Sentencia Civil Nº 70/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 456/2014 de 06 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3de A CORUÑASENTENCIA: 00070/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

A CORUÑA

S E N T E N C I A

Número 00070/2015

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

______________________________________________

En A Coruña, a seis de marzo de dos mil quince.

Visto el presente recurso de apelacióntramitado bajo el número 456-2014, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 15 de julio de 2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 8 de A Coruña , en los autos de procedimiento ordinarioque se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 822-2011, a los que se acumularon los autos del procedimiento ordinario tramitado ante el mismo Juzgado bajo el número 825/2011, siendo parte:

Como apelante, la demandante reconvenida DOÑA Inmaculada , mayor de edad, vecina de Lugo, con domicilio en la RUA001 , NUM003 - NUM004 , provista del documento nacional de identidad número NUM005 , representada por la procuradora doña Isabel-María Castiñeiras Fandiño, y dirigida por el abogado don Carlos-Alberto García Novio.

Como apelados:

La demandada reconviniente 'SERGEPI, S.L.', con domicilio social en A Coruña, calle San Andrés, 115, 3º A, con número de identificación fiscal B-15 809 643, representada por el procurador don Juan Lage Fernández-Cervera, bajo la dirección de la abogada doña Beatriz Seijo Méndez.

La demandada 'RÍO DO DEZ, S.L.', con domicilio social en A Coruña, Avenida de los Caídos, 178-4º A, con número de identificación fiscal B-15 682 719, representada por el procurador don Jaime-José del Río Enríquez, bajo la dirección del abogado don Pablo Sanz Fernández.

Los demandados DON Abelardo , mayor de edad, vecino de A Coruña, con domicilio en la CALLE001 , NUM006 - NUM007 , provisto del documento nacional de identidad número NUM008 ; y DON Avelino , mayor de edad, vecino de A Coruña, con domicilio en la CALLE002 , NUM010 - NUM009 , provisto del documento nacional de identidad número NUM011 , representados por el procurador don Luis-Ángel Painceira Cortizo, y dirigidos por la abogada doña Carolina Pardo-Ciorraga Barros.

Y la demandada DOÑA María Antonieta , mayor de edad, vecina de Ponte Caldelas (Pontevedra), con domicilio en DIRECCION000 , NUM012 , provista del documento nacional de identidad número NUM013 , que no se personó ante esta Audiencia Provincial

Versa la apelación sobre reclamación de cantidad por incumplimiento de contrato de permuta de solar por vivienda futura.

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 15 de julio de 2014, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 8 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por Dª. Inmaculada contra Servicio Galego de Promociones Inmobiliarias, Sergepi, S.L. y debo condenar y condeno a la demanda a abonar a la actora la cantidad total de 62.000 €, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Debo estimar y estimo la reconvención presentada por Sergepi contra Dª. Inmaculada condenando a la reconvenida a abonar a la reconviniente la cantidad de 73.905,44 €, incrementada con el interés legal por demora desde el 21 de noviembre de 2011 y con imposición de costas a la reconvenida.

Y debo estimar y estimo parcialmente las acciones entabladas a través de la segunda demanda por Dª. Inmaculada contra D. Avelino , D. Abelardo , Dª. María Antonieta y Río do Dez, S.L. y debo condenar y condeno a los demandados a abonar en régimen de solidaridad a la actora la cantidad de 43.493,76 € más el 10% de IVA, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Y debo desestimar y desestimo la acción ejercitada a través de la segunda por doña Inmaculada contra Sergepi, S.L., absolviéndola de los pedimentos de la demanda, y debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad».

SEGUNDO.- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por doña Inmaculada , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se presentó por 'Sergepi, S.L.' escrito de oposición al recurso. Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 7 de octubre de 2014, previo emplazamiento de las partes.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre. También se aportó resguardo acreditativo de haber autoliquidado la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social» establecida en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre.

TERCERO.- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 14 de octubre de 2014, siendo turnadas a esta Sección el 28 de octubre de 2014, registrándose con el número 456-2014. Por el Sr. Secretario Judicial se dictó el 7 de noviembre de 2014 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.

CUARTO.- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña Isabel-María Castiñeiras Fandiño en nombre y representación de doña Inmaculada , en calidad de apelante, para sostener el recurso; el procurador don Juan Lage Fernández-Cervera en nombre y representación de 'Sergepi, S.L.', en calidad de apelada; el procurador don Jaime-José del Río Enríquez en nombre y representación de 'Río do Dez, S.L.', en calidad de apelado; así como el procurador don Luis-Ángel Painceira Cortizo en nombre y representación de don Avelino y don Abelardo , en calidad de apelado; no habiéndose personado doña María Antonieta . Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.

QUINTO.- Señalamiento .- Por providencia de 21 de enero de 2015 se señaló para votación y fallo el pasado día 3 de marzo de 2015, en que tuvo lugar.

SEXTO.- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones, salvo en lo que difieran de los que se exponen a continuación.

SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.-El 18 de octubre de 2007 se otorgó escritura pública (rectificada parcialmente por otra de 21 de abril de 2008) por la que doña Inmaculada permutó a 'Sergepi, S.L.' un solar con una vivienda unifamiliar en el término municipal de Miño (A Coruña), teniendo esta la pretensión de construir seis chalés conforme al proyecto redactado por los arquitectos don Abelardo y don Avelino . Son datos jurídicamente relevantes de este contrato:

(a)Se fijaba el valor de lo transmitido en 610.951,00 euros, por cuya cesión doña Inmaculada recibiría: 1)las viviendas unifamiliares que se reseñaban con las letras A y B del proyecto, conforme a las superficies, plano y memorias de calidades que se detallaban en los anexos incorporados a dicha escritura. Se matizaba que las viviendas «se entregarán totalmente finalizadas y, por tanto, en condiciones de ser habitadas inmediatamente», valorándose en 342.576,00 euros; 2)268.375,00 euros se abonaban en metálico, mediante la entrega de cheques bancarios.

(b)'Sergepi, S.L.' entregó en dicho acto a doña Inmaculada 4 avales bancarios a primer requerimiento, de 130.000,00 euros cada uno, «es decir, por un total de quinientos veinte mil euros en que ambas partes de mutuo acuerdo fijan la compensación de daños y perjuicios por el incumplimiento, por parte de 'Sergepi, S.L.' de cualquiera de las cláusulas estipuladas en la presente escritura, en especial, el incumplimiento de entregar los bienes futuros objeto de permuta por causa a ella imputable.- Especialmente se pacta que para el caso de producirse dicho incumplimiento de entrega por causa no imputable a doña Inmaculada ésta hará suyas las cantidades entregadas por 'Sergepi, S.L.'» . En la escritura de 21 de abril de 2008 se rectificó el párrafo último en el sentido de « Expresamentese pacta que para el caso de producirse dicho incumplimiento de entrega por causa no imputable a doña Inmaculada , ésta hará suyas las cantidades entregadas por 'Sergepi, S.L.', así como el importe de los avales no liberado» .

La causa de constituirse cuatro avales radicaba que se irían devolviendo por doña Inmaculada paulatinamente, según se fuese avanzando por cuartas partes en la construcción del complejo según las certificaciones de la dirección facultativa, si bien el último no se devolvería hasta el otorgamiento de la escritura pública de entrega de los chalés.

(c)El plazo máximo de entrega se fijaba en dos años a contar desde el 18 de octubre de 2007; y si se incumplía por causa no imputable a doña Inmaculada , haría suyos los importes de los avales no devueltos hasta ese momento.

2º.-Al día siguiente, el 19 de octubre de 2007, 'Sergepi, S.L.' otorgó escritura de declaración de obra nueva en construcción y división horizontal tumbada de la edificación de seis viviendas unifamiliares, según licencia de obras del Concello de Miño datada a 14 de septiembre de 2007, segregando la parcela que destinaba a cesión para vial público.

3º.-El 10 de septiembre de 2009 el abogado que había asesorado a doña Inmaculada durante toda la operación remitió a 'Sergepi, S.L.' un burofax recordándole que las viviendas deberían entregarse antes del 18 de octubre siguiente, que habían visitado la obra acompañado de un técnico, formulando un largo listado de quejas y disconformidades, advirtiendo que si no se subsanaban se daría por resuelto el contrato y se «procederá a ejecutar el aval previsto en la escritura como indemnización de daños y perjuicios».

4º.-El 4 de noviembre de 2009 las partes acordaron prorrogar el plazo hasta el 4 de diciembre de 2009, a cambio de abonarle 400 euros a doña Inmaculada , así como a realizar una serie de obras en las viviendas.

