Sentencia Civil Nº 70/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 104/2012 de 30 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTÈNCIA NÚM. 70

President:

Excm. Sr. Miguel Ángel Gimeno Jubero

Magistrats:

Il·lm. Sr. Enric Anglada i Fors

Il·lma. Sra. Mª Eugenia Alegret Burgués

Barcelona, 30 d'octubre de 2014

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, integrada pels magistrats que s'indiquen més amunt, ha vist el recurs de cassació i extraordinari per infracció processal núm. 104/2012 contra la Sentència dictada en grau d'apel·lació per la Secció 18a de l'Audiència Provincial de Barcelona en el rotlle d'apel·lació núm. 1015/10 arran de les actuacions de divorci núm. 920/09 seguides davant del Jutjat de 1a Instància núm. 17 de Barcelona. Doña. Margarita hi ha interposat sengles recursos, representada pel procurador Sr. Angel Joaniquet Tamburini i defensada pel lletrat Sr. César Tobalina Colomé. El Sr. Martin , part contra la qual es recorre en aquest procediment, ha estat representat pel procurador Sr. Andreu Oliva Basté i defensat pel lletrat Sr. Jordi Balanza Puig, amb la deguda intervenció del Ministeri Fiscal.

Antecedentes

Primer. El procurador dels tribunals Sr. Angel Joaniquet Tamburini va actuar en representació de Doña. Margarita per formular la demanda de divorci núm. 920/09 al Jutjat de Primera Instància núm. 17 de Barcelona. Seguida la tramitació legal, el Jutjat indicat va dictar sentència amb data 6 de maig de 2010 , la part dispositiva de la qual diu el següent:

'Que estimando en parte la demanda de divorcio interpuesta por D. ANGEL JOANIQUET TAMBURINI, Procurador de los Tribunales en nombre y representación de DOÑA Margarita contra DON Martin , debo eclarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por Dª Margarita y DON Martin , en fecha 13 de octubre de 1984, con todos los efectos legales y, en especial, los siguientes:

1º) Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio, Bernabe , a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2º) No se establece un régimen de visitas paterno filiar rígido, sino flexible relacionándose padre e hijo en la forma espontánea y voluntariamente convengan.

3º) Se atribuye el uso del que fuera domicilio conyugal, situado en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 , DIRECCION000 , NUM002 , NUM002 , de esta ciudad a la madre, así como el ajuar familiar y mobiliario existente en el mismo hasta la independencia económica del mismo.

4º) Se fija en concepto de pensión de alimentos para el hijo la cantidad de 350.- euros al mes, que el padre deberá entregar a la madre, ingresándolas en la cuenta de la entidad bancaria que el mismo indique al efecto por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo esta cantidad revisada de forma automática anualmente, conforme al aumento que experimente el coste de la visa, según los baremos aprobados por el Organismo Oficial Competente.

Los gastos extraordinarios de carácter médico, entendiendo por tales los gastos necesarios no cubiertos por la Seguridad Social o Mútuas médicas, serán abonados por mitad entre ambos progenitores y los demás que tengan el carácter de extraordinarios, se abonarán por ambos progenitores en la proporción que ambos convengan siempre que exista acuerdo previo y expreso en relación con la asunción del gasto.

5º) Se fija en 18.000€ la cuantía a abonar por el demandado a la demandante en concepto de indemnización del artículo 41 del Código de Familia , en la forma prevista en el referido precepto.

6º) Se fija en 450.- euros al mes la cuantía abonar por el demandado a la demandante en concepto de pensión compensatoria, cantidad que ingresará mensualmente en la cuenta o libreta que la misma indique y que será actualizada anualmente cada 1 de enero de forma automática, es decir, sin necesidad de requerimiento, conforme al IPC.

No se condena en costas a ninguna de las partes'.

Segon. Contra aquesta Sentència, ambdues parts van interposar-hi un recurs d'apel·lació, que es van admetre i es van substanciar a la Secció 18a de l' Audiència Provincial de Barcelona, la qual va dictar Sentència en data 20 de desembre de 2011 , amb la següent part dispositiva:

'Estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por los Sres. Margarita y Martin e impugnación del Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha seis de mayo de dos mil diez, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en lo que se refiere a la pensión alimenticia del hijo común a cargo del padre que se fija en cuatrocientos euros (€400) al mes; ambos progenitores asumirán por mitad sus gastos extraordinarios. Se fija en trescientos euros (€300) mensuales la pensión compensatoria del actora con el límite temporal de ocho años.

Ambas partes asumirán por mitad el pago de los gastos inherentes a la propiedad de los bienes que mantienen con cotitularidad; la vivienda que fue familiar y la plaza de aparcamiento, en contrato: los impuestos que los gravan, los gastos extraordinarios de tales bienes y de la comunidad de propietarios de los mismos.

Se confirma en los demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso'.

En data 29 de febrer de 2012 es va dictar una interlocutòria amb la següent part dispositiva:

'SE ACLARA la sentencia dictada en fecha 20 de diciembre de 2011, Rollo 1015/2010 , en el sentido de que la pensión alimenticia fijada para el hijo de €400 mensuales se devenga desde la fecha de la sentencia dictada por esta Sala.

