Sentencia Civil Nº 70/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 5946/2014 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº15 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 5946/2014

JUICIO ORDINARIO Nº 2024/2011

FALLO: CONFIRMATORIO

S E N T E N C I A Nº 70/2015

PRESIDENTE ILMO SR:

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADO ILMOS SRS:

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

En la Ciudad de SEVILLA a veintiseis de marzo de dos mil quince.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 2 de julio de 2013 recaída en los autos Juicio Ordinario número 2024/2011 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº15 DE SEVILLA promovidos por GLOBAL SERVICIOS UNIÓN DE DISCAPACITADOS PARA EL EMPLEO Y LA FORMACIÓN, S.L. y DÑA. Antonia representados por el Procurador D.AGUSTÍN CRUZ SOLÍSy defendido por el Letrado D. ENRIQUE SANGUINO PORRAS, contra D. Bernardo representado por la Procuradora DÑA. SALUD JIMÉNEZ GUTIÉRREZy defendido por el Letrado D. MANUEL LÓPEZ QUINTANA, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, siendo Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr. Don ROSARIO MARCOS MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº15 DE SEVILLAcuyo fallo es como sigue: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales D. Agustín Cruz Solís, en nombre de GLOBAL SERVICIOS UNIÓN DE DISCAPACITADOS PARA EL EMPLEO Y LA FORMACIÓN, S.L. y Dª. Antonia , debo condenar a D. Bernardo a abonar la cantidad de 15.219,01 euros, menos los informes periciales por importe de 1.770 euros, intereses legales y costas del procedimiento de la cantidad a que ha sido condenado.

La base para las costas serían 13.449,01 euros.

Dedúzcase testimonio a la agencia tributaria al haberse facturado todas las cantidades a nombre de GLOBAL SERVICIOS UNIÓN DE DISCAPACITADOS PARA EL EMPLEO Y LA FORMACIÓN, S.L. (inmueble calle secoya) debiendo haberse facturado otra a Doña Antonia ( CALLE000 NUM000 de Alcalá de Guadaira). Acompáñense presupuestos y facturas emitidas tanto por Reformas Bernal como por D. Eulalio .'.

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Bernardo que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Antes de exponer los términos en que se plantea el recurso procederemos a hacer una exposición de hechos relevantes, esenciales para su resolución que resultan admitidos y que son los siguientes:

1. Entre finales de 2.008 y principios de 2.009 Dª Antonia , representante legal de la entidad Global Servicios Unión de Discapacitados para el Empleo y la Formación (en adelante Global), concertó con D. Bernardo , que se dedica profesionalmente a la construcción, la ejecución de una serie de obras de reforma y ampliación en un local propiedad de Global sito en la CALLE001 nº NUM001 de Sevilla y en una vivienda propiedad de Dª Antonia sita en CALLE000 nº NUM000 de Alcalá de Guadaira.

2. Aunque los contratos se celebraron de forma verbal, se documentó la relación mediante unos presupuestos iniciales que fueron sucesivamente ampliados emitiéndose facturas a cargo todas ellas de Global, incluso las referentes a la vivienda de Dª Antonia , por importe de 81.348 euros.

3. El precio de las obras fue satisfecho a excepción de 3.900 euros que retuvo Dª Antonia y las mismas se ejecutaron sin proyecto técnico, ni dirección facultativa y sin licencia de obras.

En la demanda entablada por Dª Antonia y la entidad Global contra D. Bernardo , se sostenía que las obras adolecían de importantes defectos y que además existían desfases presupuestarios, para acreditar lo cual aportaba una serie de informes periciales, ejercitando la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, reclamando la suma de 19.119,01 resultante de sumar los siguientes conceptos:

- 14.961,51 euros por defectos que se había visto obligada a reparar que le han sido facturados por D. Eulalio a quien encomendó las reparaciones.

- 2.657,50 euros por excesos de facturación.

- 1.500 euros correspondientes a los informes periciales que tuvo que encargar para la interposición de la demanda.

En la Audiencia Previa dicha parte puso de manifiesto que había incurrido en un error material al fijar el importe de su reclamación en el suplico, ya que, como exponía en el antecedente séptimo de la demanda Dª Antonia había dejado de abonar a la demandada 3.900 euros correspondientes a las obras de su vivienda que había retenido y que reconocía debían ser compensadas, por lo que fijaba la cantidad a indemnizar en la suma de 15.219,01 euros.

