Sentencia Civil Nº 70/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 681/2014 de 13 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , 914933893 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0116504

Recurso de Apelación 681/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 929/2013

APELANTE:D. Pedro Jesús

PROCURADOR D.ANTONIO ORTEGA FUENTES

BANKIA SA

PROCURADOR D. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En Madrid, a trece de marzo de dos mil quince.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 929/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid, en los que aparecen como partes apelantes D. Pedro Jesús , representado por el Procurador D. ANTONIO ORTEGA FUENTES y defendido por el Letrado D. VALENTIN MARTEL y BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO y defendida por la Letrada Dña. SOFIA SANCHEZ GRANDE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12/05/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 12/05/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'ESTIMOla demanda interpuesta por D. ANTONIO ORTEGA FUENTES en nombre y representación de D. Pedro Jesús contra BANKIA S.A. y, en su virtud debo condenar y condenoa la entidad demandada BNAKIA SA a que abone a la actora la cantidad de CIENTO VEINTIUN MIL OCHENTA Y NUEVE EUROS CON UN CÉNTIMO 121.089,01 EUROS) diferencia entre lo invertido en la adquisición de las participaciones preferentes en virtud del contrato analizado, y la cantidad percibida en concepto intereses de aquéllas, más intereses legales desde la interposición de la demanda .Dicha declaración se extendería, en su caso, al canje por acciones que pudiera haberse llevado a cabo, devolviendo la parte actora las correspondientes acciones de las que fuera titular, sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpusieron recursos de apelación por la parte demandante-apelante D. Pedro Jesús y demandada-apelante BANKIA,S.A., oponiéndose ambos al recurso de apelación presentados de contrario, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 10 de marzo de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Las pretensiones de las partes.

La demanda presentada por don Pedro Jesús contra Bankia, S.A., pretendía la declaración de nulidad de los contratos relativos a la adquisición de participaciones preferentes y la condena de la demandada a restituir las prestaciones de los contratos anulados, abonando al actor la suma de 150.000 €, más los intereses legales devengados desde la entrega a la demandada de dicha suma hasta su efectiva restitución, sin perjuicio de la devolución por el actor de los intereses percibidos y de las acciones obligatoriamente canjeadas. Subsidiariamente, se instaba la declaración de responsabilidad de la demandada por incumplimiento contractual con obligación de indemnizar los daños y perjuicios sufridos, en la cuantía expresada. Con devolución, en ambos casos, de los gastos y comisiones cobradas por la entidad en relación con los contratos anulados o declarados incumplidos. Todo ello relatando que el demandante, cercano a la edad de jubilación y de profesión Notario, con la doble condición de minorista y consumidor, en el mes de Mayo de 2009 en coincidencia con el vencimiento de depósitos a plazo fijo y de un seguro de ahorro, recibió asesoramiento financiero de la demandada, al amparo de la confección de un perfil inversor elaborado aleatoriamente, recomendándole la suscripción de un producto carente de riesgos y elevada rentabilidad, equivalente a los depósitos a plazo fijo anteriormente suscritos, tratándose de las participaciones preferentes emisión de 2009. En el perfil confeccionado, se expresaba el deseo de que el patrimonio del inversor no sufriera fluctuaciones negativas importantes y que su inversión estuviera exclusivamente formada por Renta Fija, lo que no se corresponde con las participaciones preferentes. Que la demandada incurrió en distintas infracciones de su deber de información, especialmente por no haber confeccionado test de idoneidad ni de conveniencia, incurriendo con ello en una conducta dolosa y negligente en su labor de asesoramiento financiero. Que se produce un conflicto de intereses entre el cliente y Bankia, S.A., la cual exhibió una falsa solvencia.

La demandada se opuso a la pretensión.

SEGUNDO.- La sentencia apelada.

La sentencia dictada en la primera instancia, tras desestimar la excepción de caducidad opuesta por la demandada, y remitirse a lo dispuesto en los arts. 78 y 79 L.M .V. sobre la obligación de información soportada por Bankia, S.A., destaca que el actor ostenta la condición de cliente minorista, así como el deber de asesoramiento asumido expresamente por la demandada en relación con las previsiones del art. 63 del mismo texto y de la doctrina sentada por el TJUE. Que el producto contratado se ofertó singular y específicamente al actor, sin realizar test de idoneidad, ni test de conveniencia, legalmente exigidos. Que el documento suscrito al respecto por las partes no incluye los requisitos del art. 74 L.M .V., ni tampoco se corresponde con la naturaleza del producto contratado. Que las normas expresadas tienen carácter imperativo, y su vulneración debe recibir sanción de nulidad ex art. 6.3 Cc ., y la ausencia de test de idoneidad permite presumir además la defectuosa formación del consentimiento del inversor mediante error excusable. Por ello se aprecia vicio del consentimiento por error, con trascendencia anulatoria por resultar esencial y excusable, no pudiendo evitarse mediante una diligencia media. En relación con las costas procesales, se aprecian dudas fácticas y jurídicas relacionadas con el carácter complejo del contrato y por la normativa aplicable, lo que conduce a no hacer expresa condena de conformidad con el art. 394 Cc . Por todo lo cual se estima la demanda, condenando a la demandada al pago de 121.089'01 €, más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda, extendiendo la declaración de nulidad, en su caso, al canje por acciones que pudiera haberse llevado a cabo, con devolución por el actor de las correspondientes acciones de que fuera titular, y sin expresa condena en costas.

