Sentencia Civil Nº 70/2015, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 237/2014 de 11 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00070/2015

Rollo de apelación civil 237/14-J.A.

Autos: Juicio ordinario 172/13

Juzgado de Primera Instancia número 3 Ciudad Real.

Ilmos. Sres

PRESIDENTE

Dª CARMEN PILAR CATALÁN MARTÍN DE BERNARDO.

MAGISTRADOS

D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.

D. FULGENCIO V. VELÁZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

D. JOSÉ MARÍA TAPIA CHINCHÓN.

S E N T E N C I A Nº 70/15

En Ciudad Real, a once de marzo de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 172 /2013, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil 237/2014, en los que aparece como parte apelante/apelado Dª Celia y D. Jose Pablo , representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Bonmatí Fernández-Bravo y asistidos por el Letrado D. Ramón Carrillo de Albornoz Marcos, y como parte apelante/apelado Bankia y Caja Madrid Finance Preferred S.A. representados por el procurador de los Tribunales Sr. Villalón Caballero y asistidos por la Letrada Dª Gloria Cortés Sánchez siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TAPIA CHINCHÓN.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ciudad Real, por el mismo se dictó Sentencia con fecha 11 de abril de 2014 cuya parte dispositiva dice:

'Que estimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. MARIA BONMATI FERNANDEZ BRAVO, en nombre y representación de Don Jose Pablo y Dña. Celia contra CAJA MADRID PREFERRED S.A. y BANKIA S.A . DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato suscrito el día 22 de mayo de 2009, aportados como documentos 6-A y 6-B de la demanda y condenar SOLIDARIAMENTE a BANKIA S.A. y a CAJA MADRID PREFERRED S.A., por haber sido, respectivamente, la entidad comercializadora y la entidad emisora de las participaciones preferentes objeto de litigio, a DEVOLVERA Dña. Celia y a Don Jose Pablo la cantidad de 20.000 euros, debiendo éstos últimos devolver a las referidas entidades codemandadas los rendimientos económicos percibidos desde el día de suscripción del contrato.

Asimismo, DEBO CONDENAR y CONDE NO a BANKIA S.A. y a CAJA MADRID PREFERRED S.A. a abonar a los demandantes de FORMA SOLIDARIA los intereses legales devengados desde el día 25 de marzo de 2013, fecha de interposición de la demanda.

Todo ello con expresa condena en costas a ambas entidades codemandadas.'

Notificada dicha resolución a las partes, por la parte apelante Dª Celia y D. Jose Pablo se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el día 11 de marzo de 2015.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Discrepan ambas partes de la sentencia de instancia que estimando en sustancia la demanda planteada por los demandantes, declara la nulidad de la compra de participaciones preferentes por parte de los mismos.

El Magistrado-Juez basa su sentencia en la incorrecta información sobre el producto contratado por parte de la entidad bancaria demandada y, por tanto, en la falta de un verdadero consentimiento por existencia de error en la determinación del mismo.

Impugnan los demandantes la condena de las demandadas al abono del interés legal desde la fecha de la demanda y no desde la concertación contractual, tras y como se solicitó en su demanda, esto es, desde el 22 de Mayo de 2009 y hasta su completo pago.

Por su parte, las demandadas alegan como motivos impugnativos: (i) incongruencia del fallo de la Sentencia; (ii) error en la calificación contractual con incorrecta aplicación de los artículos 78 y 79 de la Ley del Mercado de Valores ; (iii) error en la valoración probatoria; y (iv) inexistencia de error esencial y excusable.

Solicitándose en este última recurso la íntegra revocación de la Sentencia de instancia y la absolución de las demandadas frente a las pretensiones formuladas de contrario, parece responder a exigencias de lógica jurídico procesal comenzar nuestro análisis por este último recurso.

SEGUNDO.- Lo primero que se alega es la incongruencia del fallo de la Sentencia al entender que lo que se acuerda en el mismo es la nulidad de los documentos aportados con los números 6A, 6B, pero no del documento 6C que realmente contiene el contrato, en tanto que el Documento 6B es un simple documento de información. Empero no se solicita, como consecuencia natural, la nulidad de la Sentencia sino la simple desestimación de la demanda.