Los gastos extraordinarios inherentes a la propiedad de la vivienda con titularidad de las partes deberán ser asumidos por mitad desde la fecha de la sentencia recurrida, a los efectos de ejecución de sentencia, y el límite temporal de ocho años fijado para la pensión compensatoria de la actora debe ser entendido desde la fecha de la sentencia de primera instancia, manteniéndose los restantes extremos de dicha sentencia'.

Tercer. Contra aquesta Sentència, el procurador Sr. Angel Joaniquet Tamburini, en representació de la Sra. Margarita , va interposar-hi un recurs de cassació i extraordinari per infracció processal que per mitjà de la interlocutòria d'aquesta Sala de 25 de novembre de 2013 es va admetre a tràmit parcialment i es va traslladar a la part contra la qual es recorre i personada perquè pogués formalitzar la seva oposició per escrit en el termini de vint dies.

Quart. Per mitjà de la provisió de data 16 de gener de 2014 es va tenir per formulada oposició al recurs de cassació i, d'acord amb l' art. 485 de la Llei d'enjudiciament civil, es va adiar per a la votació i decisió, que ha tingut lloc el 24 de febrer de 2014.

Ha estat ponent l'Il·lm. Sr. Magistrat Enric Anglada i Fors.

Fundamentos

PRIMER. Contra la Sentència dictada en segona instància que confirma la de primera instància, s'alça la part actora, que hi interposa un recurs extraordinari per infracció processal i de cassació.

En aquest supòsit, després que el Tribunal hagi dictat la interlocutòria, d'acord amb l' article 483.4 de la LEC , la qüestió que cal resoldre ha quedat centrada exclusivament en si la Sentència impugnada ha infringit la doctrina jurisprudencial d'aquesta Sala als efectes d'establir el quantum de la compensació econòmica de l' article 41 del Codi de família -vigent quan es va formular la demanda rectora del litigi.

Mitjançant la formulació del recurs extraordinari per infracció processal, la part recurrent sol·licita que es corregeixi la valoració d'algunes de les proves practicades en les actuacions, singularment la relativa a l'interrogatori de les parts, i així mateix addueix que la Sentència de l'Audiència ha incorregut en incongruència i en falta de motivació, incardinable, respectivament, en els articles 316.1 i 2 , i 218.1 i 2 de la Llei d'enjudiciament civil.

SEGON. RECURS EXTRAORDINARI PER INFRACCIÓ PROCESSAL

1. En virtut del que estableix la disposició final 16a de la LEC 1/2000 , la Sala ha d'examinar en primer lloc el recurs extraordinari per infracció processal i resoldre després d'acord amb el que s'hagi al·legat com a fonament del recurs de cassació.

2. En primer terme, cal assenyalar, com afirma encertadament la mateixa part recurrent, que 'la valoración de la prueba sólo puede tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, o bien por la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido valorada por el juzgador. También cuando se efectúen apreciaciones contrarias a las reglas de la común experiencia o se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica o se adopten criterios desorbitados o irracionales', la qual cosa no es dóna precisament en el cas aquí examinat, ja que no existeix vulneració de la normativa continguda en els articles 9.3 i 24 CE i 218.2 de la LEC .

Convé recordar en aquest punt la restrictiva doctrina del TS (vegeu per totes la ITS, Sala 1a, de 18 de setembre de 2007 ), seguida per aquesta sala de cassació autonòmica, sobre el control en cassació de la valoració arbitrària o il·lògica de la prova, segons la qual només 'se ha venido admitiendo con carácter excepcional esta impugnación sólo: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio; b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica, o se adopten criterios desorbitados o irracionales; y c) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia' ( STSJC 27/2009, de 6 de juliol , 22/2010, de 31 de maig i 22/2012, de 26 de mar ç).

Certament, tal com s'acaba d'apuntar, hi ha la possibilitat excepcional de revisar la valoració de la prova per mitjà del recurs extraordinari per infracció processal en cas d'error palès o notori o d'interpretació il·lògica o irraonable dels diferents mitjans de prova legalment previstos -acord adoptat pels magistrats de la Sala Primera del Tribunal Suprem, en la junta general celebrada el dia 4 d'abril de 2006.

Tanmateix, el jutjador no està obligat a basar les seves decisions en una prova concreta ni a explicitar per què dóna major credibilitat a una prova que a una altra, ja que això és connatural a la tasca valorativa de competència exclusiva de la Sala. En definitiva, ni el recurs extraordinari per infracció processal ni el de cassació no poden esdevenir una tercera instància en la qual les parts descontentes amb la resolució judicial impugnada aconsegueixin una nova valoració de la prova i del conjunt probatori, ja que aquests recursos estan relegats exclusivament als supòsits d'infracció certa dels preceptes aplicables, no pas a l'aplicació d'aquests amb resultats contradictoris als interessos de la part.