5º.-El 4 de diciembre de 2009 se otorgó la escritura de entrega de las viviendas, con sus anejos y la correspondiente documentación, entre los que se incluyen los boletines para los enganches y contratación de energía eléctrica y agua potable, se hace constar la fecha de otorgamiento de la licencia de primera ocupación, devolviendo doña Inmaculada el último de los avales.

Acto seguido, bajo el número siguiente de protocolo, se otorga una segunda escritura pública entre las mismas partes, que denominan como 'de compromiso', en la que 'Sergepi, S.L.' se compromete a tapar las grietas y pintar las fachadas, limpiar las viviendas y colocar una puerta en el jardín, pactándose que en caso de incumplimiento se abonarían 6.000 euros.

6º.-El 9 de septiembre de 2011 doña Inmaculada formuló demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra 'Sergepi, S.L.', ejercitando una acción de resarcimiento por incumplimiento del contrato, en la que exponía que se le habían ocasionado los siguientes perjuicios por incumplimiento:

(a)La obra no se había entregado en plazo realmente, porque no podían considerarse terminadas las viviendas. Pese a la entrega formal el 4 de diciembre de 2009, lo cierto es que no estaban terminadas, porque 1)no pudo contratar el servicio de suministro de agua potable hasta hace poco, ya que carecía del entronque con la red de aguas municipales; 2)tampoco pudo contratar el suministro de energía eléctrica porque faltaba un transformador. En consecuencia, las viviendas se entregaron realmente fuera de plazo, por lo que debe indemnizarse en la cantidad pactada por las partes de mutuo acuerdo en la escritura de 18 de octubre de 2007, una vez que estaba certificada el 75% de la obra, es decir, 130.000 euros. Posteriormente vuelve a incidir, manifestando que dado el engaño de la otra parte, devolvió el aval bancario de 130.000 euros, pese a que la vivienda no estaba acabada, por lo que perdió de ingresar esos 130.000,00 €

(b)Además la demandante incurrió en una serie de gastos para la puesta en funcionamiento de la vivienda:

1)Como no tenía suministro de energía eléctrica, y la potencia facilitada por la 'luz de obra' era insuficiente, no funcionaba el sistema de calefacción y agua caliente por geotermia, teniendo que comprar radiadores e instalar un termo eléctrico para calentar agua, por el que abonó 514,69 €

2)'Sergepi, S.L.' no instaló la puerta del jardín, por lo que contrató su instalación, satisfaciendo por ello la cantidad de 519,68 €

3)Tampoco cumplió el compromiso de limpiar las viviendas, teniendo que contratarlo la demandante, y pagando a una empresa 802,50 €

4)Igualmente tuvo que ejecutar un muro de contención en el jardín, por lo que le facturaron 904,69 €

5)También se vio obligada a ejecutar la piscina de una de las viviendas, por lo que costó 16.803,26 €

Todos estos gastos de puesta en funcionamiento ascienden a 19.544,82 €

(c)Hubo alteraciones en las calidades pactadas en contrato, que valora según informe pericial en 138.543,27 €

(e)Si hubiera arrendado la otra vivienda todo el año, a razón de 400 euros al mes, desde enero de 2010 hasta agosto de 2011 habría ingresado 8.000,00 €

(f)La intención de doña Inmaculada era pasar los últimos años de su vida en Perbes, en las dos casas, pudiendo así albergar a sus hijos y nietos. La carencia de energía eléctrica y agua le ha ocasionado daños morales, que valora en 100.000,00 €

Total 396.088,09 €

Terminaba solicitando que se condenase a 'Sergepi, S.L.' al abono de la mencionada cantidad, intereses legales del artículo 1108 del Código Civil y 576 del Código Civil , con imposición de costas a la demandada.

7º.-El mismo día 9 de septiembre de 2011 doña Inmaculada dedujo una segunda demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra la promotora 'Sergepi, S.L.', la constructora 'Río do Dez, S.L.', los arquitectos autores del proyecto y directores de la obra don Abelardo y don Avelino , así como contra la arquitecta técnica directora de ejecución doña María Antonieta , ejercitando una acción del artículo 1591 del Código Civil (sic) y las derivadas de la Ley de Ordenación de la Edificación, alegando la existencia de defectos constructivos, solicitando que se les condenase al pago de las obras que fuese necesario realizar.

Los autos a que dio lugar esta segunda demanda se acumularon a la precedente. Todos los demandados se opusieron. En la sentencia final se desestima la demanda en cuanto a 'Sergepi, S.L.', y se estima parcialmente en cuanto a los demás demandados, a los que condena al pago solidario de 43.493,76 € más el 10% de IVA, sin imposición de costas. Estos pronunciamientos han devenido firmes al no ser objeto de recurso.

8º.-En lo que se refiere a la primera demanda (única que ha dado a lugar pronunciamientos apelados), 'Sergepi, S.L.' se opuso a las pretensiones de indemnización, por considerar que eran pretensiones de realización de obra no pactada en su momento. Formuló reconvención a fin de que la actora le abonase la factura girada por la constructora por modificaciones introducidas por doña Inmaculada durante la construcción de las viviendas, que habían originado que la constructora facturase por 'trabajos a mayores' la cantidad de 73.905,44 euros a la promotora. Terminaba suplicando se dictase sentencia desestimando la demanda y estimando la reconvención se condenase a la demandante a abonarle la indicada cantidad más los intereses legales desde que había abonado la factura a la constructora.

9º.-En trámite de conclusiones, la parte actora redujo a 62.000 euros la cuantía de la reclamación reflejada en la partida (a), manteniendo las restantes cantidades por los otros conceptos.

10º.-Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que, en lo que afecta a este recurso, se establece:

(a)En el contrato se pactó una cláusula penal liquidatoria, aplicable a cualquier incumplimiento del contrato (sin perjuicio de la moderación del artículo 1154 del Código Civil ). Pena que comprende todos los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento total o parcial del contrato, incluyendo el incumplimiento del plazo de entrega, de no respetarse la memoria de calidades o la defectuosa ejecución de la obra. Las partes pactaron que el perjuicio derivado del incumplimiento «de cualquiera de las cláusulas estipuladas en la presente escritura» se cuantifica con el importe fijado en la pena. Pena que inicialmente se fija en la demanda en 130.000 euros (importe del último aval liberado al otorgamiento de la escritura el 4 de diciembre de 2009), y que en trámite de conclusiones se redujo a 62.000 euros.

Al ser una pena liquidatoria y no cumulativa ( artículo 1153 del Código Civil ), no puede pretenderse, como se hace en la demanda, que se pague la pena y además se cumplan las obligaciones contractuales mediante el pago del valor de reposición de las calidades convenidas y no ejecutadas.

En consecuencia, los 62.000 euros solicitados comprenden tanto la indemnización por retraso en la entrega como por la diferencia de calidades, sin que puedan duplicarse las partidas.

(b)En cuanto a los llamados gastos de puesta en funcionamiento: 1)Rechaza los correspondientes al termo eléctrico, puerta de aluminio y limpieza, pues todo incumplimiento debe ser resarcido con cargo a la pena pactada, no siendo posible reclamar el pago de la pena y además que se indemnicen en el valor de las obras incumplidas. 2)Se desestima el gasto relativo al muro de contención, por cuanto no consta que fuese objeto del contrato, ni hubo reclamación alguna posterior a diferencia de otros conceptos. 3)Tampoco se acepta el gasto relativo a la piscina, por cuanto no era una obligación contractual, y además el último compromiso era solo una colaboración para que la máquina hiciese una excavación durante unas horas.

(c)Se deniega el lucro cesante por cuanto no consta realmente la voluntad de arrendar una de las viviendas; incluso se afirma que la pretensión era que allí morasen sus hijos y nietos. No consta que fuese el arrendamiento la intención inicial. Por otra parte, cualquier daño ya quedaría cubierto por el resarcimiento pactado en la cláusula penal.

(d)Si bien admite la concurrencia de un daño moral, no procede su abono por considerar que todo daño y perjuicio estaría cubierto por la cláusula penal, cuya cuantificación se redujo en el acto de la vista a 62.000 euros.

(e)Admitida la realización de las obras que constan en la factura abonada por la promotora a la constructora, por los cambios realizados en las viviendas de doña Inmaculada , y no estando probado que tales obras se incluyesen en el proyecto inicial, estima la reconvención.

Por lo que condena a 'Sergepi, S.L.' a indemnizar en 62.000 euros a la demandante, y a esta a abonar 73.905,44 euros a aquella. Pronunciamientos frente a los que se alza doña Inmaculada .