TERCERO.-Motivos del recurso interpuesto por Bankia, S.A.

Frente al pronunciamiento estimatorio de la demanda interpone recurso de apelación Bankia, S.A., en primer lugar reiterando la alegación sobre caducidad de la acción ejercitada, por transcurso del plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 Cc .

En segundo lugar se aduce que, si bien Bankia, S.A. no prestaba servicios de asesoramiento financiero al demandante, en este caso concreto sí se prestó un servicio de asesoramiento puntual, como se constata en la 'Propuesta de inversión' y en el 'Resumen cuestionario'. Que se produjo una recomendación personalizada hacia el demandante como inversor.

Se denuncia error en la valoración de la prueba sobre el vicio de consentimiento alegado en la demanda. Que el error que se describe resultaría inexcusable, y frente al mismo se ha justificado la diligencia de la actora antes, durante y después del proceso de comercialización de los títulos.

Igualmente se denuncia error en relación con la carga de la prueba, pues el deber de probar la existencia de vicio o error de consentimiento incumbe a la parte que lo alega, y en el supuesto enjuiciado no ha sido acreditado.

Se aduce que Bankia, S.A. cumplió adecuadamente con su deber de información, de conformidad con el alcance legal de ese deber, y considerando el conjunto de la documentación entregada al cliente.

Finalmente, que no se produce nulidad radical del contrato, como erróneamente se califica en la demanda, ni nulidad por infracción de normas imperativas. Tampoco se ha producido incumplimiento contractual, pues Bankia, S.A. registró en la CNMV, el día 17 de Junio de 2009, un suplemento a la nota de valores de la emisión informando sobe la rebaja del rating de la Agencia Moody's Investors Service, se modificó el folleto informativo y se concedió a los suscriptores un periodo de revocación de dos días hábiles, del 18 al 19 de Junio de 2009, ambos inclusive.

CUARTO.-Caducidad de la acción ejercitada.

La cuestión planteada ha quedado definitivamente resuelta por Sentencia del Tribunal Supremo de 12.Ene. 2015 , que se pronuncia sobre 'El cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento', declarando que 'De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , « [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] ».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que « la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes ».

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ). Respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 :

« Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' ».

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de « ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico ». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

QUINTO.-Deber de asesoramiento.

En el segundo motivo de apelación se admite que se produjo un asesoramiento financiero al cliente, aun no existiendo contrato escrito de asesoramiento, como asesoramiento puntual, sobre la base de una recomendación personalizada.

Asiste la razón a la parte apelante en esos tres aspectos, pero su argumentación no está dirigida a desvirtuar la sentencia apelada, ni contradice sus conclusiones. Es decir:

1.- Es cierto que el asesoramiento no requiere un contrato escrito. Por lo que ahora interesa, existe deber de asesoramiento cuando se produce una recomendación personalizada, que de hecho existió en este caso. Pero sucede que, además, la demandada asumió por escrito ese deber de asesoramiento, cuando declara en la orden de inversión de 22 de Mayo de 2009 que 'se tramita en el marco del servicio de asesoramiento en materia de inversión prestado por la entidad'.

2.- Es irrelevante que el asesoramiento fuera puntual, pues lo único trascendente a esta controversia es que Bankia, S.A. asumió deberes de asesoramiento en relación concretamente con la operación financiera controvertida

3.- Es cierto que la recomendación personalizada genera un deber de asesoramiento. El art. 63.1.g) L.M .V. declara que se considerarán servicios de inversión 'el asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

Corrobora la anterior conclusión lo declarado en S. T.S. 20.Ene.2014 , de donde resulta que se produce asesoramiento en función de la vía en que el instrumento financiero es ofrecido al cliente, y siempre que se le presente el producto como conveniente y no esté divulgado exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público. Declara dicha resolución que 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas'.

Sentado lo anterior, lo único trascendente en el presente supuesto es que queda probado que Bankia, S.A., infringió su deber de asesoramiento, por las siguientes razones:

1.- Bankia, S.A. incumplió su deber de realizar un test de idoneidad. El art. 79 bis. 6 LMV, en su redacción entonces vigente, prevenía que cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.