El recurs extraordinari per infracció processal, tal com s'acaba d'indicar, no pot esdevenir en cap cas 'una tercera instància on es pugui valorar de nou el material fàctic i probatori incorporat a les actuacions, per a l'apreciació del qual la Sala d'apel·lació és sobirana' (STSJC de 27 de juliol de 2009 , 31 de maig de 2010 i 26 de mar ç i 26 de juny de 2012 , entre d'altres).

Així mateix, hem d'assenyalar que l' art. 24 CE no pot ser utilitzat per pretendre una nova valoració de la prova, i l'esmentada valoració només pot tenir accés excepcionalment al recurs extraordinari mitjançant un suport adequat si s'evidencia un error palès o arbitrarietat en la valoració, ja que, en cas contrari, és funció del tribunal d'instància i aliena a la cassació tal com reiteradament ha declarat una constant jurisprudència del Tribunal Suprem -així, STS, Sala 1a, de 9 de maig de 2005 , 17 de juliol de 2006 , 4 de desembre de 2007 , 2 de juliol , 30 de setembre i 6 de novembre de 2009 i 26 d'octubre i 23 de desembre de 2010 , entre d'altres-, com d' aquesta Sala -STSJC 4/2011, de 31 de gener , 15/2011, de 14 de mar ç, 19/2011, de 4 d'abril i 28/2011, de 20 de juny , entre les més recents- i aquesta última hi afegeix '...que sólo en caso de que se diera una clara y hasta grosera desviación del resultado probatorio podría pensarse en vulneración del artículo 24 de la Constitución Española , que contempla el número cuatro de del art. 469. 1 LEC ; pero nunca puede encauzarse por este recurso una nueva valoración de la prueba...'.

Això significa que les normes sobre valoració de la prova admeten un ampli marge de discrecionalitat, encara que subjecta a les regles de la lògica, i per això solament en el cas en què les vulnerin o el jutjador incorri en errors notoris, poden ser revisades per via cassacional, a través del recurs extraordinari per infracció processal ( STS 403/2009, de 15 de juny i 799/2009, de 16 de desembre , entre d'altres).

No s'adverteix cap de tals escenaris en la valoració feta per la Sentència impugnada, perquè, fins i tot en la hipòtesi probatòria més favorable a la part recurrent, és a dir, que totes les circumstàncies al·legades per aquesta fossin certes, no s'aprecia ni arbitrarietat, ni menys cap error palès en la valoració dels diferents mitjans probatoris efectuada per l'òrgan jurisdiccional d'instància, ni tan sols en l'interrogatori de cadascun dels litigants, ja que, a més que les seves respectives manifestacions han estat apreciades pel Tribunal d'acord amb les regles de la sana crítica, el fet cert és que la qüestió fàctica relativa a la pertinença de la suma de diners que el marit va retirar del compte corrent cotitularitat dels dos consorts en el moment de la separació, procedia de la indemnització que aquest havia percebut com a conseqüència del seu acomiadament laboral, segons l'afirmació de la recurrent, per la qual cosa tal consideració no pot reputar-se en absolut ni il·lògica, ni absurda, ni irracional.

Per tant, no s'aprecia que existeixi una valoració arbitrària de la prova.

3. Dit això, cal indicar que tampoc no es pot fer cap retret als raonaments jurídics de la Sentència de l'Audiència Provincial quant al compliment del deure de congruència ( art. 218.1 LEC ) o pel que fa a la suficiència de la motivació ( art. 218.2 LEC ).

A) En efecte, pel que fa al deure de congruència, la denúncia del qual mitjançant el recurs extraordinari per infracció processal exigeix en determinats casos -quan es tracta de l'omissiva- la utilització prèvia en la instància de l'incident de l' art. 215.2 de la LEC ( STSJC 12/2008, de 27 de mar ç i 22/2010, de 31 de maig ), segons la jurisprudència (per totes, les STS, Sala 1a, 818/2008, de 3 d'octubre i 854/2008, de 26 de setembre , així com les STSJC 21/2007, de 21 de juny , 31/2008, de 5 de setembre , 27/2009, de 6 de juliol i 40/2012, de 26 de juny ), exigeix la concordança i correlativitat, tant pel que fa als elements subjectius i objectius de la relació juridicoprocessal, com quant a l'acció que s'hagi exercitat -concordança que ha de ser racional i flexible i no pas literal i rígida- entre la part dispositiva de la sentència i les pretensions que constitueixen l'objecte del procés, incloses en el petitum dels escrits rectors del procés (demanda, reconvenció i les seves respectives respostes), i existeix quan la relació entre aquests dos termes no està substancialment alterada, perquè s'hagi concedit més d'allò que s'ha sol·licitat a la demanda, o menys d'allò admès pel demandat, o atorgat una cosa diferent del que han pretès una part i l'altra. Per tant, no poden ser objecte de consideració a aquests efectes els raonaments o argumentacions que facin les parts en els esmentats escrits o en altres d'incorporats també al procés.

En el supòsit que aquí ens ocupa la recurrent insinua que la Sentència impugnada no es pronuncia sobre totes les qüestions argüides en el seu escrit de recurs. Resulta evident, per tant, que confon pretensions amb al·legacions, tant com que la Sentència impugnada és perfectament congruent amb les pretensions de sengles parts, ja que ha resolt sobre totes les mesures que provenen del divorci sol·licitades per cadascuna d'elles.