TERCERO.- La cláusula penal .- Dados los términos del recurso, parece necesario hacer una reconsideración previa sobre el contenido del contrato firmado por las partes, reiterando lo acertadamente expuesto en la sentencia apelada, y que parece no haber sido comprendido por la recurrente.

1º.-Como establece reiteradamente el Tribunal Supremo [sentencias de 23 de septiembre de 2014 (Roj: STS 3746/2014, recurso 1978/2012 ), 19 de febrero de 2014 (Roj: STS 629/2014, recurso 271/2012 ), 26 de septiembre de 2013 (Roj: STS 4815/2013, recurso 634/2011 ), 21 de junio de 2013 (Roj: STS 4295/2013, recurso 1929/2010 ), 25 de febrero de 2013 (Roj: STS 672/2013, recurso 487/2010 ), 30 de noviembre de 2012 (Roj: STS 7940/2012, recurso 7/2010 ), 25 de octubre de 2012 (Roj: STS 7041/2012, recurso 1607/2009 ), 21 de marzo de 2012 (Roj: STS 1694/2012, recurso 931/2009 ), 22 de febrero de 2012 (Roj: STS 1422/2012, recurso 1793/2008 ), 21 de febrero de 2012 (Roj: STS 1322/2012, recurso 21/2009 ), entre otras muchas] (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial), en nuestro Derecho se reconocen tradicionalmente tres clases de arras:

(a)Las confirmatorias, que son o expresión de un contrato con fuerza vinculante. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración. El dinero se entrega como señal de confirmación del contrato, y es un anticipo o parte del precio final establecido.

(b)Las penales, que se constituyen con el fin de garantizar el cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento.

(c)Las penitenciales, que son las que contempla el artículo 1454 del Código Civil , concebidas a manera de multa, correlativas al derecho de las partes a desistir a su arbitrio del contrato. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Son las únicas que permiten a una de las partes resolver el contrato (no rescindir, como dice el precepto); no se trata de incumplimiento, sino de desistimiento, a modo de obligación facultativa. Se pactan al objeto de que las partes puedan desistir lícitamente del contrato.

2º.-Una obligación con cláusula penal es aquélla cuyo cumplimiento se garantiza con dicha cláusula; y cuyo incumplimiento se sanciona con la pena convencional. Actúa para reforzar y garantizar el cumplimiento de la obligación garantizada. En este caso, se trata de una cláusula penal con función liquidadora, pues la pena sustituye la determinación de la posible indemnización de daños y perjuicios, como contempla el artículo 1152 del Código Civil . Implica un resarcimiento de daños prefijado y objetivo, para el supuesto de incumplimiento. Es una garantía del cumplimiento, las arras penales se pierden si el contrato se incumple. Su efectividad opera sin que sea preciso acreditar la existencia y realidad de daños y perjuicios efectivamente causados, pues tiene una función liquidadora del daño; por lo que ni precisa prueba, ni puede acudirse a otros criterios para valorar el daño, ni procede el devengo de interés añadido, pues como indica el mencionado precepto, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado.

La cláusula penal tiene una básica función coercitiva por la que el deudor está doblemente obligado a cumplir la obligación, tanto por la «lex contractus» ( artículo 1091 del Código Civil ) como por la aplicación de tal cláusula que exime al acreedor a la carga de la prueba de daños y perjuicios (artículo 1152). Asimismo, su función liquidadora sustituye los daños y perjuicios que se hayan podido producir, sin necesidad de prueba, como dice el artículo 1152. La cláusula penal, como obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, sanciona el incumplimiento o el cumplimiento irregular de la obligación y a la vez que valora anticipadamente los perjuicios, constituyendo una excepción al régimen normal de las obligaciones al sustituir la indemnización, lo cual obliga a su interpretación restrictiva [ Ts. 6 de febrero de 2015 (Roj: STS 264/2015, recurso 73/2013 ), 23 de octubre de 2014 (Roj: STS 4081/2014, recurso 1562/2012 ), 23 de octubre de 2013 (Roj: STS 5475/2013, recurso 838/2011 ), 14 de marzo de 2013 (Roj: STS 1513/2013, recurso 269/2010 ), entre otras muchas].

Como indica la sentencia de 21 de febrero de 2012 (Roj: STS 1322/2012, recurso 21/2009), «como ordena el artículo 1152 del Código Civil , la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. Por lo cual, si las partes, voluntariamente y en aras del principio de autonomía de la voluntad que proclama el artículo 1255 del Código Civil han pactado una cláusula penal, deben acatar la función liquidadora que impone el mencionado artículo 1152», por lo que no puede pretenderse que se valore el daño efectivamente ocasionado por el incumplimiento.

Igualmente debe recordarse que la segunda frase del artículo 1153 del Código Civil preceptúa que «Tampoco podrá el acreedor exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena, sin que esta facultad se haya sido claramente otorgada».

3º.-En la escritura de 18 de octubre de 2007 (posteriormente matizada) se pactó la prestación de avales bancarios a primer requerimiento por importe de 520.000 euros (4 avales de 130.000 euros cada uno) «en que ambas partes de mutuo acuerdo fijan la compensación de daños y perjuicios por el incumplimiento, por parte de 'Sergepi, S.L.' de cualquiera de las cláusulas estipuladas en la presente escritura». Ambas partes fijan el daño y perjuicio por incumplimiento en 520.000 euros, lo que constituye claramente una cláusula penal: si usted no cumple o cumple defectuosamente me quedaré con 520.000 euros. Los avales a primer requerimiento son una forma rápida de realizar esa pena, pero no la pena en sí misma.

Pero se establece una posible reducción de responsabilidad por vía de pena por la realización de tramos de obra: a medida que voy cumpliendo, se iría moderando la pena ( artículo 1154 del Código Civil ). Cada vez hay un posible menor incumplimiento. Por lo que se pactó que doña Inmaculada realizaría el o los avales no liberados hasta el momento del incumplimiento, y además el metálico entregado en el momento de la permuta (268.375,00 euros).

Obsérvese la disimetría de las prestaciones: 'Sergepi, S.L.' entrega el metálico de 268.375,00 euros, adeuda dos viviendas que se valoran en 342.576 euros, pero garantizo con avales a primer requerimiento 520.000 euros.

Corrobora la configuración como cláusula penal que el propio abogado de doña Inmaculada , en el burofax remitido el 10 de septiembre de 2009, indique que si no se aceptan las quejas se «procederá a ejecutar el aval previsto en la escritura como indemnización de daños y perjuicios».

4º.-Partiendo de la consideración como cláusula penal, con función liquidadora del daño, no puede la parte reclamante pretender ni que se valore el daño (soslayando la cláusula penal), ni tampoco que se valore el daño y además se le dé el importe de la cláusula penal (como se insta).

CUARTO.- La incongruencia de la sentencia .- En el primer motivo del recurso de apelación se indica que en el acto del juicio no minoró sus pretensiones a 62.000 euros, sino que exclusivamente había reducido la pretensión de la demanda relativa a la indemnización por retraso en la entrega con cargo a la cláusula penal; pero no había rebajado sus pretensiones en cuanto a las demás partidas (incumplimiento memoria de calidades, gastos de puesta en funcionamiento, lucro cesante y daño moral). Reducción que realizó porque algunas obras inacabadas cuando se presentó la demanda sí se habían realizado durante la tramitación (centro de transformación de energía eléctrica, suministro de agua, etcétera).

El motivo no puede ser estimado:

1º.-Como tiene reiterado nuestro Tribunal Supremo [ Ts. 10 de diciembre de 2013 (Roj: STS 6301/2013, recurso 2371/2011 ), 30 de abril de 2013 (Roj: STS 2910/2013, recurso 906/2010 ), 10 de septiembre de 2012 (Roj: STS 7070/2012, recurso 1519/2010 ), 29 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7709/2010, recurso 1613/2007 ), entre otras muchas], el deber de congruencia que pesa sobre las sentencias consiste en «el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido». Consiste en la conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas, que integran el objeto del proceso, teniendo en cuenta el «petitum» [petición] y la «causa petendi» [causa de pedir] en los escritos de demanda y contestación. La delimitación de la cuestión litigiosa viene determinada por la demanda y por las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito. Hay incongruencia, en definitiva, cuando en el pronunciamiento judicial se altera el objeto del proceso y se varían los términos en que se planteó el debate procesal, en tanto se vulnera el principio de contradicción y con ello el derecho de defensa

Finalmente, la doctrina jurisprudencial pertinente a este caso ha de completarse con la que, también en materia de congruencia, declara que las partes deben asumir las consecuencias de sus respectivos planteamientos, sin descargarlas sobre la parte contraria ni sobre el juez cuando estos se atengan precisamente a esos planteamientos. No puede trasladarse al tribunal sentenciador las consecuencias de los errores, omisiones, impericia, desacierto o pura táctica procesal confusionista de la propia parte recurrente. Si ejercitó mal la acción, o pidió mal, debe asumirlo la parte [ Ts. 18 de junio de 2012 (Roj: STS 4444/2012, recurso 169/2009 ) y 18 de marzo de 2010 (Roj: STS 1295/2010, recurso 2621/2005 ).