2.- Tampoco Bankia, S.A. practicó siquiera un test de conveniencia, de menor alcance que el anterior. Pues incluso cuando la entidad bancaria se limite a prestar servicios de ejecución y transmisión de órdenes de inversión, sin asesoramiento, nos encontramos ante un producto complejo en los términos resultantes del art. 79 bis 8) LMV. Y dicho producto era adquirido por un cliente minorista, según la calificación efectuada por Bankia, S.A.. Por todo lo cual, era de aplicación el art. 79 bis 7 LMV, en su redacción entonces vigente, en cuya virtud, cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá.

3.- El asesoramiento prestado por Bankia, S.A., infringió la explícita voluntad del demandante, cuando solicitó exclusivamente productos de Renta Fija, e inversiones no sometidas a fluctuaciones negativas importantes. En el Resumen cuestionario acompañado como documento número 5 a la demanda consta que 'quiere que el valor de su patrimonio no sufra fluctuaciones negativas importantes'; sobre perfil de la inversión dice que 'desea que su propuesta de inversión esté formada exclusivamente por Renta Fija. Conoce todos los aspectos de la Renta Fija'.

Pues bien, las participaciones preferentes no son productos de Renta Fija. Tiene declarado esta Sala Civil, en S. 12.May.2014, que 'la calificación de las participaciones preferentes como productos de renta fija mal cohonesta con la calificación que en el año 2005 efectuó el Banco de España, al señalar que las participaciones preferentes son un híbrido de capital, siendo bien conocido que las participaciones preferentes y la renta fija son dos tipologías de naturaleza financiera distinta al tenor normalmente la renta fija tradicional (bonos, obligaciones, etc.) con vencimiento cierto y determinado, mientras las preferentes por su naturaleza son siempre a perpetuidad, la renta fija tradicional es deuda senior, males que las preferentes son ultrasubordinadas y tienen un riesgo de crédito superior' y Sentencia Sección 18ª del 27 de marzo de 2014 recurso 100/2014 'Siendo así que, como bien se afirma en la sentencia recurrida, tal test difícilmente podía cumplir función alguna en relación con el producto, no consta además que los demandantes 'entendieran la terminología' sobre la variedad de productos financieros que existen en el mercado o que la demandada constatara ese conocimiento, no consta que 'conocieran los aspectos necesarios' de las operativas de activos de renta fija o que así lo constatara la recurrente, y no consta o que así lo constatara la recurrente que 'conocieran el funcionamiento general' de las variables que intervienen en la evolución de los activos de renta fija, la naturaleza de la deuda perpetua o participaciones preferentes o las inversiones de bajo riesgo en el entorno del euro. Por lo tanto es de una claridad meridiana que la realización de tal test careció de rigor alguno; se firmó tal documento como se firmó todo lo demás, lo que nos lleva al examen de la eficacia de la documentación suscrita en relación valorativa con el resto de la prueba'.

En cuanto a las eventuales fluctuaciones negativas, declara también esta Sala en S. 12.Ene.2015, a propósito del mismo producto, que 'El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta). Pero se establece que el orden de prelación del crédito que en tal caso la participación preferente llegase a atribuir se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la entidad dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito en la que ésta se integre. Esto significa que en caso de liquidación de la entidad de crédito emisora (o de su sociedad dominante) la recuperación del dinero invertido en participaciones preferentes exige el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de ésta y, acaso, también de los del grupo en el que la misma se integra.

Ello conlleva que la participación preferente es un valor de riesgo equiparable a las acciones o, en su caso, al de las cuotas participativas de cajas de ahorros o de las aportaciones de los socios de las cooperativas de crédito. Por tanto, el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la siguiente particularidad no exenta de interés, relativa a que los accionistas son titulares de derechos de control sobre el riesgo que soportan, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, ya que a éste no se le reconoce derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora. Conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones; en cambio, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable mientras que, por el contrario, sí cabe su reducción en caso de pérdidas del emisor.

En definitiva, el nivel de riesgo de la inversión en participaciones preferentes es mayor que el deparado por las acciones ordinarias como arquetipo del valor de riesgo. Mayor porque, a diferencia de las acciones ordinarias, la participación preferente es un valor de capital cautivo al estar legalmente desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que permitiese a su titular participar en el control del riesgo asumido; también carece 'ex lege' de derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones tanto de acciones como de nuevas participaciones preferentes, por lo que no genera rendimientos en forma de venta de derechos de suscripción'.

SEXTO.-Deber de información de la entidad bancaria.

Argumenta la apelante haber cumplido con el deber de información al que resulta contractual y legalmente obligada, y en relación con tal cuestión destaca, acertadamente, que incumbe a la parte actora la carga de demostrar la existencia del error de consentimiento que declara haber padecido en virtud de la ausencia de información.