No s'aprecia, per tant, cap vici d'incongruència en la Sentència impugnada.

B) Quant a la motivació, com és ben sabut ( STS, Sala 1a, 20/2007, de 31 de gener , 156/2007, de 15 de febrer i 737/2008, de 17 de juliol, així com la ITS, Sala 1 a, de 18 de setembre de 2007 ), l'exigència constitucional de motivar les sentències ( art. 120.3 CE ) no suposa la necessitat que el jutge o el tribunal portin a terme una exhaustiva descripció del procés intel·lectual que els hagi conduït a resoldre en un determinat sentit, ni els imposa una determinada extensió, intensitat o abast en el raonament utilitzat, com tampoc exigeix una anàlisi detallada sobre tots i cadascun dels elements i al·legacions, de fet o de dret, que s'hagin introduït en el litigi, o sobre tots els aspectes i perspectives que la part pugui tenir sobre l'objecte litigiós, sinó que n'hi ha prou que la resolució ofereixi els raonaments reveladors de la ratio decidendi, encara que puguin considerar-se discutibles.

Per tant, per al compliment del deure de motivació de les resolucions judicials és suficient que consti de manera raonablement clara quin ha estat el fonament en dret de la decisió adoptada, criteri de raonabilitat que ha de mesurar-se cas per cas, en atenció a la finalitat que amb la motivació ha d'aconseguir-se, que no és sinó, en compliment dels principis de proscripció de l'arbitrarietat i independència judicial, permetre la comprensió de la resolució com a acte d'aplicació de l'ordenament jurídic i fer-ne possible el control jurisdiccional per mitjà del sistema de recursos i remeis extraordinaris previstos en l'ordenament.

En el supòsit d'aquest recurs, en la Sentència impugnada s'expliquen prou les raons de fet i de dret que serveixen per fonamentar les decisions que s'hi adopten.

No existeix, doncs, falta de motivació.

4. Conseqüència de tot el que s'ha explicitat fins aquí és la desestimació del recurs extraordinari per infracció processal interposat, ja que la Sentència impugnada no ha incorregut en vulneració de cap normativa processal.

TERCER. RECURS DE CASSACIÓ

1. L'únic motiu admès d'aquest recurs de cassació es basa en la infracció per part de la Sentència impugnada del que disposa l' article 41 del Codi de família i la jurisprudència del TSJC, amb la finalitat d'establir l'import de la compensació econòmica a favor de la demandant.

2. Com es va expressar en la Sentència 28/2009, de 13 de juliol d'aquesta Sala , aportada per la mateixa recurrent:

'Esta materia ha sido ya tratada de forma profusa y detallada por este TSJC. Así, según estableció la sentencia de esta Sala de 21 de marzo de 2005 , la compensación económica por razón del trabajo:

'Obeeix a un intent de mitigar els efectes propis del règim de separació de bens, que es caracteritza per la nul·la comunicació patrimonial dels bens d'ambdós cònjuges, sent la plasmació, encara que molt tardana, de la resolució núm. 37/1978, de 27 de setembre del Consell d'Europa, referida a la igualtat dels consorts en dret civil. L'apartat 14 recollia el compromís per part dels estats membres que tinguessin com a règim legal el de separació de bens d'arbitrar les fórmules que fessin possible que, en cas de separació, divorci o nul·litat del matrimoni, el cònjuge més perjudicat pogués accedir a una part equitativa dels bens de l'ex-cònjuge o bé a una indemnització que reparés la desigualtat econòmica resultant de la institució matrimonial. Passant a la pràctica tal compromís, França reformà el seu 'Code' creant 'le préciput' ( art. 1515) i Portugal també esmenà l ' art. 1792 del seu Codi Civil mitjançant la 'reparaçao de danos nâo patrimoniais'. A Catalunya també es registrà un moviment en tal sentit, amb distints intents de reforma legal fallits, fins a la introducció 'ex novo' de tal regulació mitjançant l' art. 23 de la Compilació; modificació normativa no només consolidada en l'actual Codi de família ( art. 41 a 43), sinó també en la Llei 10/ 1998 , d'unions estables de parella ( art. 13 , 16.3r i 31.1r) i també en la Llei 19/1.998, de 28 de desembre , sobre situacions convivencials d'ajuda mútua (art. 7).

Els requisits establerts en el Codi de família per a l'accés a la prestació, prou diferents dels regulats en l' art. 1.438 del Codi civil , són dos (a més, és clar, que el matrimoni es reguli per l'esmentat règim legal de separació i que s'extingeixi per separació, divorci o nul·litat, que constitueixen més uns pressupòsits que un requisits pròpiament dits), o sigui, l'existència de dedicació a la casa o treball per part d'un cònjuge en favor de l'altre sense retribució o amb retribució insuficient i que aquest fet hagi generat una desigualtat patrimonial entre ells, causant, per tant, un enriquiment injust, autèntica 'ratio' de tal mesura reequilibradora'.