2º.-La sentencia apelada es plenamente congruente con la petición realizada en el acto de conclusiones: La pretensión inicial de ejecución de la cláusula penal que se cifraba en 130.000 euros (importe del último aval) se reduce la cantidad de 62.000 euros. Y a tal pretensión se atiene. Y es lo que concede por estimar que, vista la reducción, ya no procede aplicar la moderación prevista en el artículo 1154 del Código Civil pese al cumplimiento parcial de los materiales a emplear.

En cuanto a las demás partidas que dice no haber reducido, la sentencia lo que hace es aplicar el artículo 1153 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta. Ante el incumplimiento de diversas obligaciones del contrato (calidades, plazo de entrega, etcétera) la parte puede pedir la ejecución de la pena, que en este caso ella misma limita a 62.000 euros del máximo posible. Es la parte la que pide los 62.000 euros como pena (renunciando al resto). Por lo que la sentencia es respetuosa con el mandato contenido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al dar dentro de los límites de lo solicitado (en otro supuesto daría más de lo pedido, incurriendo en incongruencia «ultra petita»).

Las demás pretensiones se rechazan bien porque no está acreditado el daño, bien porque no puede pedirse que además de la cifra fijada en la cláusula penal, como liquidación anticipada del posible daño, se indemnice en el daño efectivamente causado ( «Tampoco podrá el acreedor exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena, sin que esta facultad se haya sido claramente otorgada»dice el artículo 1153 del Código Civil ). Ni puede apartarse de la cláusula penal y pedir el resarcimiento del daño. Lo que se intenta hacer llegar a la recurrente es que solo puede pedir la aplicación de la cláusula penal.

Lo que hace la sentencia, una vez acreditado el incumplimiento, es conceder el contenido económico de la cláusula penal en los propios términos en que se solicitó por la representación de doña Inmaculada en el trámite de conclusiones en el acto del juicio.

QUINTO.- La minoración de la cuantía reclamada .- En el segundo motivo del recurso se achaca a la sentencia apelada que «introduce en el debate una cláusula penal»a la que asigna el valor del último aval liberado por importe de 130.000 euros, y que es esta cantidad la que se rebajó en el acto del juicio a 62.000 euros. Se equivoca el Juzgador porque llega a la conclusión de que la indemnización por retraso reclamada es la cláusula penal. El que se tome como referencia el importe del último aval para cuantificar el retraso no para reclamar el importe del aval; añadiendo «Es más, si hay una cláusula penal, que no es el título por el que se reclama en la demanda...». Hay un error que debe corregirse en esta alzada, pues no fue lo pretendido por el letrado, y si no quedó claro en la vista fue porque el Juzgador no lo permitió.

El motivo no puede ser estimado:

1º.-El error es de la recurrente. No se introduce en el debate ninguna cláusula penal de forma unilateral por el Juzgador de primera instancia. Esa cláusula ya se menciona en la demanda. Pero en todo caso, en el contrato que figura a las partes se pactó una cláusula penal. Ergo el resarcimiento económico en caso de incumplimiento de 'Sergepi, S.L.' está predeterminado. Por lo que doña Inmaculada solamente puede reclamar el contenido económico de la cláusula penal. No hay otro título posible. Si no reclama por la cláusula penal la demanda debe desestimarse íntegramente.

Vuelve a insistirse: Establecida una cláusula penal por pacto entre las partes, ambas deben acatar la función liquidadora que impone el artículo 1152 del Código Civil , por lo que no puede pretenderse ni que se valore el daño efectivamente ocasionado por el cumplimiento, ni exigir conjuntamente la pena y el resarcimiento económico del daño.

En consecuencia, todas las pretensiones económicas deben pasar por la cláusula penal. En tanto en cuanto se demuestre un mayor grado de incumplimiento, menor será la moderación de la pena ( artículo 1154 del Código Civil ). Y eso es lo que hace el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez: dado el grado acreditado de incumplimiento, no modero la pena solicitada (62.000 euros); pero no puedo dar indemnizaciones por otros conceptos (reparación de daños, lucro cesante, daño moral) porque algunos no se acreditaron, y sobre todo porque ya van incluidos en la pena, al no poderse pedir reparación y daños, ni daños autónomos al margen de lo pactado.

La causa de la discrepancia parece radicar en que la parte recurrente no ha comprendido cómo juega y con qué limitaciones una cláusula penal. O que se ha dado cuenta a posteriori de las consecuencias de su reducción a 62.000 euros y ahora pretende desdecirse. Pero nunca puede achacarse a la correcta resolución apelada.

2º.-No puede compartirse la interpretación de la demanda sobre que lo reclamado por retraso no fue la cláusula penal. En el hecho sexto se indica «A la hora de evaluar este perjuicio(el retraso de 1 año y 7 meses), debemos atender a la literalidad del contrato de permuta, en el que las partes de mutuo acuerdo preveían una indemnización de daños y perjuicios por retraso en la entrega de las viviendas de 130.000 € una vez que ya estaba certificado el 75% de la obra, y esta no se entregaba en plazo»; para posteriormente añadir en el hecho noveno que con el incumplimiento «se impidió a mi mandante resarcirse del perjuicio ocasionado con el incumplimiento que previa el contrato al no poder ejecutar la indemnización prevista en contrato para ello, que no era otra cosa que el cobro del aval de 130.000 €...». Las referencias a la cláusula penal son obvias y evidentes para cualquier lector.

Es cierto que una cosa es el contenido económico de la cláusula penal, y otra distintas los avales. Los cuatro avales a primer requerimiento tienen la finalidad de facilitar la ejecución de la pena. Las sucesivas devoluciones de los avales no disminuyen la cuantía total de la cláusula penal, simplemente la acreedora pierde unas garantías que por otra parte suponen un coste económico para la promotora. Pero es la propia parte la que pide 130.000 euros con cargo a la cláusula penal en la demanda. Y nada más. Las otras cantidades las pide al margen de la cláusula. Por eso se rechazan. Solo puede pedir con cargo a la cláusula. Y con cargo a la cláusula acaba rebajando a 62.000 euros.

SEXTO.- Error aritmético .- En el siguiente motivo del recurso se aduce la existencia de un error aritmético, porque las partidas que se pretendían descontar de los 130.000 euros dejarían un resto a reclamar de 77.151 euros, y no de 62.000 euros, «provocado por un mal cálculo en el acto del informe oral que no fue debidamente contrastado por S.Sª.».

El argumento no puede ser aceptado.

Dejando al margen la reincidencia en achacar a los demás actuaciones propias, lo cierto es que la única cifra que se indicó en el acto del informe fue la reducción de lo pedido con cargo a la cláusula penal a 62.000 euros. De forma clara y contundente. Si hubo un error por parte del letrado, tendrá que pechar con él.

SÉPTIMO.- La interpretación del contrato .- Se aduce que lo pactado no es una cláusula penal, pues estaba establecida «para un incumplimiento doloso y... lo que figura en la cláusula novena es un incumplimiento puro u objetivo». Se trataba de dar meras garantías de cumplimiento de un plazo, pero no de la conformidad de la obra. Igualmente se sostiene que es errónea la afirmación de la sentencia apelada en cuanto no es necesaria la cobertura de una cláusula penal para reclamar daños y perjuicios por retraso en la entrega, sino que lo prevé el artículo 1101 del Código Civil . Ninguna de las partes fundamentó ni argumentó la existencia de una cláusula penal en el contrato, extralimitándose la sentencia al alterar los términos del debate. Lo ejercitado es una acción de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, no la aplicación de una cláusula penal. La demandada, tras generar una apariencia de buen derecho, aparentó cumplir y entregó las viviendas, cancelándose las garantías contractuales, devolviéndose los avales, por lo que las garantías no pueden hacerse renacer. Se pierde así la posibilidad de resarcirse con los avales, y de ahí la acción de responsabilidad contractual. Por eso se piden los distintos conceptos.

