Sentencia Civil Nº 70/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 20/2015 de 16 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00070/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000020/15

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a dieciséis de marzo de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 636/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo, Rollo de Apelación nº20/15, entre partes, como apelante y demandada PERSEO DENTAL, S.L., representada por la Procuradora Doña Patricia Álvarez Pérez-Mansoy bajo la dirección del Letrado Don Manuel Vicente Vallina Rodríguez y como apelado y demandante DON Gabriel , representado por la Procuradora Doña María Dolores López Alberdi y bajo la dirección del Letrado Don Julio César de Antolín Morán.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha uno de diciembre de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo, en su integridad, la demanda interpuesta por DON Gabriel contra 'PERSEO DENTAL, S.L' ('VITALDENT'), y en su virtud,

1) Condeno a la compañía demandada a abonar al actor la cantidad de veintitrés mil trescientos cincuenta y tres con veintiocho euros (23.353,28 €) , suma que devengará desde el día 16 de julio de 2014, fecha de presentación de la demanda, y hasta hoy, el interés legal del dinero; y, desde hoy y hasta el completo pago, ese mismo interés incrementado en dos puntos.

2) Impongo a la demandada todas las costas de este juicio.'.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Perseo Dental, S.L. y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Gabriel formuló demandada frente a VITALDENT (PERSEO DENTAL, S.L.) con domicilio en Oviedo, en la c/ Melquiades Álvarez nº 24, en reclamación de la suma de 23.353,28 €, correspondiendo 17.353,28 € al precio satisfecho por sendos trabajos odontológicos de implantación de prótesis, y que resultaron fallidos, y 6.000 € por daño moral.

A la demanda se acompañaba una factura emitida por PRESTACIONES ODONTOLÓGICAS DEL PRINCIPADO, S.L., con domicilio en Calle Uria nº 29 de Oviedo y un sello con la leyenda 'CLÍNICAS VITALDENT' y un presupuesto que en su esquina derecha identifica a su emisor como PERSEO DENTAL, S.L. con domicilio en la c/ Melquiades Álvarez de Oviedo y en la izquierda, de forma destacada, empleando letras de mayor tamaño y grosor, VITALDENT, PLAN DE TRATAMIENTO.

A dicho presupuesto (por nominal de 8.092,98) sigue recibo de pago por esa suma, en el que se identifica su receptor como VITALDENT PERSEO DENTAL, S.L., con domicilio en la c/ Melquiades Álvarez.

La demanda fue admitida a trámite por decreto frente a VITALDENT, el emplazamiento del demandado se practicó en la calle Melquiades Álvarez, entendiéndose la diligencia con VITALDENT como demandado.

Por diligencia de ordenación de fecha 2-10-2.014 se declara en rebeldía al demandado y se acuerda notificarle por correo certificado su situación procesal, con la advertencia de que ello conlleva que no volverá a ser citado.

La notificación de la diligencia se entiende con Doña Silvia el 17-10-2.014 en el domicilio de la calle Melquiades Álvarez.

El 24-11-2.014 se celebra la audiencia previa con sólo la asistencia del actor, pasando los autos directamente a sentencia, que se pronuncia el 1-12-2.014 y en ella se condena a PERSEO DENTAL, S.L. (VITALDENT) al pago de la suma reclamada.

Notificada la sentencia a PERSEO DENTAL, S.L., recurre alegando como primer motivo nulidad de lo actuado al haberse vulnerado su derecho a la tutela efectiva y causado indefensión, alegando como infringidos el art. 24 CE y los artículos 152 , 161 , y 166 de la L.E.C , pues se emplazó a VITALDENT y no a la parte; en segundo lugar, de nuevo nulidad de lo actuado, esta vez por infracción de los artículos 238 y 240 LOPJ y 225.3 y 404 de la L.E.C ., por cuanto la demanda fue admitida frente a VITALDENT que no frente a la parte y, en consecuencia, ni fue emplazada ni citada a juicio, a pesar de lo cual y aún así fue condenado; en tercer lugar, alega falta de legitimación pasiva; el cuarto motivo es el de defectuosa constitución de la relación procesal por litisconsorcio pasivo necesario; en quinto lugar, y ya entrando al fondo, defiende su falta de legitimación por no haber incumplido, pues nada contrató con el adverso ni ejecutó los trabajos que dan lugar a la demanda.

El recurso se estima en parte.

