Sentencia Civil Nº 70/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 140/2014 de 27 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00070/2015

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dª Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dª Josefa Otero Seivane y Dª María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 70

En la ciudad de Ourense a veintisiete de febrero de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ourense, seguidos con el núm. 666/2013, Rollo de Apelación núm. 140/2014, entre partes, como apelante, NCG Banco SA, representado por la procuradora Dª. Marta Ortíz Fuentes, bajo la dirección del letrado D. Adrian Dupuy López, y, como apelado, Dª. Paulina , representado por la procuradora Dª Marta Trillo González, bajo la dirección de la abogada Dª. Ana María Fernández Morenza.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ángela Domínguez Viguera Fernández

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 d Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 10 de diciembre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Dña. MARTA TRILLO GONZÁLEZ, en nombre y representación de Paulina , contra NOVA GALICIA BANCO SA, DECLARO la nulidad de los contratos de obligaciones subordinadas CAIXA GALICIA suscritos por las partes por importe de 31.226 € indicados en el fundamento segundo. Y CONDENO a la parte demandada a reintegrar a los actores en la cuenta asociada la cantidad de treinta y un mil doscientos veintiséis euros (31.226 €), incrementada con el interés legal computado desde la fecha de la orden de compra, y deduciendo el importe de los intereses percibidos como remuneración. La cantidad resultante devengará, a su vez, el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial, y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia. Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada. '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de NCG Banco SA recurso de apelación en ambos efectos, al que se opuso la representación de Dña. Paulina , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la Sentencia Apelada.

PRIMERO.- En el primer motivo de Recurso, se insiste en la caducidad de la acción ejercitada. Cuestión sobre la que ya se ha pronunciado esta Sala en reiteradas resoluciones, en un sentido desestimatorio. Así, se ha señalado, que los demandantes no carecían de acción para solicitar la declaración de nulidad pretendida porque a fecha de presentación de la demanda no puede afirmarse que se habían consumado y cumplido, en su integridad, los vínculos obligaciones totales generados entre las partes. En modo alguno los efectos de la contratación concluyen con la suscripción de la orden de compra, sino que, por el contrario se prolongan en el tiempo, y tienen carácter perpetuo. La caducidad de la acción no ha de examinarse, además, aisladamente en referencia a una determinada orden de compra o suscripción de participaciones preferentes, con abstracción total y plena de lo que se configura como contrato de cuenta de valores, al que la referida orden de compra va unida indisolublemente y, por eso, se firman conjuntamente. Consiguientemente, un documento contractual sin el otro no abarcaría los totales vínculos obligacionales y prestacionales que libremente establecieron las partes contratantes y así, se invoca el vicio en el consentimiento tanto de la suscripción y firma de la orden de compra como de los vínculos derivados de la cuenta de valores, en el que no aparece el término participaciones preferentes.

Por todo ello tratándose de una relación contractual de tracto sucesivo, la misma no se agotó con la compraventa de las participaciones, sino que se perpetuó en el tiempo mientras la entidad financiera siguió verificando las liquidaciones periódicas del producto financiero o de inversión, asumiendo la gestión del mismo de cara a los adquirentes, y por ello, a fecha de presentación de la demanda el plazo de cuatro años no había transcurrido ni la acción había caducado o prescrito'.

SEGUNDO.- En cuanto a la naturaleza del producto financiero contratado (obligaciones Subordinadas), se tiene por reproducida la acertada argumentación contenida en el fundamento jurídico segundo de la Sentencia Apelada. Se trata de un instrumento de inversión que conlleva un elevado riesgo, incluso de pérdida de capital invertido, y que por sus característica ha sido calificado como producto complejo por la CNMC, como ya se expone en la Sentencia Apelada.

