitar préstamos a ING y Cofidis, a pesar de lo cual no pudo pagar la pensión debida, lo que coincidió con la demanda de ejecución presentada por la parte contraria que 'se saldó con el abono de miles de euros en concepto de intereses y costas'.

-Existen motivos para que la pensión no superase al menos temporalmente la cantidad de 150 euros, no siendo un capricho solicitar su disminución sino que responde a una necesidad imperiosa, aspecto que no puede ser desconocido por la sentencia del Juzgado.

Siendo cierto que es voluntario tener un hijo, solicitar préstamos o tener el sueldo embargado, tales hechos indican muy claramente la situación económica de la unidad familiar.

-La desestimación de la demanda 'aboca a otro impago de pensiones y a otra costosa ejecución a corto plazo y a las consecuencias penales inherentes'.

c.3 En el apartado tercero del recurso se alega la infracción del principio de igualdad pues el hijo común con la demandada ha podido disfrutar de beneficios y privilegios superiores al resto de sus hijos, concretamente colegio privado, estancias en Canadá o clases particulares:

Gracias al esfuerzo y solvencia de la demandada ha podido tener una vida que el resto de la familia no se ha podido permitir, y con posterioridad a la demanda se matriculó sin su consentimiento en la UPV para cursar estudios universitarios en Bilbao, siendo imposible que pueda sufragar los mismos (material escolar o cuantiosos gastos de estancia).

El resto de los hijos no pueden permitirse iniciar estudios universitarios y menos en otra ciudad.

c.4 En el apartado cuarto del recurso se alega que la 'férreaoposición'que ha encontrado por parte de la demanda se debe al desconocimiento o al exceso de información 'algo'tergiversada que ha podido recibir:

-Ha cambiado de vivienda pero a través de Servicios Sociales, al considerar que la VPO de una habitación era inadecuada para seis personas, accediendo al cambio por otra VPO mayor, al mismo precio y en el mismo barrio.

-Se compró por 2.600 euros un vehículo 'nuevo',de segunda mano, 'vieja'Renault Scenic con 116.000 Km por haberse roto el anterior, siendo notorio que realiza sus desplazamientos al trabajo en bicicleta.

SEGUNDO:De las distintas alegaciones que realiza el apelante en los cuatro apartados de su recurso se desprende que realmente no sigue un orden sistemático en su exposición, entremezclando las cuestiones de hecho y de derecho.

Por ello, este Tribunal dará una respuesta conjunta a esas alegaciones siguiendo un orden expositivo diferente, en aras de la claridad, aunque ya puede anticipar que el recurso se va a desestimar por haber valorado la juez de familia correctamente la prueba practicada y no concurrir los requisitos exigibles para la modificación de medidas definitivas.

a) A las exigencias necesarias para que una demanda de modificación de medidas definitivas pueda prosperar se ha referido de forma reiterada esta Audiencia Provincial, pudiendo citarse las sentencias núm. 48/2012, de 7 marzo (JUR 2012, 373980); 193/2011, de 15 de junio (JUR 2012, 88194); 69/2009, de 24 abril (JUR 2010, 102894); y 309, 2008, de 19 diciembre (JUR 2010, 103048), señalando que no 'toda alteración de las circunstancias puede justificar una modificación de las medidas acordadas por sentencia firme, sino que aquella debe ser, además de imprevisible y no dependiente de la voluntad de quien la trata de hacer valer, sustancial y no accidental, esto es, debe comportar un cierto grado de estabilidad o permanencia, lo que excluye las meras alteraciones de carácter temporal, episódico o coyuntural', incumbiéndole a quien pretende la modificación de las medidas 'la carga de acreditar los anteriores extremos señalados'.

Desde esta perspectiva acierta la sentencia del Juzgado cuando considera que el actor no puede fundamentar su demanda en los préstamos solicitados ni en el embargo del sueldo, por ser circunstancias dependientes de su voluntad.

Sostener lo contrario, lo que implícitamente subyace al planteamiento efectuado en el recurso, insistiendo en la postura mantenida en la primera instancia, implicaría dejar en manos del cónyuge incumplidor o que administra mal sus ingresos la modificación a la baja de la pensión por alimentos fijada en la sentencia, pues le bastaría con no abonarla, lo que a la postre va a provocar que se le embarguen sus ingresos, y solicitar préstamos para crear 'voluntariamente'una situación de insolvencia.

Y lo mismo es predicable del hecho de que se haya hecho cargo del mantenimiento de los hijos de Doña. Rosalia , asumiendo los deberes que corresponden a su padre biológico.

Al ser interrogado en el juicio el actor manifestó que su actual cónyuge había decidido no reclamar el pago de la pensión a su anterior pareja en atención a su carácter violento, por tener miedo, tratándose de una 'cuestión suya', aunque había 'discutido muchas veces con ella de eso'.

Pero es evidente que es una cuestión que sí atañe al actor porque influye en su capacidad económica para prestar alimentos a sus hijos.

b) También se comparte el criterio de la juez de familia cuando sostiene que el tener otro hijo no implica necesariamente una alteración sustancial de las circunstancias, lo que viene a reconocerse, además, en el recurso.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo núm. 250/2013, de 30 abril (RJ 2013, 4607) señalando que 'el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no sólo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de losdescendientes, según sean sus recursos económicos',porque 'si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna'.