SEGUNDO.- El recurrente, para argumentar la nulidad, relata cada uno de los actos del proceso a que nos hemos referido, en los que se identifica al demandado como VITALDENT y, a su vista, concluye que ha producido indefensión tributaria de la nulidad solicitada, porque la admisión a trámite de la demanda y lo actos de comunicación iban dirigidos a VITALDENT y no frente a ella, a pesar de la cual fue condenada sin haber sido emplazada ni oída en juicio.

Es decir, que la nulidad se hace residir, no en la defectuosidad o irregularidad de los actos procesales de comunicación, sino en su inefectividad o, aún más, en su inexistencia por falta de identidad entre el recurrente y su destinatario o, dicho de otro modo, por defectuosa o insuficiente identificación del demandado en la demanda, pues, según explica el recurrente, VITALDENT es un nombre comercial propiedad de otra entidad mercantil que franquicia la marca.

TERCERO.-El art. 399 de la L.E.C , al regular la demanda y su contenido, en orden a la identificación del demandado, se limita a exigir la mención de aquellos datos y circunstancias que hagan posible su identificación, lo cual se obtiene normalmente con la mención de su nombre y apellidos, si se trata de personas físicas, o de su denominación o razón social, si se trata de personas jurídicas, pero puede acudirse a cualquier otro dato o circunstancia que sea eficaz a esos fines; y en este sentido se ha conferido validez a la identificación de una sociedad por su nombre comercial ( STS 27-1-1.993 ) o por la titularidad y uso de un signo distintivo ( STS 25-6-2.008 ), cupiendo la duda sobre la suficiencia de la indicación de sólo el rótulo del establecimiento ( STS 1-3-1.991 versus 21-2-1.975) pero no si a esa mención se suma la de su titular ( STS 30-10-1.971 ); en definitiva, el criterio de la suficiencia vendrá dado en cada caso por los propios términos de la demanda y la tutela pretendida.

En el caso, los documentos acompañados con la demanda consistentes en recibos de pago y presupuestos informan de que los prestadores de los servicios a que se refiere la demanda son sendas sociedades, perfectamente identificables, que giran en el comercio bajo la marca VITALDENT.

Esto es cabal con la afirmación del recurrente de que VITALDENT es una propiedad de un tercero que actúa en el mercado en régimen de franquicia y del que, en consecuencia, las dichas sociedades de los documentos referidos son franquicias, pues según declaraba antes el art. 2 del RD 2485/1.998, de 13 de noviembre y ahora el mismo número del RD de 26-10-2.010 la franquicia comprende, entre otras prestaciones de cargo del franquiciador, la cesión del uso a favor del franquiciado del nombre de la marca o rótulo comercial, de forma y en consecuencia que resulta inasumible la proposición de que parte el recurrente de que los actos de comunicación entendidos con él fueron ineficaces porque no se identificaba con el sujeto al que se dirigían (VITALDENT).

Más cabalmente, como es que la parte gira en el tráfico mercantil bajo el nombre comercial o marca VITALDENT (según atestiguan el presupuesto y recibo de pago emitidos por ella) y que se dio traslado de la demanda (en cuyo encabezamiento se identifica al demandado como 'VITALDENT (PERSEO DENTAL, S.L.)', con sus documentos (entre ellos presupuesto y recibo de pago emitidos por el recurrente, en los que también, al lado de su razón social, figura el nombre de VITALDENT), que perfectamente conoció de que el proceso se había entablado frente a ella, a pesar de los cual, por conveniencia (es decir, por libre elección, cualquiera que fuesen los motivos), decidió permanecer ajena al proceso (pues, en definitiva, no niega que efectivamente recibió lo actos de comunicación), por lo que no hay razón alguna para la nulidad.

CUARTO.-Entrando al fondo, es obvio que se trata de sendos tratamientos odontológicos prestados por sociedades distintas, con distinta razón social (aunque giren, en régimen de franquicia con igual nombre o marca comercial, pues eso no les resta independencia), por lo que y a falta de prueba suficiente de la concurrencia entre ellas de un grado tal de conexión o confusión que obligue a ignorar en beneficio de tercero su distinta personalidad, no puede imputarse a la recurrente lo hecho por otra, siquiera y por lo mismo que carece de sentido la alegada defectuosa constitución de la relación procesal por falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido llamada a los autos PRESTACIONES ODONTOLÓGICAS DEL PRINCIPADO, S.L., pues, se repite, se trata de trabajos distintos, no alcanzando a la precitada sociedad los efectos de la sentencia que aquí se dicte.