El motivo se sustenta sobre una lectura parcial e interesada de la Sentencia de instancia que muy claramente declara la nulidad del contrato suscrito por las partes en Mayo de 2009, con independencia del mero error de hacer referencia a un documento u otro, pues la esencia es la declaración de nulidad del contrato, que todos las partes litigantes identifican plenamente.

Yendo más allá, si se observan los documentos de la demanda no existe el documento núm. 6 C sino que existen dos documento numerados como 6 A, obrantes a los f 31 (Contrato de Depósito o administración de valores) y f 32 (Orden de suscripción) y, en consecuencia, la referencia de la Sentencia sería correcta.

El motivo, en cualquier caso, fracasa.

TERCERO.- Los siguientes extensos motivos, bajo muy diversas denominaciones, se centran en esencia en un problema de prueba derivado de la exigencia legislativa: asegurarse que el inversos minorista, consumidor a la par, ha podido comprender la esencia y funcionalidad del contrato que suscribe, obligación de la entidad financiera que es sustancial y no meramente formal o burocrático (mediante el empleo de modelos de información estereotipados), vinculada a dos parámetros: la calidad o condición del producto (en términos de complejidad y riesgo) y la condición del cliente (en términos de conocimientos financieros).

Sobre tal incumplimiento por la entidad financiera giran, en definitiva, los motivos alegados por las demandadas.

CUARTO.- Sobre este particular han sido numerosas las Sentencias de esta Audiencia Provincial, en sus dos Secciones, pronunciándose sobre el mismo asunto.

Así sobre el tipo de prestación a que se obligaba la entidad 'Bankia', señala la Sentencia de la Sección 1ª de 6 de Febrero de 2014 que se trata de una 'alegación que no quiere sino apoyarse en una visión formalista de los contratos firmados, cuando la realidad es muy otra, pues no estamos sino ante un producto de la propia Caja Madrid, aunque se realice a través de otra sociedad, pero del mismo grupo, comercializada por Caja Madrid y por tanto con interés evidente de vender tales productos para obtener capital para sus fines sociales. Es un producto creado, gestionado y vendido por Caja Madrid, cualquiera que sea el ropaje jurídico empleado para ello, y, por tanto, no puede negarse su asesoramiento a los clientes y su pretensión de que los mismos suscribieran esas participaciones preferentes', añadiendo la cita de la interesante Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 23 de Julio de 2013 .

Pero es que además, en el presente supuesto es la propia declaración del que fuera Director de la entidad en la localidad de Carrión de Calatrava el que manifiesta que fue él quien ofreció el producto a lo clientes, que desconocían el producto, asumiendo la iniciativa y asumiendo una labora que excede la propia comercialización para incardinarse en el asesoramiento, especialmente cuando la mayor beneficiaria era la propia entidad bancaria, por cuanto, en palabras del propio empleado, 'era una forma de capitalización de la entidad'.

CUARTO.- Los otros dos motivos no dejan de esconder lo mismo dicho con palabras diferente, esto es, que los clientes sabían, eran conscientes y, por ende, asumían lo que contrataban.

Pues bien, si tenemos en cuenta que nos encontramos con productos financieros complejos y confusos (no es baladí que en el contrato de hable de 'contrato de depósito'), no recomendable para clientes o inversores minoristas, con vencimientos a perpetuidad, sin especial conocimiento de los empleados bancarios sobre lo ofrecido, con clientes de perfil conservador, fidelizados al banco, entidad en la que confían, a nadie escapa que en tal escenario la comercialización de la entidad bancaria debe ser especialmente exquisita para con el cliente y diligente en su deber de asesoramiento e información de tal forma que adquiera cabal certeza de que el cliente es plenamente consciente de lo que adquiere, de las condiciones en que lo hace y, sobre todo, de los riesgos que asume, al desviarse de sus inversiones ordinarias. Como señala la muy reciente Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de Enero de 2015 señala respecto al perfil del cliente el hecho de tener un patrimonio considerable y de haber realizado otras inversiones no determina necesariamente el carácter experto del mismo.