Paralelamente, se arranca de la premisa de que incumbe a Bankia, S.A., la carga de probar que atendió debida y cumplidamente con su deber de información, asegurándose de que el cliente llegó a conocer la naturaleza, funcionamiento y nivel de riesgo del producto contratado.

Sobre el deber de información declara el art. 79 bis 3 LMV, en su redacción entonces vigente, que 'a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

Como tiene declarado ya esta Sala, 'El objetivo último de la entidad es que el cliente pueda comprender la naturaleza y los riesgos que asume al contratar el producto bancario. El cliente minorista deberá estar informado, independientemente de que la entidad bancaria le preste servicio de asesoramiento, gestión de cartera, o cualquier otro servicio de inversión. Es más: una obligación de la entidad bancaria es asegurarse de que el potencial cliente entiende en toda su extensión el producto bancario que está contratando. A mayor abundamiento, no debemos olvidar la normativa en materia de consumo. De este modo, cabe afirmar que los consumidores y usuarios en España cuentan con una consolidada normativa de protección, plenamente aplicable a la contratación bancaria. Así, según establece el artículo 8.d) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , (en adelante, Ley de Consumidores y Usuarios), es un derecho básico de todo consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios, independientemente de que las partes hayan suscrito un contrato de asesoramiento. En efecto, este derecho básico de información ha sido desarrollado en los artículos 17 , 20 y 60 LCU, puesto que se trata de garantizar que, cuando un consumidor tome una decisión sobre la contratación de un producto ha de estar bien informado sobre todas las características relevantes de los productos y/o servicios. En efecto, puede afirmarse que la información es uno de los paradigmas del Derecho europeo sobre la protección de los consumidores. Un claro ejemplo de ello ha sido la gran relevancia que ha adquirido la información tanto precontractual como contractual, en la última modificación de la Ley de Consumidores y Usuarios, con motivo de la trasposición del contenido de la Directiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que debería entenderse extensible a este tipo de contratación de productos complejos, en los que la falta de conocimientos específicos en materia financiera exige mayor información, y sobre todo, que la entidad financiera se cerciore de que el consumidor ha entendido los riesgos del producto en toda su amplitud. Resulta evidente que el fin último es garantizar a los consumidores la libertad de elección y decisión, lo que parece imprescindible cuando nos encontramos con productos de inversión complejos y de alto riesgo, como el que nos ocupa, en el que el consumidor contratante simplemente estampa su firma en un documento, sometiéndose a un clausulado unilateralmente creado por la entidad demandada, que en muchos casos le resulta difícil de comprender en atención a su formación'.

En el supuesto enjuiciado, para demostrar el cumplimiento del deber de información, solo se ha practicado prueba documental.

Pese a que Bankia, S.A., soporta la carga de demostrar que proporcionó información verbal, complementaria o aclaratoria a la información escrita, ni siquiera propuso la práctica de prueba testifical del empleado que comercializara el producto. Únicamente el actor propuso declaración testifical, que no llegó a practicarse por la incorrecta identificación de aquel empleado. La posible ausencia de prueba que de todo ello se derive, habrá de soportarla Bankia, S.A.

Respecto de la información escrita, aportada como prueba documental, su examen individualizado no hace sino corroborar el incumplimiento del expresado deber hacia el demandante:

1.- En primer lugar, la orden de compra de Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009, de 22 de Mayo de 2009, carece de cualquier tipo de información relevante sobre la naturaleza y riesgos del producto. Indica que 'se tramita en el marco del servicio de asesoramiento en materia de inversión prestado por la entidad. El ordenante declara que ha recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden. Asimismo hace constar que ha sido informado que el instrumento financiero resulta adecuado a sus conocimientos y experiencia inversora en relación con el producto y a sus objetivos de inversión y situación financiera, como resultado del test de idoneidad realizado por don Pedro Jesús con fecha 22/05/2009'.

A destacar que las declaraciones puramente formales (sobre la información recibida) no se tienen automáticamente por ciertas, como luego se fundamentará, y que se falta a la verdad cuando se dice que se realizó un test de idoneidad.

2.- El Resumen de la Emisión de Participaciones Preferentes Serie II - Mayo 2009-, carente de fecha, contiene un texto complejo y de comprensión difícil, a lo largo de siete folios, que precisaría en todo caso de una información verbal complementaria prestada por empleados de la entidad bancaria, en términos tales que permitiera su entendimiento a la cliente.

En ausencia de declaración testifical no existe prueba.