Així mateix, l'STSJC de 26 de març de 2003 recull la doctrina de la Sala en aquest particular, quan expressa que:

'Aquest Tribunal té establerta repetida jurisprudència per a la interpretació i aplicació de l' art. 41 del Codi de família . El recurrent es fa ressò de la Sentència d'aquesta Sala de 27 de abril de 2000 , però cal esmentar també l'anterior de 31 d'octubre de 1998 i les dues complementades per les posteriors d'1 de juliol de 2002 (referida a la ruptura d'una convivència estable de parella), 21 d'octubre de 2002, 10 de febrer i 10 de març d'aquest mateix any 2003, la doctrina de totes les quals esvaeix els arguments que fonamenten aquest recurs de cassació. En efecte: La d'1 de juliol de 2002, reiterant la doctrina de les anteriors, confirmada per les posteriors, assenyala que la compensació econòmica per raó de treball neix per a equilibrar en el possible les desigualtats que es puguin generar durant una convivència estable quan un dels convivents es dedica a la cura de la llar i dels fills o ajuda en el negoci percebent en tal cas una remuneració insuficient, mentre que l'altre dirigeix i administra el negoci amb l'estalvi -de tot tipus- afegit que suposa la dedicació a la llar; que aquesta compensació per raó de treball intenta impedir o limitar que en cessar aquella convivència, qui ha ajudat i propiciat el manteniment i el desenvolupament del negoci quedi sense la capitalització dels esforços mentre que l'altre retingui l'actiu patrimonial íntegre; es tracta d'aconseguir un equilibri patrimonial just mesurat a l'hora de la crisi de convivència però amb la vista posada en la necessitat de retribuir un treball i un esforç col·lateral però convergent no remunerat o remunerat fins llavors insuficientment. La Sentència de 27 de abril de 2000 ja deia, en termes generals, que sempre que un cònjuge treballi sense retribució generarà un enriquiment a favor de l'altre. La de 21 d'octubre de 2002 afegia que només pel fet de la renúncia d'un dels cònjuges a treballar fora de casa, l'altre ja en resulta enriquit en saber que la casa, i en el seu cas els fills, estan atesos, i que en cap cas es valora si el cònjuge que reivindica la compensació de l'art. 41 ha desenvolupat o no treballs feixucs o penosos. I la de 10 de febrer de 2003 afegeix que als efectes de la compensació econòmica de l'art. 41 no és necessari que la dedicació a la casa hagi estat en règim d'exclusivitat perquè això ni ho expressa l'art. 41 ni s'ajusta a la seva finalitat perquè el que la norma tracta de compensar és el treball desinteressat del cònjuge que opta per dedicar-se a la cura de la llar i dels fills i aquesta opció és precisament la que permet a l'altre cònjuge mantenir, i en el seu cas augmentar, el patrimoni conjugal, i seria de tot punt injust que aquesta opció -que beneficia ambdós consorts- derivés en l'enriquiment de l'un i en l'empobriment de l'altre; perquè com diu la de 27 d'abril de 2000, no es tracta de comparar la situació actual dels cònjuges, sinó de veure si al moment de la liquidació del patrimoni conjugal es produeix una injustificada desigualtat entre ells, perquè havent contribuït ambdós a l'aixecament de les càrregues del matrimoni (en el cas l'esposa de la forma que preveu l' art. 5.1 del Codi de família ) res justifica que desprès l'un quedi ric, i l'altra resti pobre'.

Finalment, pel que fa a la qüestió relativa al quantum de la compensació econòmica, aquesta Sala ha declarat, en les SSTSJC de 25 de maig de 2006 i 28 de gener de 2008 , que:

'La fixació de la quantitat a percebre per la recurrent en el concepte que ara s'analitza no és fàcil, ja que el legislador no dóna en l'esmentat article 41 cap mena de paràmetre, sinó que s'inclina per un total arbitri judicial.

Aquest Tribunal ha rebutjat tant la retribució d'un treball no pagat, donat que la qüestió es més complexa en incidir-hi contribucions de caràcter emocional i la dedicació i recolzament al cònjuge i a la resta de la família, que difícilment es pot incloure en un sou de treballadora de la llar.

Tampoc s'ha considerat encertat determinar una participació fixa en el patrimoni assolit per l'altre cònjuge, donat que el legislador ha exclòs del règim matrimonial català en defecte de pacte, el de participació.

La Sentència de 23 d'abril de 2000, que representà la primera oportunitat que va tenir el TSJ de Catalunya per a pronunciar-se en relació a la naturalesa i efectes de l' art. 41 del CF , es va inclinar per fugir de fórmules generalistes i deixar a l'arbitri del jutge o tribunal la fórmula de restablir l'equilibri patrimonial, atenent a les circumstàncies del cas i a les proves practicades per les parts litigants'.