Hemos señalado en la reciente Sentencia de la Sección 1ª de 30 de Octubre de 2014 que 'De la lectura de dichos documentos, no cabe concluir resulten suficientes al objeto de revelar la posibilidad de conocimiento claro del producto contratado. Efectivamente, en ellos se refiere el carácter de producto complejo y perpetuo, aclarando que no constituye un depósito bancario. Sin embargo, la conclusión de que dicho folleto contiene una información suficiente y clara, comprensible para un consumidor medio, no resulta a todas luces del texto del referido folleto. De hecho, cuando señala que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de Beneficio distribuible, se señala que lo es 'tal y como este término se define en el define en el apartado III.4.9.1 de la Nota de Valores'. Igualmente, como en numerosas resoluciones se ha destacado, resulta contradictorio con una información real de la carga económica del contrato, cuando se indica que el riesgo de la pérdida del valor nominal de las Participaciones preferentes aparece contemplado como algo extraordinario ('en supuestos extremos de insuficiencia patrimonial del Emisor o del Garante'). No puede entenderse, del mismo modo, se supere el mínimo de transparencia requerida sobre las condiciones contratadas, la referencia a que, transcurridos cinco años desde la fecha de desembolso, pueda amortizar el cliente las participaciones; Tampoc advierte expresamente durante cuánto tiempo pueden no percibirse las remuneraciones ni las consecuencias que la falta de remuneración producirá a la hora de tratar de venderlas en un mercado secundario. De la misma forma, tampoco hemos de compartir que la entidad bancaria ha acreditado haber completado de modo suficiente la información por la entrega de un resumen de riesgos firmado por uno de ellos. La Juez de Instancia entiende que es suficientemente comprensible y clara su terminología. Sin embargo, de su lectura es fácil constatar la compleja explicación de los términos para un consumidor medio. Pero, aún soslayando dicha cuestión, ni siquiera podríamos entender que dicho documento satisface la carga de probar se ha cumplido diligentemente con el deber de facilitar una información precontractual real, en cuanto todos son documentos prerredactados todos ellos, firmados en un mismo día, lo que sugiere son realizados para dar cobertura formal al contrato. Cobertura formal que resulta alejada de la cobertura real, cuando ni siquiera se reconoce se le facilitó información verbal complementaria, y se aporta un test de conveniencia, cuyo relleno y resultado no deja de sorprender. Los dos consumidores carecen de formación, y más aún de formación financiera, pero se le señala que entiende la terminología y conocen los aspectos necesarios; y es más, contradictoriamente, en el apartado del conocimiento de las variables que intervienen en la evolución del producto, no se recoge siquiera conozcan tal funcionamiento. Y aún así se califica de conveniente. No comparte esta Audiencia, pues, que dichos documentos satisfagan las exigencias de información. La información ha de ser completa y adecuada y contener una explicación real y asumible por un consumidor del producto. Ha de alcanzar al conocimiento de la carga económica del contrato y ha de responder al principio de la buena fe objetiva. Incumbe probar la suficiencia de la información a la entidad bancaria que la opone. No hay que olvidar que esa concepción de las cláusulas genéricas supuestamente acreditativas de la recepción del información conecta con lo establecido en Art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios'; precepto del que puede inferirse que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refieren son inexistentes o 'ficticios', como literalmente expresa el texto legal. La inclusión en el contrato de una declaración de ciencia o conocimiento o recepción de la preceptiva información no constituye por si una prueba plena de que dicha información se haya producido. También el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de abril de 2013 ha señalado que tales cláusulas o declaraciones, no de voluntad sino de conocimiento, se revelan como fórmulas presupuestas por el profesional, vacías de contenido real si resultan contradichas por los hechos'.