El motivo no puede ser estimado:

1º.-Las normas de interpretación de los contratos, contenidas en los artículos 1281 a 1289 del Código Civil , no contienen meras reglas lógicas o de buen sentido puestas a disposición del intérprete para que libremente se sirva o no de ellas en la búsqueda de la llamada voluntad contractual, sino verdaderas normas jurídicas de las que necesariamente debe aquel hacer uso. Constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí, con rango preferencial o prioritario entre los preceptos. Es por ello que debe acudirse en primer lugar a la interpretación literal, siempre que sean claros y no surjan dudas sobre la verdadera intención de los contratantes. La regla de interpretación literal contenida en el artículo 1281.1º del Código Civil tiene carácter preponderante sobre el resto de criterios, que son de aplicación subsidiaria. Si la redacción ofreciese dudas, se acudirá después a intentar indagar cuál era la verdadera voluntad de las partes; y si persistiese la dificultad de interpretar la cláusula contractual, posteriormente, y por su orden, se irán aplicando los distintos criterios interpretativos que establecen las normas siguientes; de tal forma que no puede acudirse a las reglas ulteriores cuando ya se ha interpretado conforme a las preferentes. La interpretación literal es el primero de los parámetros a los que hay que acudir para conocer el alcance de los contratos. Las demás disposiciones sobre interpretación son criterios subsidiarios, porque prevalece la literal cuando resulte suficientemente para averiguar la voluntad de las partes contratantes y de no ser así, entra en juego el llamado canon de la totalidad, es decir, el conjunto de reglas complementario y subordinado, de manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre cuál fue la intención de las partes, no entran en juego los medios de interpretación contenidos en los artículos siguientes, que vienen a funcionar con un carácter subsidiario [ Ts. 11 de diciembre de 2014 (Roj: STS 5566/2014, recurso 1068/2013 ), 23 de diciembre de 2013 (Roj: STS 6502/2013, recurso 2530/2011 ), 28 de noviembre de 2013 (Roj: STS 5821/2013, recurso 2543/2011 ), 22 de abril de 2013 (Roj: STS 2411/2013, recurso 1946/2010 ), 4 de marzo de 2013 (Roj: STS 793/2013, recurso 1025/2010 ), 15 de noviembre de 2012 (Roj: STS 7821/2012, recurso 2091/2010 ), entre otras muchas].

2º.-En el contrato de 18 de octubre de 2007 se pactó «quinientos veinte mil euros en que ambas partes de mutuo acuerdo fijan la compensación de daños y perjuicios por el incumplimiento, por parte de 'Sergepi, S.L.' de cualquierade las cláusulas estipuladas en la presente escritura» . El tenor literal no deja lugar a duda alguna: se pacta una cláusula penal de responsabilidad de la promotora por un importe de daños prefijados de 520.000 euros, si incumple «cualquier de las cláusulas (entiéndase 'obligaciones') estipuladas en la presente escritura». Interpretación literal que se corrobora por los actos posteriores, pues en 21 de abril de 2008 (varios meses después) se rectifica precisamente esa cláusula para aclarar que, además de la cantidad percibida, se ejecutarían los avales no liberados. Y en el burofax de 10 de septiembre de 2009 se insiste en que si no se entregan las viviendas se «procederá a ejecutar el aval previsto en la escritura como indemnización de daños y perjuicios». Es decir, el importe del aval es una indemnización por daños (típica cláusula penal).

No se pacta esa cláusula «para un incumplimiento doloso...», sino para «la compensación de daños y perjuicios por el incumplimiento, por parte de 'Sergepi, S.L.' de cualquiera de las cláusulas estipuladas en la presente escritura». Solo se excluye que el incumplimiento fuese imputable a doña Inmaculada , o a fuerza mayor. Por otra parte, comprende no solo el incumplimiento de los plazos de entrega, sino, como se reitera, de «cualquiera de las cláusulas (obligaciones) estipuladas».

3º.-Evidentemente, la sentencia apelada no contiene el dislate jurídico de afirmar que para que pueda formularse reclamación de indemnización de daños y perjuicios por el retraso en la entrega de las viviendas tendría que haberse pactado una cláusula penal por mora. Antes al contrario, se concede el abono de la cláusula penal, entre otras razones, por la demora en la entrega de las viviendas, al no poder aceptarse que se realizase con el otorgamiento de la escritura en diciembre de 2009, al no ser utilizables realmente. La frase es sacada de contexto, desnaturalizándose lo afirmado en la sentencia.

4º.-Se alude nuevamente a la incongruencia de la sentencia porque ninguna de las partes aludió en el debate a la existencia de la cláusula penal. Se omite que lo ejercitado es una acción de resarcimiento económico por incumplimiento contractual o cumplimiento defectuoso del contrato. Lo que conlleva que deba analizarse el contrato, y observar qué acciones pueden nacer de él a la vista de lo pactado: qué obligaciones asumieron las partes. En consecuencia, si el contrato contiene una cláusula penal prevista específicamente como indemnizatoria del incumplimiento de las obligaciones contractuales, deben tenerse en consideración en la sentencia, aunque bien por omisión, bien por impericia, bien deliberadamente, no lo hayan invocado las partes. Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2014 (Roj: STS 5095/2014, recurso 982/2013 ), el Tribunal Constitucional puntualiza que «el juzgador está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente formuladas por los litigantes» ( STC 182/2000, de 10 de julio ).

Simplemente se estima parcialmente la demanda, con fundamento en el cumplimiento defectuoso de las obligaciones contractuales por parte de 'Sergepi, S.L.', porque lo pactado y lo pedido no permite otorgar más de 62.000 euros.

5º.-Se está confundiendo nuevamente el contenido de la cláusula penal con los avales y su posesión. La cláusula penal se pacta por 520.000 euros. Esa es la cláusula penal. Cuestión distinta es que, para facilitar su rápida ejecución se entreguen cuatro avales a primer requerimiento. Pero la devolución de los avales no disminuye la responsabilidad de la promotora (los 520.000 euros). Si al día siguiente de devolverse el tercer aval se desmoronase la totalidad de lo construido por fallos de cimentación, 'Sergepi, S.L.' respondería por los 520.000 euros, aunque solo los últimos 130.000 estuviesen garantizados. Una cosa es la responsabilidad y otra la garantía de cumplimiento de esa responsabilidad. Las garantías (avales) no se hacen renacer, lo que se aplica es una cláusula penal prevista en el contrato para el supuesto de incumplimiento. El que no pueda resarcirse con los avales en nada altera el debate jurídico.

6º.-Es manifiesto el error de planteamiento de la parte cuando insiste en que lo ejercitado es una acción de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, no la aplicación de una cláusula penal; o que al devolverse los avales se extinguió la garantía (dando a entender la responsabilidad garantizada con la cláusula penal); y que por eso se piden los distintos conceptos. La reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento contractual debe canalizarse por la cláusula penal. Como ya se dijo, la sentencia de 21 de febrero de 2012 (Roj: STS 1322/2012, recurso 21/2009) recuerda que «como ordena el artículo 1152 del Código Civil , la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. Por lo cual, si las partes, voluntariamente y en aras del principio de autonomía de la voluntad que proclama el artículo 1255 del Código Civil han pactado una cláusula penal, deben acatar la función liquidadora que impone el mencionado artículo 1152», por lo que no puede pretenderse que se valore el daño efectivamente ocasionado por el incumplimiento.

El que se cancele una hipoteca o se libere a un fiador (garantías) no conlleva la extinción de la obligación principal garantizada. La devolución de los avales (garantía) no implica la desaparición o extinción de la cláusula penal paccionada.

Todo lo anterior crea la incertidumbre de si se habrá comprendido correctamente el contrato, las repercusiones que genera la existencia de una cláusula penal, la diferencia con la garantía de su cumplimiento que suponen los avales, y las consecuencias de la demanda tal y como se formuló.

OCTAVO.- La falta de vigencia de la cláusula penal .- Con carácter subsidiario, y para el supuesto de estimarse que se estableció una cláusula penal en el contrato -como es el caso- entonces se alega que una vez devuelto el último de los avales, tal cláusula penal «deja de tener vigencia», por lo que -sigue argumentando la parte- entraría en juego la responsabilidad contractual contemplada en el artículo 1101 del Código Civil , que es la verdaderamente ejercitada y de la que nunca debió de apartarse el Juzgador de primera instancia. Cláusula penal -se añade- que dejó de tener vigencia desde el otorgamiento de la escritura pública de entrega de las viviendas.

El motivo no puede ser estimado.