Se ha indicado ya por esta Sala, en precedentes resoluciones, respecto de tal cuestión, que es un producto financiero complejo y de alto riesgo que puede ocasionar incluso la pérdida del capital invertido, como resulta, por lo demás, del propio resultado de la operación financiera objeto de enjuiciamiento'. Se ha dicho también 'El objeto perseguido por la participaciones preferentes y obligaciones subordinadas es la obtención de financiación empresarial por parte de la entidad emisora. Ante la necesidad de proveerse de capital, la entidad emisora pone en circulación títulos cuya adquisición les confiere el capital pretendido a cambio de un interés. Estos títulos no otorgan a sus tenedores ninguna participación en el capital social de la entidad emisora si bien el capital, al igual que el precio desembolsado en la adquisición de acciones o participaciones sociales, pasa a integrar la partida contable de fondos propios de la entidad. La falta de participación en el capital social conlleva que los titulares de esas participaciones preferentes u obligaciones subordinadas no tengan derechos políticos. El beneficio que se obtiene por parte del adquirente de los títulos es el interés que ha pagar la entidad si bien suele subordinarse ese interés a la obtención por parte de la emisora de beneficios en su gestión empresarial. Las participaciones preferentes u obligaciones subordinadas se negocian en un mercado secundario organizado y evidentemente con dependencia de la solvencia de la entidad emisora, su liquidez en el mercado podrá ser o no segura. Es un producto financiero de elevado riesgo pues su rendimiento y liquidez dependerá de la marcha de la entidad emisora, es decir, su éxito se liga al de aquélla, sin que la recuperación de capital esté cubierta por el Fondo de Garantía de Depósitos.'.

TERCERO.- En cuanto al error en el consentimiento como vicio invalidante , cuya concurrencia aprecia la Sentencia Apelada, conforme a lo dispuesto en los arts. 1265 y 1266 del CC , ha señalado también esta Sala, siguiendo orientación jurisprudencial, que 'El consentimiento constituye uno de los elementos esenciales del contrato ( artículo 1261 CC ). Se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que hayan de constituir el contrato ( artículo 1262 CC ). La manifestación de voluntad en que consiste ha de prestarse de modo libre y consciente, sin la concurrencia de vicios que, según el artículo 1265 CC , determinan su nulidad, entre ellos, el error invocado en la demanda y apreciado en la resolución impugnada. El error supone un falso conocimiento de la realidad capaz de determinar una emisión de voluntad no realmente querida. Consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que, de otra forma, no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones ( STS de 12 noviembre de 2010 ). Constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada ( STS 13 de julio de 2012 ). El artículo 1266 CC exige para que el error invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que, principalmente, hubieren dado motivo a celebrarlo. En interpretación del precepto, la jurisprudencia, tiene declarado que para que el error produzca el efecto de anular el contrato es preciso, además, que no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero exigible como elemental postulado de buena fe ( STS de 11 de diciembre de 2006 ) a su vez citada en la, antes mencionada, de 12 de noviembre de 2010)'.

CUARTO.- Dada la naturaleza del producto financiero contratado, el perfil adecuado de su destinatario era el de inversor especializado y con conocimientos sobre inversión financiera, que no se compagina con el de un mero ahorrador, que en razón de su edad y circunstancias subjetivas resultaba absolutamente inidóneo, como destinatario final, de esta clase de productos.

Por ello, la concurrencia de una información precontractual, clara, veraz y comprensible por parte de la entidad bancaria, era tanto más necesaria y además requerida por la ley, art. 60-1 Ley General para la Defensa de consumidores y usuarios y artículos 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , preceptos exhaustivamente analizados en la Sentencia Apelada. Así, 'el artículo 60 del RD 217/2008 fija con notable precisión las condiciones que ha de cumplir la información para 'ser imparcial, clara y no engañosa'. Señala en su primer apartado los requisitos generales de la información en el que destaca, por lo que aquí nos interesa, el apartado c) conforme al cual la información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios.

Ahondando todavía más en las obligaciones concretas que han de cumplir las entidades que presten estos servicios, el art. 79 bis de la LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, expresa que la empresa de servicios de inversión (entre las que se incluyen las entidades de crédito) que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones:

a) Obligación de obtener /a información necesaria sobre. los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. (. Test de idoneidad)

b) Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuándo la entidad no obtenga /a referida información.

c) Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. (Test de conveniencia)

d) Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él, si sobre la base de esa información la entidad así lo considera.

e) En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o esta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de qua ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto as adecuado para él.'

'La carga de la prueba sobre la adecuada y suficiente información debe pesar siempre sobre el profesional financiero como excepción al principio general establecido en el artículo 217 de la LEC . (En este sentido Sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de junio de 2010 ). Se ha reiterado que la carga de acreditar que existió una información precontractual adecuada, suficiente y veraz, incumbe al profesional financiero, respecto del cual, la diligencia exigible no es la genérica, sino la específica de un ordenado empresario, hallándose en condiciones adecuadas para acreditarlo, como se ha indicado. Por lo que las normas sobre distribución de la carga de prueba no han resultado infringidas en la Sentencia Apelada.'.