3.- El documento, también de 22 de Mayo de 2009, denominado Instrumento financiero/Servicio de inversión: P.Pref. Caja Madrid 2009, es un documento impreso de reconocimiento de que los clientes han sido informados de que el instrumento financiero 'presenta un riesgo elevado'. Especialmente de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no exista garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que se decida vender el instrumento financiero. Asimismo, que si en un periodo determinado no se pagara la remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. Finalmente, que el cliente también ha sido informado de que el calificativo preferente no equivale a la condición de acreedor privilegiado, pues en el orden de recuperación de créditos sólo se sitúan por delante de las acciones ordinarias.

Queda dicho, y se fundamentará, que las declaraciones puramente formales no se tienen automáticamente por ciertas.

4.- El Resumen cuestionario, aportado como documento número 5 de la demanda, carece de fecha. Se refiere a la prestación de 'servicios de asesoramiento'. Describe el perfil inversor diciendo que 'le importa la rentabilidad a medio y largo plazo, pero quiere que el valor de su patrimonio no sufra fluctuaciones negativas importantes'. Sobre perfil inversión dice que 'desea que su propuesta de inversión esté formada exclusivamente por Renta Fija. Conoce todos los aspectos de la Renta Fija'.

No se trata de un documento informativo sobre la naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes, y por tanto es irrelevante a los efectos ahora analizados. En relación con el derecho de información, sólo decir que la declaración formal de conocimiento de la renta fija ni surte efectos (como luego se fundamentará), ni sirve a las participaciones preferentes, que no son renta fija según lo argumentado en la anterior fundamentación.

5.- La Propuesta de Inversión, aportada como documento número 6 de la demanda, se refiere como Producto recomendado a las

participaciones preferentes caja Madrid 2007, que se califica como 'emisión de renta fija. Sobre el Perfil de la Inversión se reitera que 'Desea que su propuesta de inversión esté formada exclusivamente por Renta Fija'.

Tampoco es un documento informativo sobre las participaciones preferentes, e incluso induce a error por calificarlas como renta fija.

Tras examinar los anteriores documentos, en relación con las circunstancias personales del demandante, no se deduce que comprendiera las características de la inversión, sobre todo considerando que los documentos tienen una misma fecha, o carecen de ella, lo que evidencia la absoluta insuficiencia de tiempo para comprender el significado de la operación, máxime al no haberse probado ( art. 217.1 L.E.c .) que se acompañara de algún tipo de información verbal complementaria o aclaratoria.

A mayor abundamiento, Bankia, S.A., indujo a error al cliente, ofreciéndole información no verdadera, cuando calificó las participaciones preferentes como productos de Renta Fija.

Todas las declaraciones de ciencia, puramente formales, presentadas a la firma del cliente, se incluyen en la documentación de modo vacuo e infundado, recordando que el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o de conformidad con hechos ficticios'. Por lo que tales declaraciones en modo alguno excluyen el incumplimiento del deber de información, ni tampoco presuponen que el cliente tuviera información o conocimientos sobre la materia.

Es cierto que la mera vulneración del deber legal de información soportado por Bankia, S.A., o en general de cualesquiera de los deberes legales asociados a la formalización de la operación, no comporta, por sí sola y sin más, la nulidad automática del negocio concertado. Lo que sucede es que, cuando el cliente carece previamente de la información suficiente para contratar, la omisión del deber de información implica que suscribe la operación desconociendo la naturaleza y funcionamiento del producto, es decir, esa omisión del deber de información entraña que el consentimiento se presta mediante un error esencial sobre el objeto del contrato. No se trata, pues, de una nulidad contractual fundada en una infracción administrativa, sino basada en la ausencia de consentimiento informado, o prestado mediante error esencial.

Máxime cuando en este caso la información procurada, sobre la naturaleza del producto como Renta Fija, es contraria a la verdad.

Al respecto, declara la S. T.S. 20.Ene.2014 que, 'por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

En principio, las entidades bancarias pueden proporcionar la información y advertencias a sus clientes en un formato normalizado, tal como declara el art. 79 bis.7 LMV. No obstante, el deber de información sólo se entiende cumplido si esos formatos normalizados resultan comprensibles y accesibles al cliente según su nivel de experiencia y formación, y si son debidamente explicados en forma verbal de forma que le permitan conocer cuál es la naturaleza y funcionamiento del producto.

