Sentencia Civil Nº 70/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 61/2015 de 25 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 61/2015

Autos: procedimiento ordinario nº: 599/2013

Juzgado Mercantil 1 Girona

SENTENCIA Nº 70/2015

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Don Fernando Ferrero Hidalgo

Doña Nuria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, veinticinco de marzo de dos mil quince

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 61/2015, en el que ha sido parte apelante CATALUNYA CAIXA, S.A. , representada esta por la Procuradora Dª Mercè Canal Piferrer, y dirigida por el Letrado D. Ignasis Fernández de Senespleda ; y como parte apelada D. Joaquín Julieta , representada por el Procurador D.IMMACULADA BIOSCA BOADA , y dirigida por el Letrado D. Rosa Nieto Sastre.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Mercantil 1 Girona, en los autos nº 599/2013, seguidos a instancias de D. Joaquín Dª Julieta , representado por la Procuradora Dª Inmaculada Biosca Boada y bajo la dirección de la Letrada Dª Rosa Nieto Sastre, contra Catalunya Caixa S.A., representado por LA Procuradora Dª Mercè Canal Piferrer, bajo la dirección del Letrado D. Ignasi Fernandez de Senespleda, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Que debo ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por Don Joaquín y Dª Julieta , representados por el Procurador de los Tribunales doña Inmaculada Biosca Boada,

-DECLARANDO la nulidad de las limitaciones a la bja al interés mínimo del 3,75 y 4,25 en las revisiones del tipo de interrés ordinario variable pactado respectivamente en los contratos nº NUM000 y NUM001 .

- CONDENANDO a la entidad de crédito CATALUNYA CAIXA a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario desde la celebración del mismo sin la incidencia de las cláusulas declarada nula, con restitución a don Joaquín y doña Julieta de las cantidades que hubiera efectivamente pagado en exceso por aplicación de la citada cláusula.

-DESESTIMANDO el resto de peticiones deducidas de contrario.

Sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 27/10/2014 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpuso recurso de apelación por CATALUNYA CAIXA, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Girona de fecha 27 de octubre del 2014 , en la que se estimó la demanda interpuesta D. Joaquín y DÑA. Julieta contra dicha parte recurrente y en la que se solicitaba la declaración de nulidad por tener carácter abusivo la condición general de la contratación de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, celebrados el día 4 de mayo del 2007, en el que se estipulaba la devolución del préstamo con un interés variable, estipulándose un tipo mínimo de referencia, condenando a la entidad financiera a eliminar dicha condición general de la contratación y a la devolución al prestatario de la cantidad cobrada de más en la aplicación de la referida cláusula, con sus intereses legales devengados desde la fecha del cobro.

SEGUNDO.-Se impugna la sentencia, en primer lugar, por infracción de normas procesales reguladoras del procedimiento y del auto nº 112/14 de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15, de fecha 9 de octubre del 2014 , al no haberse apreciado la prejudicialidad civil y ello porque la entidad recurrente ha sido demandada por la entidad ADICAE en un procedimiento para la protección de derechos e intereses colectivos y difusos de consumidores y usuarios, que se sigue en el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid y entre cuyos pedimentos se solicita la nulidad de las cláusulas suelo.

Ante todo, resulta sorprendente que se fundamente el motivo en infracción de un auto de una Audiencia Provincial, cuando dicha resolución, desde luego, ni produce cosa juzgada con efectos en otros procedimiento, ni es jurisprudencia, ni su doctrina puede vincular a esta Audiencia Provincial, por lo que la inclusión de dicha resolución en el enunciado del motivo del recurso carece de sustento jurídico. Cuestión distinta es que se utilice la argumentación jurídica de dicha resolución como sustento del motivo de su recurso.

Debe recordarse al respecto la STS de 13 octubre de 2010 que señala que 'La jurisprudencia de esta Sala ha venido a perfilar la distinción entre litispendencia y prejudicialidad civil, que hoy reconoce el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , subrayando que lo operativo es la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determinan una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al primero ( sentencias de 19 de abril y 20 de diciembre de 2005 ). Se trata de la llamada 'litispendencia impropia' o 'prejudicialidad civil', que se produce, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006 , cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 ) aún cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil '.