Se vuelve a incidir en el error de confundir el contenido de la cláusula penal ( «quinientos veinte mil euros en que ambas partes de mutuo acuerdo fijan la compensación de daños y perjuicios por el incumplimiento, por parte de 'Sergepi, S.L.' de cualquiera de las cláusulas estipuladas en la presente escritura») con los avales a primer requerimiento que simplemente son un medio para la rápida ejecución unilateral de todo o parte de la pena pactada.

El que se devuelvan todos los avales, o que se otorgue la escritura pública de entrega de las viviendas en modo alguno supone que se extingan las obligaciones nacidas del contrato de 18 de octubre de 2007. Demostración de ello es que la parte apelante fundamentó toda su acción en el incumplimiento de alguna de las obligaciones pactadas en ese contrato (plazo de entrega e incumplimiento de memoria de calidades). No es aceptable que, para lo que me interesa, el contrato está vigente, y para lo que no ya se extinguió o perdió eficacia obligacional.

Consecuencia de lo anterior es que debe aplicarse el contrato de 18 de octubre de 2007, como «lex privata» que rige las relaciones entre las partes. Tanto en lo que se refiere a las obligaciones de 'Sergepi, S.L.', ahora transformadas en el deber de indemnizar económicamente el daño ocasionado por el incumplimiento, como para doña Inmaculada , en cuanto vincula la responsabilidad de aquella a la cláusula penal. Se vuelve a insistir en la doctrina del Tribunal Supremo, en cuanto no puede la parte apartarse de la cláusula penal y acudir a la responsabilidad genérica de los artículos 1101 y 1124 del Código Civil cuanto tenga por conveniente.

La Sala no quiere ir más allá, en cuanto podría suponer realizar afirmaciones de responsabilidad ajenas a este litigio. Si lo que se plantea es que nunca se ejercitó una solicitud de ejecución de la cláusula penal, sino una indemnización de daños y perjuicios por culpa contractual, como se dijo anteriormente entonces procedía haber desestimado la demanda en su totalidad. Como ya se indicó, la única vía de reclamación de indemnización es por esa cláusula penal. Para eso se estableció.

NOVENO.- La cuantía de la cláusula penal .- Acto seguido se proclama, con carácter también subsidiario, que si la cláusula penal se estima vigente, entonces la responsabilidad sería de 520.000 euros, no de 130.000 euros correspondientes al último aval liberado; por lo que cabría la totalidad de lo reclamado en la demanda. Se analiza conjuntamente con el siguiente motivo, en el que viene a sostener que, si se interpretase que la responsabilidad era solo de 130.000 euros, debería haberse otorgado dicha cantidad.

El argumento es correcto, pero incompleto.

Efectivamente, la cláusula penal establece una responsabilidad total de 520.000 euros. Y esa era la cuantía de la pena por la que tenía que responder 'Sergepi, S.L.', sin perjuicio de la facultad de moderación ( artículo 1154 del Código Civil ) al garantizarse «el incumplimiento de cualquiera de las cláusulas(obligaciones) estipuladas», y aducirse un incumplimiento parcial y no total de la obligación de entregar las dos viviendas, como ya se indica en la resolución apelada. Es decir, la cuantía de lo reclamado en la demanda (396.088,09 €) sí tendría cabida económicamente dentro de la cantidad que se fijaba en la cláusula penal (520.000 €) (se dice a meros efectos cuantitativos, sin que ello suponga afirmar la procedencia de todo lo reclamado).

El óbice para aplicar esa cuantía máxima de 520.000 euros radica, como se indica en la sentencia recurrida -que parece no haber sido bien comprendida-, en que en la demanda se limita la pretensión de aplicación de la cláusula penal a la cantidad de 130.000 euros, como importe equivalente al último aval, para responder del retraso en la entrega real de la vivienda con todas las instalaciones para su habitabilidad normal. El resto de las pretensiones indemnizatorias se formulan al margen de esa cláusula penal como una supuesta responsabilidad contractual al margen de dicha cláusula (como la propia apelante reconoce e insiste reiteradamente en el recurso). Y eso no es posible, no puede pedir el cumplimiento (o el resarcimiento económico por incumplimiento) y la pena conjuntamente ( artículo 1153 del Código Civil , reiteradamente citado en esta resolución). La pena indemniza todo el daño y perjuicio derivado del incumplimiento ordinario del contrario. Es la parte quien limita la cuantía de la cláusula penal a 130.000 euros en su demanda. Limitación que vincula al Juzgador ( artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Limitación en la que reincide la defensa de doña Inmaculada en el acto de conclusiones, al reducir la cuantía de su reclamación con cargo a la cláusula penal a 62.000 euros. Más no puede darse. Ni puede darse indemnización de daños y perjuicios por el cumplimiento defectuoso del contrato al margen de la cláusula penal. Todo ello entendido en el sentido más favorable para el demandante, pues si su planteamiento es que no solicitaba nada por la vía de la ejecución de la cláusula penal, procedía desestimar la demanda, y no estimarla parcialmente (pronunciamiento que no puede reducirse por la prohibición de reforma peyorativa del artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En síntesis: la cláusula penal sí se fijó en 520.000 euros, no reduciéndose la responsabilidad por la devolución de los avales (sino solo una garantía de ejecución rápida); pero es la propia parte reclamante quien primero en la demanda y después en trámite de conclusiones, quien limita su pretensión a los 62.000 euros concedidos en la sentencia apelada.

DÉCIMO.- El lucro cesante .- Se plantea, como último motivo dentro del grupo relativo a la demanda formulada, la existencia de un supuesto error en la valoración de la prueba al no haberse estimado la pretensión de indemnización por lucro cesante. Se expone que no pudo arrendarse una de las viviendas dada la ausencia de servicios básicos, y que efectivamente se arrendó en cuanto se dispuso de ellos, lo que acreditaría la intención de hacerlo desde el inicio.

El motivo no puede ser estimado.

1º.-La doctrina jurisprudencial actual [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2013 (Roj: STS 5246/2013, recurso 1895/2010 ), 11 de febrero de 2013 (Roj: STS 343/2013, recurso 1229/2010 ), 12 de noviembre de 2012 (Roj: STS 7944/2012, recurso 618/2010 ), 28 de junio de 2012 (Roj: STS 6906/2012, recurso 2024/2009 ), 9 de abril de 2012 (Roj: STS 6120/2012, recurso 229/2007 ), 22 de febrero de 2012 (Roj: STS 1585/2012, recurso 593/2009 ), 15 de diciembre de 2011 (Roj: STS 8684/2011, recurso 1911/2008 ), 20 de julio de 2011 (Roj: STS 5550/2011, recurso 1283/2007 ), 17 de julio de 2011 (Roj: STS 5099/2011, recurso 1183/2008 ), 4 de julio de 2011 (Roj: STS 4284/2011, recurso 632/2007 ), 1 de marzo de 2011 (Roj: STS 2012/2011, recurso 1911/2007 ), 30 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7346/2010, recurso 621/2007 ), entre otras muchas] sigue recordando que, conforme al artículo 1106 del Código Civil , el concepto de lucro cesante se refiere a las ganancias frustradas o dejadas de percibir: (a)Un incremento patrimonial que el acreedor esperaba obtener (lucro cesante positivo, en el que el perjuicio equivale a lo que se iba a ganar si no hubiese acontecido el evento dañoso); (b)o bien unos gastos en los que no se iba a incurrir (lucro cesante negativo, equivale a los gastos originados por el propio contrato, como pueden ser costes, transportes, seguros, etcétera); y que se ha visto frustrado por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la otra parte. Se trata de la necesidad de reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría si el suceso dañoso no se hubiera producido, bien por la disminución efectiva del activo, ya por la ganancia perdida o frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo, por cuanto el resarcimiento tiene por finalidad volver el patrimonio afectado a la disposición en que se encontraría de no haber mediado el incumplimiento o acto ilícito. Pero dichas ganancias o beneficios no obtenidos deben presentarse como ciertas, con una relativa consistencia. Manteniéndose para la estimación de la existencia del lucro cesante un criterio más restrictivo, o de especial rigor, respecto de cuando se trata de daño material o daño emergente; de modo que sólo cabe reconocer los beneficios ciertos, concretos y acreditados, quedando excluidas las ganancias hipotéticas o imaginarias, meramente posibles, dudosas o contingentes. No comprende, pues, los «sueños de fortuna» o «sueños de ganancia», sino las ganancias que probadamente se hubieran producido, de no mediar el incumplimiento imputable al deudor. Aunque se haya reconocido, aplicando criterios de probabilidad, que debe indemnizarse aquella «pérdida futura que razonablemente se prevea que puede ocurrir»[artículo 9:501 de los PECL (Principios del Derecho Europeo de Contratos, elaborados por el «European Group on Tort Law»)].

