Sentencia Civil Nº 70/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 286/2013 de 24 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , 914933881 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0004953

Recurso de Apelación 286/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 2656/2010

APELANTE:COLBENSON S.L.

PROCURADOR D./Dña. MANUEL MARIA ALVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS

APELADO:FUJITSU TECNOLOGY SOLUTIONS SA

PROCURADOR D./Dña. JOSE MIGUEL SAMPERE MENESES

SOCIEDAD ESTATAL PARA LA GESTION DE LA INNOVACION Y LAS TECNOLOGIAS TURISTICAS

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. CESAR TEJEDOR FREIJO

En Madrid, a veinticuatro de febrero de dos mil quince.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 2656/2010 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid a instancia de COLBENSON S.L. apelante - demandado, representado por el Procurador D. MANUEL MARIA ALVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS contra FUJITSU TECNOLOGY SOLUTIONS SA, apelado - demandado reconvencional, representado por el Procurador D. JOSE MIGUEL SAMPERE MENESES y SOCIEDAD ESTATAL PARA LA GESTION DE LA INNOVACION Y LAS TECNOLOGIAS TURISTICAS, apelado - demandante, representado por el ABOGADO DEL ESTADO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29/01/2013 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 29/01/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que estimando la demanda formulada por la Sociedad Estatal para la Gestión de la Innovación y las Tecnologías Turísticas S.A. (SEGUITTUR), representada y asistida por el Abogado del Estado, contra Colbenson, S.L., a quien representa el Procurador Manuel Álvarez Buylla Ballesteros, y desestimado la reconvención por esta última formulada contra Seguittur y contra Fujitsu Technology Solutions, S.A., debo condenar y condeno a la sociedad demandada reconveniente a que satisfaga a la demandante reconvenida la cantidad de 87.000 euros, la que devengará, desde el 30-06-2.010, el interés legal, absolviendo a Fujitsu Technology Solutions, S.A. de las pretensiones contra ella deducidas, imponiendo a Colbenson S.L. las costas causadas tanto por la demanda principal como reconvencional.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la demandada Colbenson, S.L., exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en los términos de la presente.

PRIMERO.- La SOCIEDAD ESTATAL PARA LA GESTIÓN DE LA INNOVACIÓN Y LAS TECNOLOGÍAS TURÍSTICAS, S.A. (en delante SEGITTUR), formuló demanda frente a la entidad COLBENSON S.L. a quien reclama 87.000 euros, que ésta le adeuda como consecuencia del contrato suscrito entre ellas el 30 de diciembre de 2.009, para ' la adquisición de extensión de licencias para el sistema de búsqueda avanzada Autonomy Idol', importe que ésta había reconocido adeudarle.

La entidad demandada, admitiendo adeudar dicha cantidad, solicitó la desestimación íntegra de la demanda, en cuanto consideró debía procederse a compensar la deuda que se le reclama, con el crédito que ella ostenta frente a la entidad demandante y frente a FUJITSU TECHNOLOGHY SOLUTIONS, S.A., por importe de 122.208 €., cantidad a que ascienden los dos últimos hitos por los servicios de Desarrollo de Aplicaciones prestados por su parte, conjuntamente con FUJITSU, como consecuencia del contrato suscrito entre SEGITTUR Y FUJITSU el 11 de diciembre de 2.008, que tenía por objeto 'el desarrollo, implementación, mantenimiento evolutivo y correctivo de un sistema de búsquedas avanzado, para el portal de turismo de España www.Spain.info gestionado por SEGITTUR'. Respecto de este contrato señala que, sacada a concurso la oferta de tales servicios, para participar en ella, FUJITSU presentó el proyecto elaborado por COLBENSON y adjudicada la misma, FUJITSU le subcontrató el 100% del software y los servicios de desarrollo, realizando el trabajo por su parte, si bien sólo se le abonaron cinco de los siete hitos previstos, quedando pendientes los dos últimos, por el importe que ahora pretende compensar. En base a todo ello, formuló reconvención solicitando se declare la responsabilidad tanto de SEGITTUR como de FUJITSU, para el pago de la deuda reclamada de 122.208, 00 euros y se condene a ambas al pago de dicha cantidad de forma solidaria o subsidiariamente de forma individual a alguna de ellas y si, de alguna manera, se condena a SEGGITTUR, declare la compensación con la cantidad reclamada en la demanda, abonándole exclusivamente, la diferencia; es decir 35.208,00 euros.