La llamada 'litispendencia impropia' o 'prejudicialidad civil', que hoy reconoce el artículo 43 de Ley de Enjuiciamiento Civil , por tanto se produce, como han dicho las sentencias citadas, cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro. Esencialmente debe examinarse la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determina una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vincula el resultado del segundo al primero ( SSTS 19 de abril y 20 de diciembre de 2005 ). Hay prejudicialidad civil cuando la resolución que pueda recaer en el proceso anterior es preclusiva respecto del posterior ( SSTS 9 de marzo de 2000 , 12 de noviembre de 2001 , 22 de mayo de 2003 ) o, como decía la STS de 4 de marzo de 2002 , siempre que la acción que se ejercite en el juicio preexistente constituya base necesaria para la reclamación en el segundo como cuestión prejudicial. De esa forma se evita la posibilidad de dos fallos contradictorios que no puedan concurrir en armonía decisoria al resultar interdependientes, sin que baste en consecuencia con la búsqueda de soluciones idénticas para casos que presentan similitudes, aunque resulten evidentes.

La acción individual que pueden ejercitar cualquier consumidor y usuario frente a empresarios por la incorporación en los contratos que suscriban de cláusulas abusivas y las acciones colectiva ejercitada por asociaciones de consumidores y usuarios no son iguales, y ello se desprende con claridad de la sentencia del mismo Tribunal de 9 de mayo de 2013 y auto del mismo Tribunal de 6 de noviembre de 2013 que resolvió un incidente de nulidad, donde destaca el diferente control realizado en uno y otro caso, ya que mientras para la acción colectiva se lleva a cabo un control abstracto de validez, en consideración de lo que puede entenderse como un consumidor medio y las características de las pautas estandarizadas de la contratación en masa; en la acción individual el examen parte de las circunstancias concurrentes del caso concreto, partiendo de la posición individual del consumidor accionante. Sobre todo, cuando el control que debe hacerse de la cláusula general discutida debe basarse en atención a los criterios de inclusión y de trasparencia, pues para declarar abusiva una clausula concreta de un contrato, solicitado por el consumidor concreto, deberá examinarse si se cumple los criterios legales y la interpretación que realiza la jurisprudencia sobre la inclusión de la cláusula en el contrato y sobre la trasparencia de la misma respecto al consumidor.

Por lo tanto, la acción colectiva ejercitada no tiene porque prejuzgar la sentencia que resuelve la acción individual ejercitada por el demandante y la ejercitada por otro o por una asociación de protección de consumidores, aunque ambas se dirijan contra una misma entidad bancaria y atacando la misma cláusula. Existe distinta óptica de enjuiciamiento entre las acciones individuales y colectivas, y en la individual deben valorarse las concretas circunstancias concurrentes, ajenas al examen abstracto de la acción colectiva, es decir, se debe analizar si en el caso concreto la inclusión de la clausula en el contrato se ha efectuado de acuerdo con las previsiones legales y sí se ha informado debidamente al consumidor de las consecuencias jurídicas y económicas de la clausula predispuesta.

TERCERO.-En el segundo motivo del recurso, se impugna la sentencia por error en la valoración de la prueba al no considerar a los demandantes que no tienen la condición de consumidores. Y ello porque en el acto del juicio se reveló, aunque no lo dice, por el testigo propuesto por la parte recurrente, que uno de los préstamos suscritos era para la financiación de una actividad mercantil de la Sra. Julieta .

Si el recurrente basa su impugnación en su testigo, que además es empleado de su entidad, lógico es deducir que la recurrente y demandada conocía o podía conocer que los demandantes no eran consumidores, por lo menos, que no actuaron en tal condición respecto de uno de los préstamos concedidos. Examinado todo lo actuado, no consta que al contestar la demanda se alegase que los demandantes no eran consumidores, ni ninguna documentación al respecto se aportó, pudiendo la demandada haber aportado el expediente previo a la concesión de los préstamos en el cual constarían todas las circunstancias tenidas en cuenta para su concesión. Nada consta en el acta de la audiencia previa en cuanto a que se considerasen como hechos controvertidos la condición de consumidores de los demandantes, ni se propuso prueba al respecto. En la escritura de concesión del préstamo hipotecario, el cual supuestamente se concedió para la financiación de un negocio, sólo consta que tiene como finalidad exclusiva la de proveerse de tesorería, con lo cual el destino del préstamo podía ser múltiple o variado.