En parecidos términos nos hemos pronunciado en la Sección 2ª en Sentencias de 12 de Febrero de 2015 (Rollo 257/2014 y Rollo 319/2014 ).

Poco más resta añadir sino extrapolar tales conclusiones respecto de los documentos que obran en los autos.

Y en el otro parámetro mesurable, los conocimientos de los clientes, no consta fueren suficientes para comprender el alcance de lo suscrito (conocimientos que deben ser especialmente avanzados en el mercado financiero, pues no se encuentran al alcance de un inversor medio), conocimientos que, como dijimos, tampoco se encontraban en toda su extensión en poder del empleado de la entidad y que así, mal podía transmitirlos a los clientes.

Con lo cual habrá de concluirse el incumplimiento por la entidad bancaria de su deber de información y que, por ende, los clientes tuviese cabal conocimiento de lo suscrito, lo que no acredita la entidad y que deriva, en definitiva, en la nulidad contractual, como se razonó en la instancia.

El recurso de las demandadas, fracasa.

QUINTO.- Mejor suerte ha de correr el recurso planteado por los demandantes y que intenta que se establezca el pago del interés legal desde la suscripción del contrato (22 de Mayo de 2009) y no desde la demanda, como sostiene la Sentencia al señalar que no consta el pacto de intereses en los contratos.

Como hemos reiterado en múltiples Sentencias, a cuyo efecto basta con citar la de 16 de Octubre de 2014 'habida cuenta que el contrato desplegó todos sus efectos desde la fecha de la firma del mismo sin perjuicio de la fecha valor que por parte del banco se tomase en cuenta. Amén de que resulta extraño que se pretenda entender que la fecha para la determinación de los intereses lo sea a partir del 7 de Julio de 2009, cuando en la entidad Bankia reconoce a través de la documentación aportada que en aquella fecha abonó intereses a favor de los demandantes, por lo que la liquidación lo ha de ser desde la fecha de la firma del contrato'.

Desde el punto de vista legal, la posición de los demandantes tiene apoyo en el artículo 1303 del Código Civil , en cuanto que establece, como consecuencia de la nulidad de las obligaciones, la recíproca restitución de las cosas que hubieren sido objeto del contrato, añadiendo que con sus frutos, y el precio con los intereses. Es decir, el propio precepto ya establece que esa devolución debe implicar no sólo aquello que recíprocamente se entregaron las partes, sino los frutos obtenidos con ello y, por tanto, tratándose de cantidades los intereses que generen, ello en justa compensación por la falta de disponibilidad de la misma, lo que impide obtener sus correspondientes rendimientos, y, a la vez, la disponibilidad por parte de quien la ha tenido en su poder y ahora debe reintegrarla, lo que le ha permitido obtener los correspondientes rendimientos, más tratándose de una entidad bancaria, pues precisamente parte de su negocio es captar capital para negociar con él.

El motivo debe así estimarse.

SEXTO.- De estricta aplicación al caso, en materia de costas, lo prevenido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la potestad conferida en la Constitución de la Nación Española;

Fallo

La Sala, ACUERDA:

1º. ESTIMANDO el recurso de apelación planteado por la representación procesal de Doña Celia y Don Jose Pablo frente a la Sentencia dictada con fecha 11 de Abril de 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Ciudad Real en procedimiento ordinario 172/2013, revocamos parcialmente la misma en el único sentido de incluir en la condena de las demandadas el pago del interés legal de la suma invertida desde la fecha de contratación (22 de Mayo de 2009) hasta la fecha de devolución, a compensar con los que deben reintegrar los actores. Sin pronunciamiento sobre las costas del recurso.

2º. DESESTIMANDO el recurso de apelación planteado por la representación procesal de las entidades 'BANKIA, S.A.' y 'CAJA MADRID FINANCE PREFERED, S.A.' frente a la Sentencia dictada con fecha 11 de Abril de 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Ciudad Real en procedimiento ordinario 172/2013, confirmaos la misma en su integridad, con expresa imposición a las apelantes de las costas generadas en esta alzada.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.