El Sr. Bernardo se opuso a la demanda sobre la base de poner de manifiesto las discrepancias que, respecto de los defectos, existe entre el primer burofax que le remite la parte actora, las actas notariales que se levantaron a su instancia y los informes periciales aportados con la demanda, dos de ellos elaborados por el Arquitecto Técnico D. Bernardo y dos de ellos redactados por el Arquitecto D. Obdulio , señalando que en los del Sr. Santiago se ponía de manifiesto la escasa importancia de los desperfectos existentes para cuya reparación solo se precisarían pequeñas correcciones en la terminación, lo que le llevó a aceptar la reparación de los mismos (salvo algunos que exponía), que no pudo llevar a cabo por la actuación de la parte actora que procedió a encargarla a un tercero.

Por otra parte impugnaba la pericial del Sr. Luis Miguel por haberse llevado a cabo más de un año después de la finalización de las obras, por incluir una serie de defectos que pueden deberse a mal uso, y por pretenderse en el informe la ejecución de una nueva obra en base a soluciones que no fueron objeto del presupuesto, negando la existencia de desfases en la facturación.

Así mismo se hacía especial hincapié en la inexistencia de licencia de obras y de proyecto técnico que eran preceptivos, cosa que hizo ver a la propiedad. En suma se venía a sostener que los defectos a él imputables, cuya reparación no pudo acometer por la actitud obstativa de la parte actora, no excederían en su importe de los 3.900 euros que se le adeudaban de contrario por lo que se interesaba la íntegra desestimación de la demanda.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda sustancialmente descontando del importe reclamado las cantidades relativas a los informes periciales, fijando la suma a indemnizar tras el dictado de un auto de rectificación de error en la cantidad de 13.719,01 euros.

Contra la misma se alza la representación de D. Bernardo interponiendo recuso de apelación en el que interesa su revocación y la desestimación íntegra de la demanda, oponiéndose al recurso la representación de la parte actora que considera la sentencia plenamente ajustada a Derecho.

SEGUNDO.-Bajo el paraguas de un único motivo -error en la valoración de la prueba- la apelante viene a reproducir prácticamente los argumentos que hizo valer en el escrito de contestación a la demanda.

En el primer apartado argumenta el apelante que tras levantar las actas notariales y recibir los primeros informes periciales de la parte actora, manifestó a ésta su disposición a arreglar los únicos desperfectos que reconoce le son imputables, cosa que demuestra su burofax de Mayo de 2.010 aportado con la demanda y que recibió la más rotunda negativa por parte de aquélla que ha acometido el arreglo por su cuenta de forma sorpresiva, privándole de la posibilidad de reparar in natura con un menor coste.

El argumento no puede tener la virtualidad pretendida, pues al burofax invocado, la parte actora, a través de su Letrado, contestó mediante fax dirigido al nº 954-286429 que se indica como propio de los Letrados del demandado apelante en el propio burofax, fax que consta recibido el 18 de Junio de 2.010, en el que dicha parte actora mostraba su disposición a que se efectuaran las reparaciones admitidas reservándose el derecho a reclamar por las no asumidas (folios 88 y 89), sin que el Sr. Bernardo haya acreditado haber intentado efectuar obra alguna de corrección de defectos y no haberla podido ejecutar por actos obstativos de contrario, lo cual justifica más que sobradamente que en Marzo de 2.011, transcurrido casi un año, la demandante contratara a un tercero para el acometimiento de las obras necesarias.

TERCERO.-A continuación denuncia la representación Bernardo infracción de las normas de la carga de la prueba. Según la misma la actora tendría que haber acreditado que los defectos por los que reclama guardan relación de causalidad con su actuación en el desarrollo de las obras, cosa que cuestiona, apelando al transcurso de casi dos años entre la terminación de las obras y la pericial Don. Luis Miguel , a la existencia de discordancias entre los defectos que el mismo señala y los comprendidos en el primer burofax de reclamación, en las dos actas notariales y en los informes Don. Santiago , perito éste último, también de la actora que reflejaba desperfectos de escasa entidad, manteniendo que los mismos pueden deberse al mal uso o a la ejecución de posibles obras intermedias y que no habrán sido tan importantes cuando se han estado utilizando tanto el local como la vivienda.