Al respecto declara esta Sala en S. de de marzo de 2014, que 'Desde luego lo que no cabe es cobijarse en la mera suscripción de los denominados test de conveniencia e idoneidad y la suscripción también de un documento, redactado por la propia entidad financiera, en la que supuestamente la parte demandada conocía los riesgos de la operación. Como ya ha tenido ocasión de establecer el Tribunal Supremo en otro tipo de circunstancias análogas, contratos de seguro, la mera suscripción de modelos normalizados como es el caso, y además rellenados en la propia entidad financiera y no por el cliente en su domicilio y después de haber podido reflexionar sobre las circunstancias de la operación, no constituyen en realidad la declaración o la realización de un verdadero test de conveniencia y desde luego las meras contestaciones o manifestaciones que se hagan en dicho test, como se dice realizado a presencia de los empleados de la entidad financiera, en un modelo facilitado por la misma y con las casillas rellenadas a través del ordenador de la oficina, no implica ni mucho menos el cumplimiento de la obligación de información al cliente de los riesgos asociados a la operación, sobre todo si como es el caso se trata de una operación que la propia legislación considera como una operación compleja y la Comisión Nacional del Mercado de Valores la ha conceptuado así en sus folletos informativos'.

A todo lo expuesto se añade, como declara la S. de esta Sala de 17.Sep.2014 , que 'aunque llegásemos a aceptar que recibió toda la información necesaria y que pudo valorar la esencia y elevados riesgos del producto es indiscutible que, tras revisar las características y riesgos del producto contratado, la solvencia de la entidad garante, en este caso Bankia, S.A., resultaba esencial para poder tener una información adecuada de la rentabilidad y conveniencia del producto de inversión. En este caso vemos que solamente se le facilitó el resumen de la emisión de 2009 con unos datos que no se correspondían con la situación económica que tenía Bankia, S.A. en el momento en que se celebró el contrato ya que se correspondían con el momento en que se hizo la emisión (año 2009), sin que conste ni haya manifestado la sociedad apelante que se le diese otro tipo de información sobre la situación económica de la sociedad en tal momento. Así vemos que el rating o calificación de la empresa había bajado y que no se correspondía con la que se recoge en el tríptico- resumen, indicándose en el informe pericial que elaboró el economista don Jose Carlos que días después de la emisión de estas participaciones, en concreto el 17 de junio de 2009, la empresa FITCH rebaja su calificación (ver folios 683 al 686) sin que de ello se informase a los clientes que contrataron participaciones preferentes con posterioridad y las cuentas de la sociedad se corresponden con el año 2009 sin que se acompañen las correspondientes a la fecha en que se iba a celebrar el contrato por el que se adquirían las participaciones preferentes. Es más, atendiendo a lo manifestado por la actora en el hecho 17 de su demanda que no ha sido negado por Bankia, S.A., vemos que la situación económica que la entidad ofrecía era muy difícil, pues tras serle auditadas las cuentas del año 2011, al no haber dotado todas las provisiones correspondientes a los riesgos previsibles, tuvo unas pérdidas de 2.979 millones de euros lo que condujo a la suspensión de la negociación de las acciones de Bankia, S.A. en Bolsa por unos días, a la drástica bajada de precio de las mismas y a la intervención de las autoridades financieras. En el informe pericial (folios 678 y 679) al analizar el riesgo de ausencia de remuneración de las participaciones preferentes se nos indica que 'los acontecimientos posteriores, entre los que se encuentra la creación de Bankia, S.A., desvelaron la enorme diferencia de valor entre lo que aparecía en los balances y la realidad. Así por ejemplo en 2011 CAJA MADRID pierde casi 5.500 millones de euros. El 23 de mayo de 2011 GRUPO BFA- Bankia comunicó al banco de España y al FROB la solicitud de una aportación de capital de 19.000 millones de euros. Unos meses después Oliver Wayman (la consultora encargada por el Gobierno para llevar a cabo la valoración de los test de estress de la banca española) cuantifica en 24 mil millones el dinero necesario para la capitalización de BFA- Bankia en un escenario macroeconómico adverso, y en la actualidad, BFA Bankia ha recibido más de 22 mil millones de euros, a los que habría que sumar otras ayudas como avales del Tesoro y traspasos de activos al llamado banco malo (SAREB) por lo que la cantidad final real es sustancialmente superior. Se convierte así en el mayor rescate financiero de la historia de España.'

Reflejando asimismo la argumentación de dicha sentencia, aunque los empleados de Bankia, S.A., no conocieran la situación descrita, ello no exonera a la entidad de su obligación de responder, pues los administradores de la misma permitieron que al falsear u ocultar la verdadera situación económica, se diese una apariencia que no se correspondía con la realidad, lo que condujo a que inversores, confiando en la supuesta solvencia de la entidad garante de las participaciones, se arriesgasen en la contratación de este producto.

SÉPTIMO.-El error como vicio de consentimiento. La alegada infracción de la carga de la prueba sobre el error denunciado por la parte demandante.

Se arguye en el recurso que la parte actora ha incumplido la carga que le incumbe de probar la existencia de un error esencial, singularmente en relación con los riesgos del producto, y excusable, único determinante de la nulidad del contrato de conformidad con los arts. 1261 y 1266 Cc . Y añade que el error en ningún caso resulta excusable cuando el cliente firma un contrato en la conciencia de no comprender su clausulado.