QUINTO.- Del interrogatorio de la parte demandante practicado en esta alzada, resulta que la información prestada por la entidad bancaria acerca de la verdadera naturaleza del producto financiero contratado y sus riegos de futuro, fue nula. Refirió que había seguido las indicaciones del director de la sucursal bancaria, donde tenía depositados sus ahorros, con quien mantenía una plena relación de confianza, de modo que cuando acumulaba en la cuenta corriente determinada cantidad de dinero, producto de su trabajo, periódicamente, él se lo derivaba a otro depósito en el que obtenía mayor rentabilidad. Actuando siempre en la creencia de que se trataba de un depósito a plazo fijo que podía recuperar en cualquier momento, con la correspondiente penalización, firmando los documentos que le presentaba a la firma el Director de la entidad. No existía información personal y particularizada prestada por los empleados de la entidad bancaria acerca de los verdaderos riesgos del producto financiero contratado, sobre la posible pérdida del capital invertido o sobre su falta de garantía. Cuando menos, no lo probó la parte demandada, incumpliendo de esta forma la carga probatoria que le incumbía. No se le practicó un test de conveniencia, ni de idoneidad, resultando el perfil de la demandante, minorista y ahorradora, absolutamente inidóneo para la comercialización de esta clase de instrumentos financiero, maestra de profesión, sin experiencia alguna en el sector financiero.

Las órdenes de suscripción de valores firmados por la demandante no son en modo alguno literosuficientes, se limitan a la definición de la clase de valor ( OS. Caixa Galicia), el importe nominal contratado y el número de títulos. Al pie del documento, se contienen una serie de cláusulas impresas y predispuestas por la entidad bancaria, en términos escasamente comprensibles, que distan mucho de cumplir con los requisitos que exige el art. 60 de la ley General para la Defensa de Consumidores , de claridad y transparencia. No se hace mención de forma clara al riesgo de pérdida del capital invertido, como en efecto existía y sucedió. Se hace referencia a que se entrega copia del tríptico informativo, lo que no consta. Se hace constar también en letra impresa, 'que conoce el significado y transcendencia de esta orden y que recibe una copia de la misma'. Tratándose de una cláusula nula, por abusiva, tal como dispone la Ley General para la Defensa de los Consumidores, 'las declaraciones de recepción o conformidad de hechos ficticios'.

En tales circunstancias, la inferencia obtenida por el juzgador de instancia es perfectamente lógica, coherente y acertada su valoración probatoria, al concluir, que la demandante había adquirido dichos productos financieros mediante un conocimiento equivocado de la realidad acerca de sus condiciones esenciales y de sus efectos de futuro, que no consta fuesen advertidos por la entidad bancaria demandada. Error de consentimiento perfectamente excusable, y por ello determinante de la nulidad del contrato conforme a lo dispuesto en los arts. 1265 y siguientes del C. Civil . Lo que conduce a la confirmación de la Sentencia Apelada, que en sus restantes consideraciones de tiene por reproducida íntegramente.

Únicamente procede aceptar el motivo quinto del Recurso de Apelación, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 1303 y 1307 del CC , en tanto que la restitución recíproca de prestaciones, a que conduce la nulidad contractual que se declara, conlleva que a la cantidad percibida por la demandante, por concepto de intereses, que debe ser compensada ( 11.068,59 euros) se le aplique también el interés legal desde la fecha de sus respectivos abonos y en este solo sentido debe aceptar el Recurso de Apelación interpuesto.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la no imposición expresa de las costas de la alzada.

Procede la devolución a la recurrente de la totalidad del depósito constituido para apelar.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de NCG Banco SA contra la sentencia, de fecha 10 diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ourense , en autos de Juicio Ordinario 666/2013 -rollo de Sala 140/2014-, cuya resolución se revoca parcialmente en el solo sentido de aplicarse a la cantidad a deducir por la demandante, también el correspondiente interés legal desde la fecha de los respectivos abonos. No se efectúa una expresa imposición de las costas de la alzada.

Procédase a la devolución a la recurrente de la totalidad del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.