3. En el cas que ens ocupa, com indica la part recurrent en la formulació del susdit motiu de cassació, la Sentència de l'Audiència Provincial no computa com a béns del demandat per comparar els patrimonis de l'un i l'altre cònjuge als efectes d'establir el quantum de la compensació econòmica, ni la llicència de taxi, ni el vehicle-taxi, ni l'import que el marit va retirar dels comptes corrents en el moment de la separació conjugal, ni diu res sobre el pla de pensions que té exclusivament a nom seu, ni es pronuncia respecte dels drets consolidats d'aquell a la Seguretat Social.

Abans que res, cal constatar que aquest últim aspecte, el que concerneix a la cotització a la Seguretat Social, no pot ser objecte d'examen, ja que es tracta d'una qüestió que no va ser desenvolupada, ni comptabilitzada en la instància com a patrimoni de l'espòs, la qual cosa determina que no s'hagi de prendre en consideració ni s'hi pugui prendre als efectes pretesos.

Qüestió diferent és la relativa als altres béns propietat del Sr. Martin , que han estat perfectament detallats en tots els escrits al· legatoris del present litigi, des del seu escrit rector.

A aquest efecte, cal assenyalar que la Sentència de la magistrada jutgessa de Primera Instància, en tractar de la indemnització prevista a l' article 41 del Codi de família , conclou que: 'En el supuesto de autos ha resultado probado que ambos cónyuges han adquirido durante el matrimonio la vivienda, que ha constituido el domicilio conyugal, así como una plaza de aparcamiento, siendo ambos cónyuges copropietarios de ambos inmuebles. Por otra parte, el esposo ha adquirido durante el matrimonio la licencia de taxi y el vehículo que utiliza en su trabajo'. ... 'En relación con las cantidades invertidas por la demandante en la vivienda, las mismas no pueden ser tomadas en consideración en orden a la aplicación del referido precepto. No obstante, teniendo en cuenta la situación patrimonial de ambos litigantes acreditada en este procedimiento se estima probada la existencia de una desigualdad entre los patrimonios de ambos, por cuanto que el esposo dispone, además de la parte indivisa de la vivienda y el parking, de la licencia de taxi y del vehículo adquirido para este trabajo. Por ello, teniendo en cuenta la dedicación al cuidado del hogar por parte de la esposa, se considera adecuado fijar en 18.000 € la cuantía a abonar por el demandado a la demandante en concepto de indemnización económica'. Finalment no entra a examinar la devolució de la meitat de l'estalvi existent perquè considera que tal sol· licitud excedeix de l'objecte de la sentència de divorci.

En definitiva, per fixar la suma esmentada com a compensació econòmica de l' article 41 del CF la jutjadora de Primera Instància computa la llicència de taxi i el vehicle adquirits pel marit durant el matrimoni, i això en funció de la dedicació de l'esposa a la cura de la família i de la llar.

Per contra, la Sentència de l'Audiència Provincial, després de referir que: 'En el caso de autos se ha acreditado que ambas partes adquirieron, y son cotitulares por mitad de la vivienda familiar y de una plaza de aparcamiento. La Sra. Margarita percibió por su despido en el año 1994 una indemnización de 9.659 €, que ingresó en las cuentas comunes de las partes. Posteriormente en 2005 recibió una herencia de 111.854 €, de los que destinó 77.000 € a la rehabilitación de la vivienda familiar, y el resto a gastos familiares, como viajes, colegios del hijo común, etc.,... El Sr. Martin percibió una indemnización por su despido en 2001 de 100.000 € que destinó a la adquisición de una licencia de taxi y un vehículo. El resto lo depositó en un plazo fijo en cuentas comunes, de las que retiró 29.114 € cuando se produjo la separación de hecho de las partes', i 'que no deben computarse los bienes adquiridos en sustitución de otros bienes privativos', conclou que: 'Por ello, no va a computarse a los efectos d la compensación económica del artículo 41 del Código de Familia , ni la licencia de taxi, ni el vehículo del taxi, ni los importes que obraban en las cuentas comunes de las pates, pues procedía todo ello de la indemnización por despido del demandado,...'. 'Sí deben computarse a los efectos de la compensación económica que ahora nos ocupa, el aumento del valor de la vivienda familiar como consecuencia de la rehabilitación realizada con el importe de la herencia percibida por la actora y que ambas partes coinciden en que se destinó a tal fin 77.000 €'. ... 'Es evidente en el presente caso, la existencia de enriquecimiento injusto por el motivo de mejora de la vivienda familiar, por lo que procede fijar la compensación económica prevista en el artículo 41 CF , en la cuantía que ha fijado la juzgadora 'a quo' -18.000 €-, teniendo en cuenta que el aumento del valor de la vivienda no es lineal con el importe destinado a la rehabilitación de la misma y que a la Sra. Margarita se ha atribuido el uso de dicha vivienda y por tanto ella va a disfrutar de aquellas mejoras en estos primeros años que va a vivir en ella'.