Las demandas por la reconvención se opusieron a dicha reclamación. SEGITTUR, sostuvo la improcedencia de efectuar la compensación interesada. Por un lado, porque no ha existido relación contractual entre ella y COLBENSON, para la prestación de los servicios contemplados en el contrato suscrito en el año 2.008 entre ella y FUJITSU, y la intervención de la reconviniente fue como subcontratista de ésta última, por lo que carece de legitimación pasiva para soportar la deuda que le reclama COLBENSON; por otro lado, porque la deuda que se pretende hacer valer es inexistente, al no haberse realizado los trabajos en que se sustenta la reclamación o no haberse ejecutado adecuadamente, incurriendo en incumplimientos contractuales en su actuación como subcontratista, lo que motivó que en fecha 16 de diciembre de 2.010, FUJITSU y ella suscribieran un acuerdo de rescisión y liquidación del contrato de 13 de noviembre de 2.008.

FUJITSU se opuso alegando que su intervención en el contrato de 2.008 fue tangencial, a fin de dar cobertura a la intervención de COLBENSON, que no era una subcontratista para trabajos parciales, sino que fue quien preparó la oferta, reunía las condiciones técnicas para llevarlo a cabo y era distribuidora oficial del sistema de búsqueda apropiado a las necesidades de SEGITTUR. Señaló igualmente que SEGITTUR puso objeciones y formuló quejas por los trabajos realizados por COLBENSON, así como por no haber realizado todos los comprometidos, situación que comunicó a ésta y motivó que el 16 de diciembre de 2.010 firmara con SEGITTUR la rescisión y liquidación del contrato de 2.008.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda inicial y desestimó la reconvención. Frente a dicha resolución interpuso recurso de apelación COLBENSON, en el cual, tras efectuar una serie de alegaciones sobre lo analizado en la sentencia y sobre los antecedentes fácticos que estimó relevantes, articuló el recurso través de dos motivos en los que sostuvo; por un lado, que la sentencia de primera instancia incurre en error en la valoración de la prueba, al no valorar el informe pericial judicial y la documental aportada al procedimiento y por otro, que incurre también en error al no valorar dicho informe pericial respecto de la cuantificación de los trabajos no abonados.

Ambas partes apeladas se opusieron al recurso interpuesto de contrario, discrepando de las apreciaciones que en el mismo se formulan y solicitando la confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- Dentro de las alegaciones efectuadas en el apartado de antecedentes fácticos, se formulan determinados reproches sobre la forma en que se admitieron las pruebas en primera instancia y la forma en que se dirigió el juicio por el Juzgador a quo. Tales apreciaciones deben rechazarse; en relación a las pruebas las decisiones adoptadas fueron consentidas y, por otro lado, nada se ha propuesto en esta alzada. En cuanto a la forma en que se dirigió el juicio por el Magistrado de instancia, además de no formularse en el momento protesta o discrepancia alguna, en ello no se aprecia trato desigual hacia ninguna de las partes.

Partiendo del entramado de relaciones jurídicas existentes entre las tres entidades litigantes y las reclamaciones que en base a ellas formula la aquí apelante, la forma en que la entidad apelante señala y analiza los contratos y acuerdos que sirven de antecedente a su reclamación, incurre en la falta de claridad y precisión que le atribuyen las apeladas. La forma en que entremezcla y confunde el contenido obligacional de unos contratos con otros, sin delimitar claramente, los servicios que se prestaron como consecuencia de cada uno de ellos, así como el alcance y obligaciones que se derivan para cada una las entidades aquí intervinientes, y haciéndolo además de forma contradictoria con algunas de las alegaciones formuladas en primera instancia, determina la inviabilidad de su pretensión.