De igual modo debe rechazarse la alegada falta de legitimación de la recurrente por su desconexión con los trabajos que motivaron la demanda.

Al respecto de esto la parte se muestra inconsecuente, pues tanto declara y admite que las partes contrataron los trabajos a que se refiere el presupuesto y recibo emitidos por ella pero que no los ejecutó (folio 78), como luego afirma que no contrataron (folio 82 vuelto).

La documental de la demanda acredita, sin sombra de duda, que el actor contrató trabajos distintos con prestadores distintos, uno de ellos la recurrente y que si bien, según se ha explicado, ésta es ajena y no debe de responder de los trabajos ejecutados por aquel otro, sí que lo debe de hacer por los contratados con ella, respecto de los que ya fue satisfecho el precio pactado (doc. al folio 14).

La recurrente dice que esos trabajos contratados (doc. al folio 12) no fueron efectivamente ejecutados y que así lo afirma el técnico que emitió el informe acompañado con la demanda, de modo y en consecuencia nada podría reclamar el demandante.

Sin embargo, fuera de que el solo hecho de que por la recurrente se admita que los trabajos contratados y pagados no fueron ejecutados, ya la haría tributaria la condena al pago de la suma cobrada por pleno incumplimiento, sin con ello faltar al deber de congruencia ex art. 218 L.E.C ., pues, en definitiva, el actor solicita la devolución del precio satisfecho, dándose la necesaria armonía entre sus pretensiones y una condena en ese sentido ( STS 5-2-2.009 y 30-4-2.012 ), tampoco es que del informe de la demanda resulte claro y pristino que, en contra de las afirmaciones de la demanda y como sostiene el recurrente, nada ejecutó.

En efecto, en el informe se hace referencia a la información recabada y recibida del propio actor, según la cual parecería que la recurrente no llegó a ejecutar lo contratado, pero, sin embargo, en sus conclusiones tanto se refiere (punto 4º de las mismas) a 'la prótesis inicial' colocada como a 'la segunda intervención e instalación de nueva prótesis'(folio 17), correspondiendo, lógicamente, la primera a la practicada en el año 2.012 y la 'segunda' a la contratada con el recurrente.

De otro lado, el informe también declara que los tres implantes contratados con la recurrente no fueron colocados y que 'la segunda intervención e instalación de la nueva prótesis' fue aún 'peor' que la primera (folio 17 y 18), de forma que no procede sino la condena de la demandada al pago de 8.092,98 €.

Igualmente debe de condenarse a la demandada al pago de la suma solicitada de condena por daño moral.

Sobre esto alega la recurrida que no puede ser condenada porque no fue ella quien colocó los implantes fracasados, ni hay justificación alguna para su concesión.

Esto no es así, dicho está que del informe pericial no resulta, tal y como alegó la recurrente, que la parte no ejecutó los trabajos contratados, sino que sí lo hizo pero defectuosamente y sin practicar todo lo contratado, y también dice que la prótesis no estaba fija (por falta de adecuada sujeción) y adolece de un balanceo 'muy incómodo para el paciente, produciendo incluso zonas de inflamación y la ceraciones en la mucosa del maxilar superior izquierdo' (folio 16 vuelto), lo que es conforme con los padecimiento físicos que se relatan en la demanda.

En suma, y concluyendo, el recurso se estima en parte en cuanto que la demanda formulada frente al recurrente debió estimarse solo parcialmente, por la suma de los trabajos contratados con el recurrente 8.092,98 € y el daño moral, 6.000 €, pero no por el total de la petición de condena, sin declaración expresa sobre las costas de la instancia.

QUINTO.-No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Que debemos de estimar y estimamos en parte el recurso de apelación formulado por Perseo Dental, S.L. contra la sentencia dictada en fecha uno de diciembre de dos mil catorce por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCAy en su lugar dictamos otra por la que estimamos parcialmente la demanda formulada por Don Gabriel y condenamos a Perseo Dental, S.L. a satisfacer al actor la suma de 14.092,98 € e intereses legales por mora desde la interposición de la demanda; los procesales del art. 576 de la L.E.C se devengarán desde la primera instancia, tomando como base para su aplicación la suma de la condena de esta resolución, y sin que proceda expreso pronunciamiento respecto de las costas de la instancia ni de esta alzada.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.