Establece el artículo 405.2 de la L.E.C . que en la contestación a la demanda habrán de negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor. El tribunal podrá considerar el silencio o las respuestas evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales. Y el artículo 412 de la misma Ley prevé que establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Ante dichas normas, es claro que en la contestación a la demandada debió haberse negado la condición de consumidores de los demandantes, pues era esencial que en dicho momento quedara como hecho controvertido o no la condición de consumidores de los demandantes, pues se trataba de un presupuesto esencial la prosperabilidad de la pretensión. Por lo que, no podía posteriormente ser introducido como hecho controvertido la condición de consumidores de los demandantes, y menos aun a través de la testifical, pues la prueba tiene como finalidad los hechos controvertidos y no los hechos admitidos o no discutidos, como se desprende del artículo 281 de la L.E.C . Por lo tanto, no puede fundamentarse el recurso de apelación en la carencia de la condición de consumidores de los demandantes respecto de uno de los préstamos, pues se trata de una cuestión nueva, no cuestionada debidamente en primera instancia e introducida indebidamente a través de una prueba testifical

Y dado que de la documentación aportada con la demanda, especialmente, el contrato de préstamo hipotecario, no se desprende que los demandantes no tengan la condición de consumidores, no cabe más que rechazar el motivo del recurso.

Lo mismo debe decirse de la condición de abogado del Sr. Joaquín , pues tampoco nada se indicó al contestar la demanda, cuestión que también era relevante, no sólo en cuanto a la condición de ser abogado, pues la misma no necesariamente es relevante para conocer la trascendencia económica y no jurídica que conlleva la cláusula suelo, sino por la necesidad de alegar y probar que por su condición de abogado y por el ejercicio concreto de su profesión, conocía la trascendencia económica de la cláusula discutida.

Resulta sorprendente que se sostenga, tanto la condición de no consumidores de los demandantes, como el conocimiento de la trascendencia de la cláusula suelo y no se propusiera como prueba su interrogatorio, practicando como única prueba la testifical de un empleado suyo, cuya eficacia probatoria es mínima al no ir acompañada de ninguna otra prueba .

En definitiva, al no ser impugnados debidamente los argumentos del Juzgador de instancia, especialmente, en cuanto al criterio de la trasparencia en la inclusión de la cláusula suelo, no puede más que confirmarse la sentencia recurrida en cuanto a este extremo.

CUARTO.-Por último, se impugna la sentencia en cuanto a los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la clausula suelo, basándose fundamentalmente en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo del 2013 y en otras de las Audiencias Provinciales.

El Tribunal Supremo, en la sentencia de 9 de mayo del 2013 , se pronunció en contra de la retroactividad de la declaración de nulidad, sin embargo, aunque resuelve plenamente la cuestión relativa a las cláusulas suelo, no estamos ante la misma situación fáctica y jurídica que resuelta de dicha sentencia. En el procedimiento resuelto por la misma se solicitaba un pronunciamiento de carácter general sobre unas condiciones contractuales que determinadas entidades bancarias imponían a sus clientes, sin que se peticionara el alcance de la declaración de nulidad, pero el Tribunal Supremo lo resolvió por petición del Ministerio Fiscal.

Según se desprende del razonamiento de la sentencia, las razones por las que el Tribunal Supremo resolvió la cuestión sin efectos retroactivos estaba justificado en la necesidad de preservar la seguridad jurídica y evitar la alteración del orden público económico. Y es que, si como el propio Tribunal razonaba, la cláusula suelo como tal no era nula, sino que dependía de la inclusión de la cláusula y de la información dada al cliente, era necesario un examen de cada caso concreto, lo cual resultaba incompatible con una declaración erga omnes de retroactividad. Y así declaraba que '300. Sin embargo, tal proyección erga omnes exige tener en cuenta que la EM LEC, al tratar de la tutela de intereses jurídicos colectivos llevados al proceso, afirma que '[e]n cuanto a la eficacia subjetiva de las sentencias, la diversidad de casos de protección impone evitar una errónea norma generalizadora',y en el caso enjuiciado, la demandante, pese a que interesó la declaración de nulidad indiscriminada de las cláusulas suelo de los préstamos a interés variable celebrados con consumidores, no interesó su eficacia ultra partes, lo que, unido al casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información, nos obliga a ceñirlos a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos....'.

No siendo de aplicación automática la jurisprudencia reseñada de dicha sentencia, establece el artículo 1303 del Código civil , como regla general, que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.Por lo tanto, en aplicación de dicho precepto, declarada la nulidad de la cláusula suelo, la entidad acreedora deberá reintegrar o devolver aquellas diferencias que se deriven de aplicar el interés remuneratorio variable pactado, sin la cláusula suelo.