Del conjunto de lo actuado, queda acreditado que Bankia, S.A. incumplió su deber de información, así como que provocó un vicio de consentimiento al generar error en el cliente, a lo que no es óbice la actividad profesional de éste, que no entraña por sí misma necesariamente el conocimiento sobre el funcionamiento de los mercados financieros, ni en concreto sobre la naturaleza, las características y riesgos de un producto complejo como lo son las participaciones preferentes. Se reitera además que la notoria vulneración del deber de asesoramiento de Bankia, S.A., cuando informó que las participaciones preferentes eran un producto de Renta Fija, distorsionó el proceso de formación de voluntad del actor y vició su consentimiento. Todo lo cual debe ponerse en relación con la confianza depositada en una entidad bancaria de la que era cliente desde hacía largo tiempo el actor. Y con la complejidad y extensión de la información escrita entregada, además en unidad de acto, que impedía conocer el producto, no acompañada de información verbal complementaria o aclaratoria. Con lo que el consentimiento a la operación fue prestado mediante error esencial, atinente al objeto del contrato, y excusable, no salvable mediante el empleo de una diligencia media.

Declara esta Sala en S. 5.Mar.2014 que 'En todo caso, resulta altamente llamativo que toda la información por escrito que se afirma proporcionada al cliente don Alejandro no fuera entregada antes de la firma o suscripción de las órdenes de compra, por canje y adquisición ulterior de las participaciones y si con posterioridad a dicho instante, además de que la ausencia de aptitud Don. Alejandro para poder examinarla, leerla, y analizarla, circunstancias conocidas por la empleada, impedían de suyo que pudiera comprender y valorar su contenido con la debida antelación y cuidadosamente para decidir si deseaba consciente y deliberadamente adquirir o no ese producto. Aun admitiendo que efectivamente fuera entregada esa información documental, se trata de una observancia meramente «formularia» -es decir, realizado por fórmula, «cubriendo las apariencias» de las exigencias normativas, orientada más a que la entidad ahora demandada-recurrente pudiera considerarse a cubierto frente a eventuales reclamaciones futuras que con el decidido propósito de satisfacer, de verdad, el derecho a una información adecuada -«... clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo...'.

Además de todo lo expuesto, la propia edad, circunstancias y perfil del demandante permite suponer que difícilmente pudo albergar la voluntad de arriesgar sus ahorros en un producto con el nivel de riesgo e iliquidez propios de las participaciones preferentes. Razonamiento que, si bien no es absoluto y determinante, refleja las conclusiones generalizadas alcanzadas en Informe del Defensor del Pueblo declarando que 'lo cierto que se vendieron participaciones preferentes a inversores minoristas, que desconocían la naturaleza del producto que adquirían y no comprendían su funcionamiento, por las mismas entidades emisoras de dichas participaciones, pero que se presentaron como asesores de sus clientes, no como vendedores de los productos'.

Sobre el error vicio, explica la Sentencia T.S. 20.Ene.2014 que: 'La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda ') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Es intrascendente, a los efectos de este recurso, el supuesto incumplimiento contractual imputable a Bankia, S.A., sobrevenido a la formalización del contrato, una vez apreciada la nulidad del mismo, por error, determinante de su ineficacia desde el momento mismo de su celebración.

Por todo lo cual procede desestimar el recurso presentado por Bankia, S.A.

OCTAVO.-Motivos del recurso interpuesto por don Pedro Jesús .

El demandante impugna el pronunciamiento que condena al pago de los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda, por infracción del art. 1303 Cc ., que obliga a computar esos intereses desde la fecha de entrega a Bankia, S.A. de las cantidades invertidas en participaciones preferentes.

Igualmente se impugna el pronunciamiento sobre costas procesales, por entender que no concurren las dudas de hecho y de derecho apreciadas en la sentencia apelada y que, a tenor de esa resolución, motivan la exclusión del principio general del vencimiento previsto en el art. 394 L.E.c .

NOVENO.- Dies a quodel cómputo del interés legal debido por Bankia, S.A.

Considerando que el devengo de los intereses que se examinan deriva de la declaración de nulidad del contrato litigioso, debe convenirse en que no guarda relación con lo dispuesto en los arts. 1108 y 1109 Cc ., enmarcados ambos en el capítulo de dicho texto legal relativo a los efectos de las obligaciones en general, y dentro de ellos a las consecuencias indemnizatorias o resarcitorias derivadas del incumplimiento de las obligaciones (arts. 1106 a 1109).