És a dir, que la Sentència de la Secció 18a de l'Audiència Provincial de Barcelona estableix la mateixa suma com a compensació econòmica que la fixada per la magistrada a quo, si bé computant conceptes diferents, ja que inclou la quantitat destinada per l'esposa per rehabilitar i millorar l'habitatge familiar - concepte aquest que ha esdevingut ferm, atès que la Sentència dictada en grau d'apel·lació ha estat acceptada pel marit demandat- i, en canvi, exclou el valor de la llicència de taxi i del vehicle-taxi adquirit per l'espòs durant el matrimoni -que sí que van ser computats en la primera Sentència- i tampoc comptabilitza la suma extreta del compte corrent comú, ni diu res respecte del pla de pensions, ja que considera que el seu import deriva de béns privatius del marit, atès que procedeix de la indemnització que va percebre en ser acomiadat de l'empresa en què prestava serveis.

4. Arribats a aquest punt, cal ressenyar que la norma i la doctrina d'aquesta Sala, perquè sigui procedent la compensació econòmica per raó del treball, determinen els requisits següents:

'1. Que existeixi separació judicial, divorci o nul·litat del matrimoni; 2. que un dels cònjuges hagi realitzat, durant el matrimoni, un treball per a la llar o per l'altre cònjuge no retribuït o retribuït de forma insuficient; 3. que la dissolució del règim matrimonial hagi generat una desigualtat patrimonial comparant les dues masses dels cònjuges; i 4. que la desigualtat patrimonial esmentada impliqui un enriquiment injust' (per totes, STSJC de 28 de gener de 2008 , 13 de juliol de 2009 i 26 de juny de 2012 ).

Els avantdits requisits o pressupòsits per donar lloc a la indemnització prevista a l' article 41 del Codi de família -d'aplicació pertinent al cas per raons de vigència temporal- concorren, indubtablement, en el supòsit enjudiciat, ja que es dóna una desigualtat patrimonial comparant les masses dels dos consorts en el moment de la ruptura, havent generat tal diferència un enriquiment injust per al marit demandat.

5. Tenint tot això en compte, la questio iuris que ha de resoldre aquest Tribunal de cassació és, essencialment, si la llicència de taxi i el vehicle-taxi adquirits pel marit durant el matrimoni han de considerar-se béns privatius del marit i no computables a efectes de fixar la quantia de la compensació econòmica, ja que provenen o procedeixen d'una indemnització pel seu acomiadament, com sosté la Sentència d'apel·lació aquí impugnada, o bé han de computar-se, tal com recull la Sentència de primera instància i manté la part avui recurrent.

La Sentència de l'Audiència Provincial objecte d'impugnació basa la seva tesi relativa al fet que tals béns no han de computar-se -segons que indica- en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i cita a tal efecte dues sentències, la núm. 21/2005, de 9 de maig i la núm. 28/2009, de 13 de juliol , que transcriu només en part.

Per tant, si acudim a la jurisprudència d'aquest TSJ i analitzem les sentències dictades en tal particular concret, entre les quals es troben, a més de les esmentades en la impugnada, la núm. 18/2007, de 29 de maig i la núm. 19/2010, de 27 de maig, pot constatar-se que no resolen en el sentit indicat per la Sentència de l'Audiència Provincial aquí impugnada, ja que en aquesta s'oblida i s'ignora el que s'exposa a continuació del que es reprodueix. Així, la més antiga de les sentències esmentades, la núm. 21/2005, de 9 de maig , afegeix de manera expressa, en el seu FJ 3r 10: 'no es menos cierto que, junto a los bienes adquiridos mediante la inversión de rentas generadas durante la unión de pareja estable [la resolució es refereix a unions estables de parella, però, como proclama l'STSJC núm. 12/2010, de 11 de març, el mateix fonament resulta aplicable a les unions matrimonials], especialmente las procedentes del trabajo o de la actividad mercantil o industrial, sí deben computarse también, a los fines previstos en aquel precepto, el aumento y la conservación del valor experimentados por los bienes privativos de los convivientes en razón a las inversiones realizadas con las antedichas rentas o merced a la actuación directa de los propios convivientes', sempre que es doni el pressupòsit que l'altre cònjuge hagi treballat per a la llar i la família durant el matrimoni.

En definitiva, la Sentència impugnada fa una interpretació inexacta i desfigurada de la doctrina del TSJC, ja que, com bé raona el Ministeri Fiscal en el seu escrit d'adhesió al recurs de cassació, tals béns han de ser computats com a patrimoni del marit a l'efecte de fixar l'import de la compensació econòmica de l' article 41 del CF . Així, 'tenint en compte que el matrimoni ha durat 25 anys i que l'esposa va deixar de treballar per dedicar-se a la cura del fill i de la llar, queda clar que durant aquest període van existir dues aportacions al patrimoni familiar, totes dues d'origen privatiu de cadascun dels cònjuges, una formada per la suma de la indemnització per acomiadament i per l'herència rebuda per la Sra. Margarita destinades íntegrament a les despeses familiars comunes (rehabilitació de l'habitatge conjugal i altres despeses familiars) i l'altre, rebuda pel marit, procedent de la indemnització per acomiadament, i que va ser destinada a comprar uns altres bens en substitució d'aquest, com són la llicència de taxi, els dos cotxes successius de taxi, un pla de pensions exclusiu del Sr. Martin i uns ingressos en comptes comuns que van ser pràcticament retirats en la seva totalitat pel Sr. Martin un mes abans de la formalització del divorci'. ... 'En el present cas, queda clar que mentre la Sra. Margarita , a més de dedicar-se a la llar i a la cura del fill i del marit, destinava tots els seus bens privatius a les despeses de la llar, el Sr. Martin ho feia invertint en bens propis'.