Así, la entidad COLBENSON, reconociendo adeudar la cantidad que se le reclama por el incumplimiento en que incurrió del contrato suscrito entre ella y SEGITTUR el 30 de diciembre de 2.009, al formular reconvención solicitaba se le reconociera el crédito que afirmaba ostentar frente FUJITSU y frente a SEGITTUR, por el importe de 122.208 euros, cantidad que se corresponde con el precio fijado en los hitos F y G ( 6 y 7) de la hoja de pedido suscrita entre ella y FUJITSU el 22 de diciembre de 2.008. En el escrito de recurso, aunque en el primer motivo de impugnación reitera que dicha reclamación, lo es por el mismo concepto del impago de los dos hitos citados, en los antecedentes previos, sostiene que dicha reclamación deriva de trabajos realizados hasta el mes de junio de 2.010, que SEGITTUR y FUJITSU no contemplaron al rescindir el contrato, suscrito entre dichas entidades, el 13 de diciembre de 2.009, cuyos servicio le fueron subcontratados por FUJITSU a ella. Dicha forma de plantear sus reclamaciones hace preciso determinar los contratos y acuerdos celebrados entre las tres entidades aquí intervinientes.

Aunque no sea cronológicamente el primero de los contratos en este procedimiento, cabe señalar el contrato celebrado el 30 de diciembre de 2.009, entre COLBENSON y SEGITTUR, que tenía por objeto 'la adquisición de extensión de licencias para el sistema de búsqueda avanzada Autonomy Idol'. Sobre las consecuencias económicas de dicho contrato, no se plantea discrepancia entre las partes, en cuanto COLBENSON admitió ser deudora del crédito formulado en su contra en la demanda inicial por dicho contrato.

El segundo contrato a tener en cuenta, es el de 13 de diciembre de 2.008, suscrito por SEGITTUR Y FUJITSU, que tenía por objeto 'el desarrollo, implementación, mantenimiento evolutivo y correctivo de un sistema de búsquedas avanzado, para el portal de turismo de España www.Spain.info gestionado por SEGITTUR'. Dicho contrato fue suscrito sólo por SEGITTUR y FUJITSU y son éstas entidades quienes determinaron su objeto, precio, forma de facturación y pago y demás condiciones que tuvieron por conveniente, según consta en la copia aportada al folio 774 de las actuaciones; entre sus cláusulas, y a los efectos aquí interesados, cabe destacar la que señala que el plazo para finalizar los trabajos se fijaba en el 31 de diciembre de 2.009, si bien el mismo era prorrogable para los servicios de mantenimiento evolutivo y correctivo, por períodos de un año hasta un máximo de dos.

El tercer contrato a tomar en consideración, es el referido a la subcontratación que FUJITSU concertó con COLBENSON respecto de los servicios que la primera se comprometió a realizar en el contrato de 13 de diciembre de 2.008 con SEGITTUR. Las partes no aportan el contrato en el que se plasmó dicha relación, limitándose COLBENSON a aportar fotocopia del pedido que, una vez SEGITTUR adjudicó el proyecto a FUJITSU, ésta efectuó a COLBENSON, en fecha 22 de diciembre de 2.008, en el que se relacionan 7 hitos, con indicación en cada uno de ellos, la fecha de realización de los trabajos, fecha de entrega y precio convenido por cada uno de los hitos. Se adjunta igualmente el plan de facturación acordada entre SEGITTUR y FUJITSU, en el que se describen los trabajos incluidos en cada uno de los hitos y se fija un precio por cada uno de ellos, precio que es superior al que COLBENSON y FUJITSU fijaron en el pedido de 22 de diciembre de 2.008 . En todo caso, es admitido por todas las partes que fue objeto de subcontratación el 100% del software y los servicios de desarrollo, incluyendo los soportes de licencias y evolutivos y correctivos, que se refiere el contrato suscrito por SEGITTUR Y FUJITSU el 13 de diciembre de 2.008.