Tampoco este argumento puede tener favorable acogida, pues en el informe pericial que se rebate se vienen a reflejar prácticamente los mismos desperfectos que se reclamaron inicialmente por burofax, que se constataron mediante actas notariales levantadas a instancias del propio demandado y que fueron objeto de los informes Don. Santiago , estando pues constatados desde la finalización de las obras, por lo que no pueden achacarse ni a la ejecución por las actora de obras intermedias que el demandado no ha acreditado y a las que no aludió en su escrito de contestación, introduciendo al efecto una cuestión nueva vedada en sede de apelación, ni la existencia de mal uso por parte de las actoras que tampoco se ha demostrado y al que no alude la pericial aportada por la parte apelante.

Por lo demás, el hecho de que se hayan estado utilizando el local y la vivienda no significa inexistencia de defectos soportados que han de ser reparados o, como en este caso, indemnizados.

CUARTO.-En el tercer apartado es donde se aborda de forma directa la existencia de un supuesto error en la valoración de la prueba, que derivaría, en primer lugar, de la prevalencia que da el Juez de Primera Instancia al informe Don. Luis Miguel frente al de la Sra. Consuelo , perito del demandado, sobre la base de argumentar que ésta no vio los desperfectos. Sostiene el apelante que si Dª Estrella no examinó los mismos fue porque el actor de forma sorpresiva y sin aviso previo había procedido a la reparación.

El argumento es insostenible pues desde que el Sr. Bernardo es requerido por primera vez en Febrero de 2.010, hasta Marzo o Abril de 2.011 en que la parte actora decide reparar, ha podido y ha tenido tiempo más que suficiente para designar a un perito que examinara los defectos y dictaminara sobre los mismos, más teniendo en cuenta que no se acredita actitud obstativa alguna por parte de la propiedad al respecto, resultando admitido que cuando se interesó el acceso al local y a la vivienda para el levantamiento de acta notarial ningún reparo se opuso.

Así las cosas, la prevalencia que da el Juez de Primera Instancia a la pericial efectuada por Don. Luis Miguel está suficientemente justificada, sin que por otra parte, frente a lo que también se sostiene, quede comprometida la imparcialidad de dicho perito por el hecho de que cuando la parte actora contrata a un tercero para que efectúe las reparaciones, ese tercero siguiera las directrices que al efecto se establecen en el informe pericial y las que pudieran recabarse de su autor.

Con posterioridad la apelante pone de manifiesto una serie de motivos de discrepancia con la valoración efectuada en la sentencia con relación a los desperfectos de la vivienda y de los del local.

Con relación a la primera insiste en que el informe del Sr. Luis Miguel recoge desperfectos que no constan en el acta notarial, ni en el informe Don. Santiago en concreto los siguientes:

- Montaje de las tuberías de agua para la instalación del calefactor

- Fisuras diversas en la vivienda.

- No idoneidad de los tornillos de anclaje del inodoro.

Añade que tales defectos pueden deberse al desgaste por el uso de un año y medio.

Pues bien, evidentemente un Notario no es un técnico y no tiene conocimientos para detectar si unos tornillos son o no adecuados o si unas tuberías de un calentador se han montado al revés de como resulta procedente. Por lo demás el acta notarial de la vivienda es bastante parca y no se adjuntan las fotografías que la acompañaban por lo que no es posible constatar la cuestión relativa a las fisuras.

Por otra parte, se falta a la verdad cuando se dice que tales defectos no se comprenden en el informe Don. Santiago y para comprobarlo basta con leer su página nº 4 obrante al folio 73 donde se alude a diversas fisuras, a error en la disposición de las tomas de agua del termo y a oxidación en los tornillos del inodoro.

A continuación se insiste en que el demandado carece de conocimientos técnicos y que advirtió de la necesidad de contar con un proyecto, habiendo ejecutado lo que presupuestó, por lo que su responsabilidad no puede ir más allá. Sobre este punto se hizo mucho hincapié a lo largo del juicio y se extiende el informe pericial aportado por la parte apelante con transcripción de artículos de la LOE, LOE que, no se olvide, deja siempre a salvo las responsabilidades contractuales.