En definitiva, el Sr. Martin adquireix, conserva i incrementa tot el seu patrimoni aconseguit durant el matrimoni -llicència de taxi, vehicle-taxi, pla de pensions i estalvis- gràcies a la dedicació de la Sra. Margarita a la llar i a l'aportació per part d'aquesta a la família dels diners que va obtenir per la venda del pis heretat, la qual cosa comporta que tals conceptes han de ser tinguts en consideració a l'hora de comparar la massa patrimonial d'ambdós cònjuges en el moment de la ruptura de la convivència.

Així, enfront del patrimoni de la Sra. Margarita , que té la meitat de l'habitatge familiar i de la plaça d'aparcament, el Sr. Martin , a més de l'altra meitat de sengles immobles, posseeix una llicència de taxi, un vehicle-taxi, un pla de pensions personal i estalvis en metàl·lic, fet que comporta una diferència patrimonial a favor de l'espòs en el moment de produir-se la separació -segons la documentació que consta en les actuacions i en funció de la valoració del preu de la llicència de taxi- ascendent a una suma que pot oscil·lar entre 168.000 i 178.000 €.

6. Pel que fa a la fixació del quantum de la compensació econòmica prevista a l' article 41 del Codi de família , atès que la posició equilibradora resultant del desequilibri patrimonial, segons que ha indicat amb reiteració aquest TSJ (SS, entre d'altres, 21 d'octubre de 2002 , 10 de febrer de 2003 , 21 de mar ç i 25 de maig de 2005 , 19 d'octubre de 2006 , 26 de novembre de 2007 i 28 de gener de 2008 ), no comporta igualar patrimonis, ni concedir una participació alíquota dels béns de l'altre cònjuge, la Sala, ateses les circumstàncies del cas, estima raonable i adequat establir a favor de la Sra. Margarita la quantitat de 40.000 euros, com a compensació econòmica per raó de la dedicació d'aquesta a la llar i a la cura de la família sense cap retribució.

Per fixar aquesta suma la Sala té en compte les quantitats que ordinàriament es concedeixen per aquest concepte, el límit màxim que estableix el nou llibre II del CCCat com a criteri orientador i el temps de durada del matrimoni dels consorts en litigi.

Finalment cal assenyalar que el Sr. Martin ha d'abonar a la Sra. Margarita tal suma en metàl·lic, en el termini màxim de 3 anys, si s'escau, amb l'interès legal que s'hagi produït des de la data de notificació de la present resolució, i cal constituir una garantia real o aval bancari del pagament, d'acord amb l' article 41.2 del Codi de família .

7. Corol·lari del que s'ha raonat és l'estimació parcial del motiu formulat.

QUART. Consegüentment amb tot el que fins aquí s'ha exposat, escau desestimar el recurs extraordinari per infracció processal i estimar en part el recurs de cassació interposats per la demandant, la qual cosa comporta que hagi de cassar-se parcialment la Sentència dictada per l'Audiència Provincial de Barcelona en el particular relatiu a la quantia de la compensació econòmica fixada a favor de la Sra. Margarita i a càrrec del Sr. Martin , que s'augmenta a la suma establerta en la precedent fonamentació jurídica.

CINQUÈ. En matèria de costes processals, escau imposar les del recurs extraordinari per infracció processal a la part recurrent i sense que s'hagi de fer una especial declaració de les provinents del recurs de cassació, atesa la seva estimació parcial; això, per imperatiu del que disposa l' article 398.1 i . 2 de la LEC .

Fallo

La Sala Civil i Penal del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya decideix:

DESESTIMAR el recurs extraordinari per infracció processal i ESTIMAR EN PART el recurs de cassació interposats per la representació processal de LA SENYORA Margarita , contra la Sentència dictada en data 20 de desembre de 2011 i interlocutòria aclaridora de 29 de febrer de 2012, en el rotlle d'apel·lació 1015/2010 , per la Secció 18a de l'Audiència Provincial de Barcelona, i, per tant, la CASSEM en l'exclusiu punt d'incrementar la compensació econòmica per raó del treball, fixada a favor de Sra. Margarita i a càrrec del Sr. Martin , a la suma de QUARANTA MIL EUROS (40.000 €), que cal pagar en metàl·lic en el termini màxim de tres anys. L'esmentada quantitat genera l'interès legal i cal constituir una garantia real o un aval bancari del pagament.

Imposem les costes del recurs extraordinari per infracció processal a la part recurrent, sense fer una especial declaració sobre les costes del recurs de cassació.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts personades i, juntament amb un testimoniatge, remeteu les actuacions i el rotlle a la Secció indicada de l'Audiència.

Així, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ. Aquesta Sentència l'han signat i publicat avui els magistrats que l'han dictat. En dono fe.