Pero las dudas enervatorias del reconocimiento son las que afectan a su existencia o producción, no cuando afectan al 'quantum', ya que si es claro que el lucro se iba a obtener, la determinación de la posible ganancia será el resultado de la ponderación de la prueba practicada [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2007 (RJ Aranzadi 4336 ) y 5 de octubre de 1992 (RJ Aranzadi 7521)]; cuya fijación, en cuanto que se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y ponderación de las circunstancias de cada asunto [ Ts. 12 de noviembre de 2012 (Roj: STS 7944/2012, recurso 618/2010 )]. Las sentencias de 9 de abril de 2012 (Roj: STS 6120/2012, recurso 229/2007 ) y 28 de junio de 2012 (Roj: STS 6906/2012, recurso 2024/2009 ) establecen como doctrina jurisprudencial «Se reitera como doctrina jurisprudencial que para la fijación de la indemnización que procede por lucro cesante futuro se requiere una evaluación basada en la realidad y dotada de cierta consistencia, la cual debe establecerse mediante una presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso».

Sobre el lucro cesante por la imposibilidad de arrendar a terceros una vivienda que no se entregó en plazo se refiere la sentencia de 10 de septiembre de 2014 (Roj: STS 3907/2014, recurso 691/2012), que a su vez remite a la doctrina sustentada en la de 18 de noviembre de 2013 (Roj: STS 6702/2013, recurso 1367/2011) (retraso en la entrega de un colegio), matizando que las precisiones anteriores «cobran mayor importancia... cuando el perjuicio por dicho concepto, atendido un juicio de probabilidad objetivable, debe de ser probado con una razonable verosimilitud, particularmente en aquellos supuestos, como el del presente caso, que fuera de ganancias ya existentes, con anterioridad, se proyecten sobre ganancias futuras o expectativas de las mismas».

2º.-Como se menciona en la sentencia apelada, lo primero que salta a la vista cuando se lee la demanda es la contradicción existente entre los hechos décimo y undécimo, ambos en la misma página. En el décimo se solicita una indemnización por lucro cesante de 8.000 euros, con fundamento en que si hubiera arrendado la otra vivienda todo el año, a razón de 400 euros al mes, desde enero de 2010 hasta agosto de 2011 habría ingresado esa cantidad; y en el undécimo se interesa una indemnización por daño moral basándose en que la intención de doña Inmaculada era pasar los últimos años de su vida en Perbes, en las dos casas, pudiendo así albergar a sus hijos y nietos con ella.

Por otra parte, se comparten las serias dudas sobre la intención de arrendar manifestadas en la sentencia apelada, y más parece un arrendamiento de conveniencia el verificado durante la tramitación del juicio en primera instancia.

UNDÉCIMO.- La reconvención: los incrementos de obra .- En un extenso motivo que reproduce la contestación a la reconvención, muestra doña Inmaculada su discrepancia con la sentencia apelada en cuanto estimó la reconvención, condenando a la demandante a abonar la cantidad de 73.905,44 euros, importe correspondiente a la factura que se dice girada por la constructora 'Río do Dez, S.L.' a la promotora 'Sergepi, S.L.' por diversas obras de alteración o mejora de las viviendas propiedad de la recurrente, y que esta habría ordenado directamente. En síntesis, se viene a alegar que las obras realizadas ya estaban comprendidas en el contrato, o cambios unilaterales acordados por el promotor, no encargados por ella, e incluso se pusieron materiales de calidad inferior a la pactada, oponiéndose una a una a todas y cada una de las partidas que figuran en dicha factura; para terminar solicitando la revocación de la sentencia apelada y la desestimación de la reconvención.

El motivo debe ser estimado, aunque por otras razones.

1º.-La resolución establece que si doña Inmaculada estima que los trabajos plasmados en la factura, o parte de ellos, estaban ya comprendidos en las obligaciones contractuales asumidas por 'Sergepi, S.L.', «siendo como es tal alegación un hecho impeditivo debería haber probado tal circunstancia ( Art. 217 de la LEC ), y lo cierto es que no queda nada claro tal extremo». Sin embargo la Sala considera que se aplicaron incorrectamente las normas del citado precepto.

2º.-El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene regla alguna de valoración de la prueba. Lo que regula es el principio sobre distribución de la carga de la prueba o «regla de juicio», que debe aplicarse exclusivamente en los supuestos en que un hecho relevante se tiene por no probado, y se atribuyen los efectos negativos de la falta de prueba a la parte que tenía que haberlo acreditado, según las reglas de carga de la prueba contenidas en dicho precepto. La aplicación del mandato contenido en el artículo es un paso posterior a la valoración de las pruebas practicadas en el momento de dictar sentencia. Una vez valorada, cuando hechos relevantes no puedan considerarse acreditados, el órgano judicial debe dictar sentencia rechazando los planteamientos de aquél que debió probar los hechos y no lo hizo oportunamente. El principio de carga de la prueba recogido en el citado artículo ( «Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones») se aplica después de valorarse la prueba practicada. Luego no puede considerarse infringido el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando el Juzgado considera acreditados los hechos, fundándose en las pruebas practicadas. Como se ha dicho en frase muy explicativa, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula el problema de la carga de la prueba, pero «El problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de la prueba», es decir, lo que realmente regula son los supuestos en que no hay prueba. No se trata de quién tiene que probar, sino de quién tiene que sufrir las consecuencias de la falta de la prueba [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2015 (Roj: STS 264/2015, recurso 73/2013 ), 9 de mayo de 2014 (Roj: STS 1768/2014, recurso 285/2012 ), 19 de febrero de 2014 (Roj: STS 549/2014, recurso 928/2010 ), 19 de diciembre de 2013 (Roj: STS 5897/2013, recurso 1524/2011 ), entre otras muchas].

La carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de «non liquet»(literalmente, 'no está claro') que se establece en los arts. 11.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.7º del Código Civil , al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba. Esa es la razón por la que el precepto que la regula, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba ( artículos 281 a 298 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2015 (Roj: STS 181/2015, recurso 2691/2012 ), 19 de marzo de 2014 (Roj: STS 1241/2014, recurso 234/2012 ), 19 de septiembre de 2013 (Roj: STS 4673/2013, recurso 2008/2011) del Pleno de la Sala , 12 de junio de 2013 (Roj: STS 3503/2013, recurso 1458/2010 ) y 18 de abril de 2013 (Roj: STS 2589/2013, recurso 1979/2011 ) del Pleno].

Las reglas de distribución de la carga de prueba se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria [ Ts. 13 de enero de 2015 (Roj: STS 181/2015, recurso 2691/2012 ), 9 de mayo de 2014 (Roj: STS 1768/2014, recurso 285/2012 ), 19 de diciembre de 2013 (Roj: STS 5897/2013, recurso 1524/2011 ), 9 de mayo de 2011 (Roj: STS 2909/2011, recurso 126/2005 ), entre otras].

3º.-Sosteniendo 'Sergepi, S.L.' que las obras que se reflejan en la factura eran cambios de obra ordenados por doña Inmaculada , incrementos que suponen un mayor coste a las proyectadas, asumiendo esta su pago, la ausencia de prueba del hecho constitutivo (mejoras ordenadas por la propiedad a su cargo) o la duda sobre la certeza de tales afirmaciones ( «lo cierto es que no queda nada claro tal extremo»se dice en la sentencia apelada) debe sufrirla quien pide el pago de esos trabajos.

La promotora estaba obligada a entregar una vivienda con puertas, pavimentos, tabiques, persianas, baños, calefacción, etcétera. Si sostiene que hubo incrementos de obra (motorizaciones, armarios, puertas ...), cambios en otras partidas que se supone de mayor coste que el proyectado (pavimentos, puertas interiores, sistema de calefacción, sanitarios y grifería ...), debe probar que tales obras se hicieron a petición de doña Inmaculada , y que suponen realmente un mayor valor.

La prueba practicada pone de manifiesto que hay partidas que no se hicieron (alicatados), se hicieron con calidades inferiores (baños, persianas ...), o que fueron cambios dispuestos por la promotora (sistema de calefacción ...). La única mejora que pudiera plantearse como realmente solicitada fue el cambio de ancho de puertas. Pero no consta que eso suponga un mayor coste de la construcción, teniendo en cuenta que se detrajeron otras partidas.