Con base a tal precepto el propio Tribunal Supremo, así lo había acordado, por ejemplo, en la sentencia de 22 de abril del 2005 , con cita de las de 30 de diciembre del 1996 y 26 de julio del 2000 , que declara lo siguiente: '...La declaración de nulidad acordada se refiere a una cláusula contractual, la cual se tendrá por no puesta, de conformidad con el art. 10.4 LGC y U. La consecuencia económica procedente, que constituye el efecto jurídico de la declaración, es la de que se reintegren los desplazamientos patrimoniales producidos por la misma. Así se deduce del art. 1.303 CC , cuya finalidad es conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador ( SS. 30 diciembre 1.996 y 26 julio 2.000 ); así resulta de la dogmática jurídica de la nulidad que conlleva como consecuencia ineludible e implícita el restablecimiento de la situación económica previa a la misma; y a la misma conclusión conduce la aplicación del principio que veda el enriquecimiento injusto, complementario del sistema liquidatario de las consecuencias de la nulidad negocial ( S. 26 julio 2.000 ), pues de no acordarse el efecto examinado se aprovecharía la otra parte, precisamente quién dio lugar a la patología contractual. Por lo demás, ha de tenerse en cuenta que se trata de una nulidad parcial, que no trasciende a la totalidad del negocio'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo del 2012 declara que podría acordarse de manera excepcional la irretroactividad de la declaración de nulidad, cuando con ello se evita un enriquecimiento injusto, pero no es el caso, pues el prestatario no se enriquece injustamente al percibir unas cantidades que no debió pagar, al contrario, en el caso de declarar la irretroactividad, quien se enriquecería injustamente sería la entidad acreedora al haber percibido unas cantidades indebidas y que no tendría que devolver.

También se podría acudir a la buena fe o falta de equidad para aceptar la falta de retroactividad de la declaración de nulidad, pero es claro que ello tampoco concurre cuando es una entidad bancaria que contrata con un consumidor e impone sus condiciones y sus cláusulas, y además está obligado a incluir dichas cláusulas con la debida transparencia, por lo que si declarado que no ha actuado conforme a las estipulaciones legales, difícilmente puede sostenerse la falta de mala fe, y menos aun, que no sea equitativo que devuelva las cantidades percibidas indebidamente. El TJUE declaró en la sentencia de 21 de marzo del 2013 que con carácter excepcional se puede acudir al principio de seguridad jurídica para no cuestionar situaciones establecidas de buena fe.

Por lo tanto, deberá acudirse al caso concreto para analizar si realmente se produce dicha situación, de tal forma que si realmente la cláusula cuestionada se declara abusiva por falta de trasparencia, no puede aceptarse que su efectos se asienten sobre criterio de la buena fe.

Y si acudimos a la normativa específica de protección de consumidores y usuarios, la consecuencia es la misma. Establece la Directiva 93/13/CE sobre cláusulas abusivas, en su artículo 6.1 que 'Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en el contrato celebrado entre este y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas'.En interpretación de dicha norma el TJUE ha sido claro en cuanto a la falta de eficacia absoluta de las condiciones y cláusulas declaradas abusivas, sin que se pueda moderar o reintegrar la misma (Así, sentencias de 26 de abril del 2012 y 30 de mayo del 2013 ). Y en el informe de la Comisión Europea de 27 de abril del 2000 sobre la aplicación de dicha directiva declaró que 'la decisión judicial por la que se declara abusiva una cláusula determinada debe retrotraer sus efectos al momento de la conclusión del contrato (ex tunc).

Tras el dictado de dichas sentencias y de la de 14 de junio del 2012 , el artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de consumidores y usuarios, según la redacción dada por la Ley 3/2014, establece que 'Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusula.', prohibiéndose con ello la facultad moderadora de la Tribunales al no ajustarse al artículo 6.1 de dicha Directiva.

En consecuencia, tanto si acudimos a la norma general sobre los efectos de la nulidad, como si aplicamos la normativa específica de protección de consumidores y usuarios, la consecuencia no puede ser otra que declarada la nulidad de una cláusula abusiva, no sólo no tendrá ningún efecto en el futuro, sino que tampoco lo puede tener en el pasado. Y solamente en casos excepcionales podría declararse su irretroactividad, que desde luego no concurren en el presente litigio.

QUINTO.-Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas del recurso al recurrente.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación del apelante CATALUNYA CAIXA, S.A. , contra la resolución de fecha 27/10/2014, dictada por el Juzgado Mercantil 1 Girona, en los autos de nº 599/2013 Procedimiento ordinario , de los que este Rollo dimana, y CONFIRMAMOSintegramente el Fallo de la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.