Este contrato de 13 de diciembre de 2.008 suscrito entre SEGITTUR y FUJITSU, fue rescindido por acuerdo de las mismas entidades que lo suscribieron, el 16 de diciembre de 2.010; en dicho acuerdo expresamente se refleja que una vez finalizado, el pasado 31 de diciembre de 2.009, el plazo de duración de aquel contrato y verificados por SEGITTUR, los servicios objeto del mismo, se ha puesto de manifiesto que queda pendiente de realización por parte de FUJITSU de los siguientes servicios:

Entrega de las licencias ofertadas en el apartado 3.4.1.'Licencia Producto' de la oferta de FUJITSU, por un valor de 56.550 €

Desarrollo de una serie de funcionalidades que permitan implantar un sistema de escucha activa en Comunidades de interés relacionadas con el turismo y España, integrando capacidades de alerta y aprendizaje de las diferentes situaciones en que el sistema puede encontrarse, descrito en el apartado 3.7 del Pliego de Prescripciones Técnicas por un valor de 76.187,87 euros más IVA.

Propuesta de integración de buscador genérico propio en el CRM, por importe de 1.956 euros más IVA.

Plan de formación para operar el sistema de Búsqueda Avanzado, por importe de 782,40 euros más IVA, importe que fue abonado por SEGITTUR antes de la prestación del servicio.

Manifiestan también, que no siendo de interés la conclusión de los mismos desisten de su ejecución, resuelven el contrato y liquidan y finiquitan las relaciones jurídicas derivadas del contrato de 13 de diciembre de 2.008 y los servicios antes descritos Como consecuencia de dicho acuerdo dan por finalizado dicho contrato, dejando sin efecto la prestación de servicios pendientes de ejecución antes reflejados y, previa devolución por parte de FUJITSU de 782,40 euros, declaran expresa e irrevocablemente que nada tienen que reclamarse y entienden resueltas de forma definitiva las relaciones contractuales derivadas del contrato indicado.

TERCERO.- Teniendo su origen la reclamación de COLBENSON en el contrato de 13 de diciembre de 2.008 celebrado entre SEGITTUR y FUJITSU y en la subcontratación concertad entre ésta y COLBENSON, para determinar las consecuencias que se derivan de dichas relaciones jurídicas, hemos de partir del principio general de la relatividad de los contratos, contemplada en el artículo 1.257 del cc , de manera que si los contratos solo producen efecto entre quienes los otorgan, no es posible extrapolar sin más, las consecuencias de la subcontratación existente entre COLBENSON y FUJITSU, al contrato de 13 de diciembre de 2.008 celebrado en entre ésta y SEGITTUR, pues si el contrato es considerado como una manifestación de la autonomía privada en orden a la reglamentación de los propios intereses, su contenido ha de afectar, en principio, tan sólo a la esfera jurídica de sus autores. Es cierto que en el caso presente existieron contactos y relaciones entre SEGITTUR y COLBENSON, pero lo fueron a los efectos de desarrollar el primero de los contratos, en lo que ambas estaban interesadas, pero ello no es suficiente para hacer surgir entre ellas, obligaciones o vínculos contractuales que una de ellas pueda reclamar a la otra o para confundir ambos contratos como si se tratara de uno solo. El hecho de que los servicios asumidos por COLBENSON abarcara el 100% de los servicios contemplados en el contrato de 16 de diciembre de 2008, no permite obviar la subcontratación concertada entre COLBENSON y FUJITSU, ni atribuye la condición de parte del contrato inicial a COLBENSON, ni a SEGITTUR de la subcontratación. La forma en que en ambos contratos se regulan prestaciones esenciales como determinación del precio ( que es distinto en cada uno de ellos) y forma de pago y sobre todo, frente quien se asumieron tales obligaciones, durante el desarrollo normal del contrato, no permite confundir ambas relaciones contractuales y por tanto, no es posible hacer responsable a SEGITTUR de los posibles incumplimientos en que hubiera podido incurrir FUJITSU a la hora de abonar a COLBENSON las cantidades correspondientes, según los hitos acordados entre estas dos entidades. No habiendo asumido obligación alguna SEGITTUR frente a COLBENSON en la prestación de los servicios a que se refiere el contrato y subcontrato de 2.008, no puede apreciarse haya incurrido en el incumplimiento del cual surja el derecho de crédito que pudiera ostentar COLBENSON frente ella, como consecuencia de la subcontratación de los servicios que concertó con FUJITSU.