Por lo que en este particular debe revocarse la sentencia apelada, desestimándose la reconvención. Desestimación que conlleva la imposición de las costas a la reconviniente ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

La estimación de este motivo hace decaer los motivos relativos al pago de intereses de la cantidad objeto de condena, así como de la imposición de costas de la reconvención a la reconvenida.

DUODÉCIMO.- Los intereses .- En lo que viene a ser el último motivo del recurso se denuncia una incorrecta denegación del devengo de interés en cuanto a la cantidad que debe percibir la apelante, por una indebida aplicación de principio «illiquidis non fit mora».

El motivo no puede ser estimado.

1º.-En los supuestos de reclamaciones por culpa, la doctrina jurisprudencial clásica establecía que las cantidades reclamadas siempre tienen la consideración de ilíquidas hasta sentencia, aunque la concedida coincidiese con la pedida en la demanda, por lo que sólo devengaría intereses procesales, pero nunca los moratorios [Ts. 14 de julio de 2003 (RJ Aranzadi 4629), 12 de mayo de 2003 (RJ Aranzadi 3901), 16 de mayo de 2001 (RJ Aranzadi 6210), 15 de junio de 2000 (RJ Aranzadi 6885), 20 de junio de 1994 (RJ Aranzadi 6026), 21 de febrero de 1994 (RJ Aranzadi 1108) y 11 de febrero de 1992 (RJ Aranzadi 977)]. Sin embargo, a raíz del acuerdo de la Junta General de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2005, en la que se establece que «No debe aplicarse de forma absoluta y como principio el brocardo jurídico 'in illiquidis non fit mora', sino contemplar la razonabilidad de la discusión del deudor; si ésta no es razonable, ello implicará la imposición de intereses moratorios al deudor estándose al canon de razonabilidad», se produce una variación en el criterio jurisprudencial, y especialmente en el planteamiento.

El interés legal desde el emplazamiento ya no se contempla como el resultado de aplicar la mora en el cumplimiento de las obligaciones, sino desde la perspectiva de alcanzar una indemnidad total en la reparación del daño. Así en las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2010 (Roj: STS 5147/2010, recurso 776/2006 ), 11 de septiembre de 2009 (RJ Aranzadi 4586 ), 26 de abril de 2007 (RJ Aranzadi 2402 ), 3 de octubre de 2006 (RJ Aranzadi 6508 ) y 12 de julio de 2006 (RJ Aranzadi 4508) establecen que «en orden a salvar el principio de indemnidad, nada impide que se puedan señalar intereses legales (concepto no vinculado exclusivamente a los moratorios)... no porque sea de aplicación el artículo 1108 del Código Civil , sino porque el abono de dicho incremento permite aproximar el resarcimiento a la total reintegración económica del daño causado, sin dar lugar con ello a ninguna situación de enriquecimiento injusto».

Ahora bien, no puede concluirse sin más que en todo supuesto de culpa se devengarán intereses moratorios desde la interposición de la demanda, sino que, atendiendo al canon de razonabilidad, debe tenerse en consideración: (a)Debe partirse de la certeza de la deuda u obligación resarcitoria, aunque se desconociera su cuantía. (b)No debe existir una considerable diferencia entre lo solicitado en la demanda y lo finalmente concedido. (c)Lo que persiguen estos intereses es la integra la reparación mediante la atribución al acreedor de la indemnización del lucro cesante, ya que, en definitiva, la indemnización de daños es una obligación de valor, y ese valor no llegaría íntegro al acreedor si no se completara la prestación de capital con los intereses, en cuanto frutos o rendimientos que se entienden haber podido ser obtenidos con el empleo de los capitales [Ts. 12 de febrero de 2009 (RJ Aranzadi 1485), 20 de febrero de 2008 ( RJ Aranzadi 2671), 29 de noviembre de 2007 ( RJ Aranzadi 8432), 14 de junio de 2007 (RJ Aranzadi 5120 ) y 6 de octubre de 2006 (RJ Aranzadi 8688)]. Máxime cuando, aun siendo menor el importe de la condena impuesta, el nulo interés de la parte demandada en cumplir sus obligaciones, y el transcurso del tiempo desde la formulación de la demanda, no abonar el interés supondría un evidente desajuste entre la posición de una y otra parte en orden a la disposición de la suma resarcitoria derivada del daño [ Ts. 19 de mayo de 2008 (RJ Aranzadi 3545)].

El canon de razonabilidad lo estudia con detalle la sentencia de 10 de marzo de 2009 (RJ Aranzadi 2386), al indicar que debe tenerse en consideración la «razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado y las demás circunstancias concurrentes»así como la «diferencia entre lo reclamado por el acreedor... y la cantidad finalmente fijada como debida en la sentencia». Se atiende fundamentalmente a la certeza de la deuda u obligación aunque se desconociera su cuantía. Doctrina reiterada en las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2012 (Roj: STS 6284/2012, recurso 478/2009) del pleno de la Sala , 14 de julio de 2012 (Roj: STS 6154/2012, recurso 202/2010 ), 24 de abril de 2012 (Roj: STS 2556/2012, recurso 600/2009 ), 12 de abril de 2011 (Roj: STS 2703/2011, recurso 519/2007 ), 7 de abril de 2011 (Roj: STS 2004/2011, recurso 64/2008 ), 9 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7204/2010, recurso 1433/2006 ), 22 de octubre de 2010 (Roj: STS 5778/2010, recurso 2147/2006 ), 24 de septiembre de 2010 (Roj: STS 5320/2010, recurso 1913/2006 ), 10 de junio de 2010 (Roj: STS 3053/2010 ) y 20 de abril de 2010 (Roj: STS 1896/2010 ), entre otras]. Este moderno criterio, que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva de la tutela judicial, toma como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación del caso enjuiciado [ Ts. 8 de octubre de 2010 (Roj: STS 5471/2010, recurso 1742/2006 )]. Resulta prudente y justificado atender a un criterio de racionalidad en la oposición cuando hay una contradicción respecto de la totalidad de la suma reclamada; por lo que si no ofrecen duda los supuestos de cantidades indiscutibles o reconocidas, igualmente deben admitirse aquéllos en que, tratándose de deudas de cantidad, la reducción de la reclamada resulte de compensaciones, exclusión de partidas o contingencias más o menos inicialmente inciertas pero que no justifican o explican la oposición total, pues de otro modo no se evitarían los grandes abusos por parte de los deudores morosos, a los que bastaría discutir, aun infundadamente, sobre la existencia o cuantía de la deuda, para exonerarse del pago de intereses moratorios [ Ts. 27 de junio de 2013 (Roj: STS 4489/2013, recurso 262/2011 ), 26 de octubre de 2010 (Roj: STS 5873/2010, recurso 866/2006 ) y 28 de junio de 2007 (RJ Aranzadi 3653)].

2º.-La discusión sobre la existencia de la deuda está justificada. Pero, sobre todo, es evidente la desproporción entre la petición inicial de la demanda 396.088,09 euros, y la cantidad concedida 62.000 euros. Luego no se cumple el canon de razonabilidad.

DECIMOTERCIO.- Costas .- Por todo lo anterior, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación, por lo que no procede hacer expresa imposición de las costas causadas esta alzada ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DECIMOCUARTO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, resuelve:

1º.-Se estima el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandante doña Inmaculada , contra la sentencia dictada el 15 de julio de 2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 8 de A Coruña , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 822-2011, a los que se acumularon los autos del procedimiento ordinario tramitado ante el mismo Juzgado bajo el número 825/2011, y en los que son demandados 'Sergepi, S.L.', 'Río do Dez, S.L.', don Abelardo , don Avelino y doña María Antonieta .

2º.-Se revoca parcialmente la sentencia apelada, modificando el párrafo segundo del fallo, en el sentido de desestimar la demanda reconvencional formulada por 'Sergepi, S.L.' contra doña Inmaculada , absolviendo a esta de las pretensiones de pago de la factura ejercitadas, con imposición a 'Sergepi, S.L.' de las costas ocasionadas por la reconvención. Se confirma el párrafo primero, y se mantienen el tercero y cuarto.

3º.-No se imponen las costas devengadas por el recurso.

4º.-La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de la procuradora que representa a doña Inmaculada por el importe del depósito constituido.

5º.-Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía, superando esta 3.000 euros y no excediendo de 600.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Español de Crédito, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0456 14 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0456 14 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Si el recurso o recursos los interpusiera una persona jurídica, deberá adjuntar el justificante de pago, debidamente validado, de la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social» establecida en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que acreditase que se le ha reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

6º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 8 de A Coruña, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-