Es cierto, con arreglo a dichos preceptos, que en caso de incumplimiento del obligado éste queda sujeto a indemnizar, o resarcir, los daños y perjuicios ocasionados (art. 1106), con diferente extensión según haya actuado el deudor de buena fe o mediante dolo (art. 1107), consistiendo la indemnización en el pago del interés pactado, o en su defecto el legal, para deudas dinerarias en defecto de otro pacto (art. 1108) y devengando los intereses vencidos, judicialmente reclamados, el interés legal desde la fecha de la reclamación (art. 1109).

Ahora bien, dichos preceptos aluden, como queda dicho, a las consecuencias indemnizatorias o resarcitorias derivadas del incumplimiento, y no al aspecto que ahora es objeto de controversia, que se refiere a las consecuencias restitutorias (no resarcitorias) de la ineficacia del contrato. Es decir, a la restitución de prestaciones, con los efectos que le son inherentes.

Dicha restitución, de conformidad con el art. 1303 Cc ., entraña el deber de devolución recíproca de prestaciones, con sus frutos naturales y civiles (intereses), pues la finalidad del precepto consiste en reponer la situación patrimonial de los contratantes al estado inmediatamente anterior a la celebración del contrato, es decir, con efectos ex tunc, según la regla de cancelación de todos los efectos del contrato.

A propósito de los efectos retroactivos de la nulidad y anulabilidad de los contratos (incluso de su resolución), se ocupa el Tribunal Supremo en S. 29.Feb.2012, a cuyo tenor 'La razón de la regla de la cancelación de todos los efectos producidos se encuentra en la necesidad de equilibrar entre los contratantes las consecuencias de la pérdida de efectos del contrato y ello con independencia de que en virtud de lo establecido en el art. 1101 CC , haya lugar o no a indemnizaciones, según el origen de la causa que haya provocado la resolución. Indemnización y reintegración son remedios compatibles, tal como ha venido afirmando la doctrina de esta Sala en SSTS 4 febrero 2003 y 17 noviembre 2000 '.

En conclusión, los intereses controvertidos en el supuesto ahora enjuiciado no son los contemplados en los arts. 1108, ni 1109 Cc ., atinentes a los intereses debidos como indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento del deudor, y que efectivamente se devengan con carácter general desde la interpelación extrajudicial o judicial, o desde la interpelación judicial respecto de los intereses ya vencidos, como efecto de la capitalización de intereses que recoge el párrafo primero del art. 1109.

Por el contrario, se trata de los intereses adeudados con causa en la ineficacia del contrato litigioso, ex art. 1303 Cc ., que pretende reponer la situación jurídica al estado anterior a la celebración del contrato, y que se devengan por ello desde el momento de la celebración.

DECIMO.-Las costas procesales.

La propia lectura de la precedente fundamentación jurídica denota que no existen dudas fácticas o jurídicas que permitan excepcionar el principio general del vencimiento, en materia de imposición de costas, del art. 394 L.E.c ., significadamente por la notoria infracción que se aprecia en el deber de asesoramiento financiero asumido por Bankia, S.A., al omitir realizar el preceptivo test de idoneidad, presentar el producto complejo litigioso como un producto de Renta Fija, y asesorar sobre su conveniencia para el cliente pese a que manifestó no estar dispuesto a soportar el riesgo de fluctuaciones negativas importantes. Igualmente, por lo que resulta probado, Bankia, S.A., no prestó ninguna clase de información verbal al demandante, para ampliar o concretar la prolija y compleja información escrita proporcionada, de difícil comprensión

Las costas de la segunda instancia quedan sujetas a lo previsto en el art. 398 L.E.c .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Fernández de Castro en representación de Bankia, S.A., y estimando el recurso de apelación presentado por el Procurador Sr. Ortega Fuentes en representación de don Pedro Jesús , contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 49 de Madrid, bajo el número 929 de 2013, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS en parte dicha resolución, en el único sentido de computar los intereses legales devengados por la cantidad invertida por el demandante en los contratos declarados nulos, desde la firma de la orden de suscripción de participaciones preferentes, condenando además a la parte demandada, Bankia, S.A., al pago de las costas causadas en la primera instancia, confirmando los restantes pronunciamientos de dicha resolución, e imponiendo a esa mercantil las costas causadas en esta alzada mediante su recurso, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas de la segunda instancia derivadas del recurso que ha sido estimado.

La desestimación del recurso interpuesto por BANKIA S.A., determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

La estimación del recurso interpuesto por DON Pedro Jesús , determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección 14 Audiencia Provincial de Madrid, abierta con el número 2649 , en la entidad Banco Santander, Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, deberán indicarse los datos siguientes: « IBAN ES55- 00493569-9200-0500-1274», cuenta general o 'buzón' del Banco Santander, y como «Concepto» deberá reseñar la cuenta de esta Sección 14, para este asunto concreto: « 2649-0000-12-0681-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a veinticuatro de marzo de dos mil quince.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.