CUARTO.- Por otro lado la entidad apelante, sustenta la reclamación de 122.208 euros, frente a FUJITSU y SEGITTUR, en base a servicios prestados o desarrollados hasta el mes de junio de 2.010, que según ella no fueron contemplados en el acuerdo de rescisión suscrito entre SEGITTUR y FUJITSU en el acuerdo de 16 de diciembre de 2.010, y lo hace en base a una interpretación de este acuerdo que no puede compartirse. Por un lado, la rescisión y finalización allí acordada no se adoptó unilateralmente, sino que se realizó por las mismas partes que suscribieron el contrato de 2008, entre las que no figuraba COLBENSON. Debe ponerse de manifiesto también, que contrariamente a lo que sostiene la apelante, sí se le comunicó por FUJITSU, que era con quien ella estaba vinculada contractualmente, previamente a suscribir ese acuerdo, la improcedencia de abonar las cantidades correspondientes a los dos hitos que ahora reclama, pues como consta en la documentación por ella aportada, el 11 de noviembre de 2.010 FUJITSU le informó, de la suspensión del proyecto contemplado en el contrato de 2.008 y tal decisión era debida, al incumplimiento que SEGITTUR y FUJITSU atribuían a COLBENSON, por trabajos no realizados y licencias no suministradas, cuantificando dichos incumplimientos en más de 122.208 euros ( folio 400 de las actuaciones).

Dentro de la interpretación que COLBENSON hace de dicho acuerdo, sostiene también, que la situación que se contempla en dicho acuerdo de rescisión y en base a la cual sustenta su reclamación, es el estado en que se encontraba desarrollado el sistema de búsquedas avanzado para el portal de turismo spain.info, a fecha 31 de diciembre año 2.009, que era la fijada en el contrato de 13 de diciembre de 2.008 como la de finalización de dicho desarrollo; sin embargo, dicha interpretación no puede acogerse, tanto por los términos en que se fijó dicho plazo en el contrato de 2.008, como sobre todo por los términos del acuerdo de rescisión, antes transcrito en lo sustancial, de manera que la situación que en dicho acuerdo se contempla era la que existía en el momento en el que se firmó el mismo; es decir el 16 de diciembre de 2.010. Los términos en que se fijo el plazo para la prestación de los servicios, que era susceptible de prórroga y la referencia expresa a que se habían verificado los servicios que quedan pendientes de prestar ( exponendo II..) y la manifestación de dar por finalizado el contrato ( clausula primera), están claramente referidas al momento en que se suscribe el acuerdo. El propio comportamiento de la apelante, que admite haber efectuado comunicaciones tanto a SEGITTUR como a FUJITSU durante el año 2.010, después de finalizado el plazo fijado en el contrato, ponen de manifiesto también que el contrato de 2.008 y la subcontratación de los servicios concertados en 2.008 siguieron desplegando su eficacia durante 2.010, hasta que SEGITTUR Y FUJITSU, previa comunicación a COLBENSON y en base al incumplimiento en el que entendían había incurrido ésta, lo dieron por finalizado y liquidado el 16 de diciembre de 2.010.

Por otro lado, la vinculación que pretende hacer la apelante, en las alegaciones previas del escrito de interposición de recurso entre el incumplimiento en el que ella incurrió respecto del contrato de 2.009, suscrito entre ella y SEGITTUR, con el acuerdo de rescisión suscrito el 16 de diciembre de 2.010 entre SEGITTUR y FUJITSU, no puede tampoco admitirse; además, está en clara contradicción con lo que sostuvo al contestar la demanda inicial, donde indica que el incumplimiento en el que incurrió del contrato de 2.009, fue debido a que ya no era distribuidora de la licencia que debía suministrar e igualmente es contradictorio con lo manifestado en las comunicaciones que remitió a SEGITTUR los días 22 de abril y 11 de mayo de 2.010, admitiendo no poder satisfacer la oferta prevista en el contrato de 30 de diciembre de 2.009 y, simultánea y posteriormente a esas fechas, afirma haber realizados trabajos relacionados con el contrato de 2.008.