En el caso enjuiciado la juez de familia, tras examinar la prueba practicada, concluye que el actor no había acreditado cuál era la capacidad económica de su actual cónyuge, ni, por tanto, los ingresos reales de la nueva unidad familiar.

Esta conclusión probatoria, verdadera 'ratio decidendi'de la sentencia del Juzgado, no se desvirtúa en el recurso, donde la parte apelante se limita a sostener, tratando de justificar el error en la valoración de la prueba, que la falta de ingresos de Doña. Rosalia estaría acreditada por el certificado del INEM y la declaración de la renta acreditativa de que no percibe ingresos.

De forma reiterada viene señalando esta Audiencia Provincial, pudiendo citarse las sentencias núm. 104/2011, de 11 marzo (JUR 2011, 390703); 170/ 2009, de 18 noviembre (JUR 2010, 119173), 77/2009, de 28 abril (JUR 2010, 102885); núm. 38/2007, de 20 marzo (JUR 2009, 33375); y b38/2007, de 20 marzo (JUR 2009, 33375), que quien pretende la modificación de las medidas tiene que 'delimitar con total claridad y precisión, sin ambigüedades, reticencias ni ocultamientos, cuál es la verdadera situación de hecho que el tribunal debe tomar en consideración para resolver sobre su pretendida modificación, de suerte que, si incumple tal deber, ocultando en su demanda hechos de indudable trascendencia, esta ocultación permitirá, por sí sola, desestimar su pretensión, pues la modificación pretendida ya no podrá justificarsepor razón de los hechos alegados',por lo que debe 'extremar el rigor acreditativo hasta el punto de no dejar sombra de duda razonable ni respecto de la nueva situación en que descansa su pretensión, ni en lo que concierne a su causa originadora, como ajena a dicho litigante, esto es, no provocada deliberadamente por él mismo, dado que en otro caso habrían de prevalecer, en aras del principio de respeto de la cosa juzgada, pronunciamientos que, por la firmeza de la sentencia que se intenta modificar, han de conservar su efectividad ejecutiva',

El actor, ahora apelante, cuyos ingresos no son inferiores a los que tenía cuando se firmó el convenio regulador, omite en su demanda exponer todos los hechos relacionados con los ingresos de su cónyuge, que se anuncia en Internet como agente de seguros, y en su interrogatorio reconoció que la misma había obtenido dinero con la venta de la vivienda de Lanzarote, desconociendo cuánto.

En el recurso se cita la sentencia de 23 de enero de 2002 de la Audiencia Provincial de Navarra , sin mayores referencias.

Se trata de la sentencia de esta Sección núm. 11/2002, de 23 enero (JUR 2002, 73571), pero en la misma no sólo se indica que tener otro hijo puede incidir en la capacidad económica del alimentante, sino también que incumbe al actor 'acreditar cuáles eran los ingresos de su actual esposa, desde el punto de vista de la mayor facilidad probatoria, y en su mano estuvo aportar una nómina,... y así determinar los de la nueva unidad familiar con objeto de establecer el elemento comparativo para poder determinar si han variado sustancialmente las circunstancias económicas en el ínterin desde que se dictó la sentencia de divorcio hasta la fecha en que se presenta la demanda modificación de medidas'.

También se cita la sentencia de 30 de junio de 2005 de esta Audiencia Provincial, sin mayores referencias, siendo lo cierto que existen al menos tres sentencias de esa fecha dictadas por la Sección 2ª en pleito matrimonial.

c) Como señala la sentencia del Tribunal Supremo núm. 250/2013 , antes citada, todos los hijos 'son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante'.

Sin embargo, para apreciar la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley la doctrina constitucional, exige entre otros requisitos que los supuestos que constituyen el término de comparación sean esencialmente iguales, pues sólo si los casos son iguales entre sí se puede efectivamente pretender que la solución dada para uno sea igual a la del otro ( SSTC 78/1984, de 9 de julio [RTC 1984 , 78]; 55/1988, de 24 de marzo [RTC 1988 , 55]; 34/1995 , 34/1995, de 6 de febrero [RTC 1995 , 34 ], 81/1997, de 22 de abril [RTC 1997 , 81]; 89/1998, de 21 de abril [RTC 1998 , 89]; 62/1999, de 26 de abril [RTC 1999 , 62]; 102/1999, de 31 de mayo [RTC 1999 , 102]); 186/2000, de 10 de julio [RTC 2000 , 186]; 37/2001, de 12 de febrero [RTC 2001 , 37]; 111/2001 , 111/2001, de 7 de mayo [RTC 2001 , 111]; 74/2002, de 8 de abril [RTC 2002, 74]).

Y en el recurso no se justifica que el mantenimiento del importe de la pensión fijada en la sentencia de divorcio a favor de Arturo conlleve discriminar a la otra hija del actor.

CUARTO:De conformidad con el art. 398 LEciv , se imponen las costas procesales de esta alzada al apelante.

Fallo

La Sala acuerda desestimarel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pamplona, en el procedimiento de modificación de medidas 245/2013 , imponiendo a la parte actora las costas procesales de la primera instancia,

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.