QUINTO.- Denuncia la entidad apelante error en la valoración que hace la sentencia de informe pericial emitido por el perito designado judicialmente. Respecto de dicha prueba el Juzgador de instancia, entiende que acreditado por las entidades demandadas en la reconvención, el incumplimiento en el que incurrió COLBENSON en la prestación de los servicios a que se había comprometido al subcontratar los servicios, tal conclusión no queda desvirtuada por lo reflejado en dicho informe pericial. Compartimos tal apreciación, pues la misma se ajusta a la valoración conjunta de toda la prueba aportada.

El hecho de que no se tome en consideración el criterio del perito judicialmente designado, no conlleva necesariamente que haya valorado erróneamente la misma, por cuanto lo que el artículo 348 de la LEC , impone al órgano judicial es valorarla conforme a los criterios de la sana crítica y a la vista del contenido de dicho informe entendemos que la conclusión que obtiene la sentencia de primera instancia se ajusta a dicho criterio

La sentencia de primera instancia aprecia que COLBENSON incumplió las obligaciones asumidas al subcontratar los servicios a que se refiere el contrato de 2.008, en base a lo reflejado en el informe aportado por SEGITTUR con la contestación a la reconvención y emitido por el Director de Tecnologías de la Información y Comunicación de dicha entidad y de lo reflejado en el acuerdo de rescisión del contrato adoptado por las entidades apeladas. Como ya se ha indicado anteriormente, la explicación de suscribir dicho acuerdo vino dada por el incumplimiento en el que incurrió COLBENSON al no poder desarrollar y entregar los servicios comprometidos en los dos últimos hitos del contrato de 2.008 y que le fue reclamado por FUJITSU, el 11 de noviembre de 2.010, después de que SEGITTUR comunicara a ésta el grado de insatisfacción por la ejecución de los trabajos y dicha situación incumplidora quedó plasmada en dicho acuerdo.

Es cierto que el perito designado judicialmente reconoce la realización de trabajos por la apelante fuera del alcance del proyecto, pero igualmente admite no haber sido entregadas las licencias de Producto a que se refiere el acuerdo de rescisión, y que no se ha podido desarrollar totalmente, sino solo parcialmente el sistema de escucha activa y no se pronuncia sobre el buscador genérico, ni sobre el plan de formación para operar el sistema de búsqueda avanzada, que son los cuatro servicios que se incluyen en el acuerdo de rescisión como no finalizados y el importe de los mismos es prácticamente coincidente con el precio señalado en los dos últimos hitos y reclamado en la reconvención.

En todo caso, coincidimos con el Magistrado de instancia y con las entidades apeladas en que dicho informe no es suficiente para acoger, en base a lo reflejado en el mismo, las pretensiones de la apelante, en cuanto a la hora de resumir el informe y emitir las conclusiones, parte de una visión global, coincidente con la que hace la parte apelante en los antecedentes del escrito del recurso que, como se indica anteriormente, no es la que debe ser tenida en cuenta; pues parte de que la verificación efectuada por SEGITTUR se llevo a cabo al finalizar la duración del contrato el 31 de diciembre de 2009 o de la necesidad de haber intervenido en el acuerdo de rescisión del contrato COLBENSON , así como dando por acreditado que ésta no tuvo conocimiento del acuerdo hasta el año 2.011, extremos que han sido analizados anteriormente en sentido contrario y que por tanto le hacen partir de una visión global que no es la correcta.

Por otro lado, respecto de los trabajos que señala el perito haberse realizado fuera del alcance del proyecto de 2.008, no queda acreditado en base qué encargo o decisión se realizaron los mismos y, dada la coexistencia durante el año 2.010 del contrato suscrito entre SEGITTUR y COLBENSON el 31 de diciembre de 2.009 y la continuación en el desarrollo del contrato de 2008 hasta que fue resuelto el 16 de diciembre de 2.010, la delimitación de qué trabajos o desarrollos obedecían a uno u otro contrato era necesaria, dicha prueba correspondía a la aquí apelante y la misma no se ha aportado

Respecto a la prueba documental, no compartimos tampoco las alegaciones de la parte apelante, en el sentido de que la misma no haya sido valorada o de que la misma lo haya sido erróneamente. Del examen de la abundante prueba documental aportada por ambas partes al procedimiento, en especial la que hace referencia expresa al contrato y subcontratación del proyecto del 2.008, del contenido de lo reflejado tanto en el Pliego de Prescripciones Técnicas, contrato suscrito entre SEGITTUR y FUJITSU, fotocopias aportadas en relación a la subcontratación concertada entre FUJITSU y COLBENSON y acuerdo de rescisión del contrato inicial, no se pueden dar por acreditadas las pretensiones de la parte apelante, tal como se ha indicado anteriormente. Por lo que se refiere a las comunicaciones remitidas entre las partes, de su contenido y fechas en que emitieron no puede darse por acreditado tampoco que los mismos estuvieran referidos al Proyecto concertado en 2.008 y menos que a través de los mismos, SEGITTUR consistiera en la realización de trabajos adicionales a los que ella había concertado con FUJITSU, por lo que no apreciamos que la sentencia de primer instancia incurra en los errores de valoración que les atribuye la apelante.

SEXTO.- El tercer motivo de impugnación debe rechazarse también, en primer lugar porque al no considerarse que exista un derecho por parte de COLBENSON a percibir cantidad alguna de los 122. 208 € reclamados, bien sea por los dos últimos hitos concertados con FUJITSU o bien por trabajos adicionales no contemplado en el Proyecto inicial, ningún examen procede hacer sobre los cálculos o valoraciones que efectúa el perito designado judicialmente.

Por otra, tal reclamación tampoco se acredita en debida forma, en cuanto al cuantificar dichos trabajos, lo hace sin la precisión y determinación necesaria para poder ser acogidas. De lo que se refleja en las páginas finales de dicho informe, parece que al cuantificar los servicios reclamados, se partiera de la necesidad de hacer coincidir, o señalar una cantidad similar a la fijada por los dos hitos no ejecutados; y en tal sentido al cuantificar determinados servicios lo hace en base a estimaciones de esfuerzos que se calculan en una cantidad determinada pero no en base a datos objetivos, sino como una posibilidad y sin indicar en base a qué parámetros se señala la misma; y respecto de la suma de todas las estimaciones, concluye con que se encuentran sujetas a una más detallada y pormenorizada estimación, cuando en todo caso, esa precisión debiera haberse suministrado mediante dicho informe.

SÉPTIMO.- En base a lo indicado, el recurso debe desestimarse y confirmarse la sentencia de instancia, de manera que no reconociéndose cantidad alguna a la entidad COLBENSON, por los conceptos reclamados, la reconvención por ella formulada debe rechazarse, tal como acordó la sentencia de primera instancia y no reconociéndosele crédito alguno a su favor, nada procede compensar frente al que ella reconoce a una de las partes contrarias, sin que el incumplimiento en el que incurrió en la prestación de los servicios subcontratados con FUJITSU, le otorgue derecho a reclamárselo a la otra codemandada en reconvención.

Al desestimarse el recurso, las costas causadas en esta alzada deben imponerse a la parte apelante, en aplicación del art 398.1 ambos de la LEC . Igualmente procede declarar la pérdida del depósito constituido para recurrir al amparo de lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad 'COLBENSON S.L.', contra la sentencia de fecha 29 de enero de 2.013, dictada por el Juzgado de primera instancia nº 86 de los de Madrid , en los autos de procedimiento ordinario nº 2656/2010, la cual SE CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE.

Todo ello con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.