El demandado, según reconoció en prueba de interrogatorio lleva dedicado toda su vida profesional a la construcción, y como resulta de la documental obrante en autos funciona en el tráfico con el nombre comercial 'Reformas Bernal' y en sus presupuestos y facturas hace constar que se dedica a ejecutar obras, no solo de reforma, sino también de nueva construcción sobre locales, viviendas, oficinas tanto de albañilería como de pintura, escayolas, electricidad, fontanería, gas, aluminio, herrajes, carpintería, impermeabilización etc. Es decir es un profesional de la construcción y aceptó celebrar el contrato y posteriormente ejecutar las obras siendo plenamente consciente que no iban a tener dirección técnica y, si aceptó el trabajo en tales condiciones y lo ha cobrado prácticamnente en su integridad por un importe que gira en torno a los 80.000 euros, ha de aceptar las consecuencias si se demuestra que ejecutó las obras de forma incorrecta, sin que la responsabilidad derivada de su falta de diligencia y buen hacer profesional pueda quedar excluida por la falta de licencia de obras que, en su caso, podría determinar para el dueño de la obra las responsabilidades correspondientes dentro de tal ámbito administrativo o por la falta de una dirección técnica que asumió y que no le impidió presupuestar las obras y ejecutarlas conforme a soluciones inadecuadas, de las que evidentemente ha de reputársele responsable. Lo positivo es que concertó unos contratos de obra que le obligaban a ejecutarlas correctamente y sin deficiencias, cosa que evidentemente no hizo y que determina un incumplimiento contractual cuyas consecuencias dañosas le obligan a resarcir a la propiedad conforme a lo dispuesto en el artículo 1.101 del C.c . La prueba pericial practicada resulta que el Sr. Bernardo no actuó conforme las normas de buena construcción actuando de forma sumamente irresponsable como se desprende por ejemplo del hecho que no colocara hormigón en el forjado de la construcción realizada en la vivienda, colocando de forma incorrecta -sin adherir- una tela asfáltica cuarteada.

Se dice que es significativo que el perito en innumerables ocasiones expresamente refiera 'no se ha podido comprobar la correcta ejecución' o 'no se puede comprobar la existencia del', para acto seguido, sin ningún tipo de prueba 'presuponer su carencia' Tal afirmación no es cierta. Si se lee el informe pericial relativo a la vivienda se comprueba que solo se usan esas expresiones dos veces, una con relación a la impermeabilización de la cubierta del dormitorio de planta baja y otra en cuanto al aislamiento térmico del forjado, pero el perito explica por qué concluye la existencia de defecto de impeabilización y del defecto de falta de aislamiento y en el acto del juicio corroboró que al efectuarse las reparaciones se comprobó que la tela asfáltica no estaba adherida y que estaba cuarteada. Además tal informe no se encuentra desvirtuado por otro efectuado por técnico que haya visitado la vivienda. Por lo demás todos los defectos detectados por D. Obdulio , lo fueron también por Don. Santiago y se encuentran constatados con las fotografías adjuntas a su informe.

Se insiste también en que en el presupuesto no se recogía la instalación del toldo a que el informe pericial se refiere, sino solo su desmontaje, pero es lo cierto que el propio Sr. Bernardo reconoce que no se restituyó el toldo desmontado a la propiedad, afirmando que estaba inservible, cosa que no demuestra y que resulta contradicha por un testigo que lo desmiente, todo lo cual lleva a considerar acertada la decisión que condena a indemnizar por tal concepto.

Se cuestiona también la indemnización por un aparato de aire acondicionado argumentando que el perito es arquitecto y no tiene conocimientos técnicos para dictaminar sobre la causa de su avería que relaciona con las humedades. A tal respecto no puede perderse de vista que el demandado nunca cuestionó que esa fuera a la causa de avería del aparato de aire, sino que al respecto dijo que no se respondía de tal daño porque se había intentado por la propiedad reparar el splits por un tercero impidiendo que entrara en juego la garantía y así las cosas ha de entenderse acreditado que la avería deriva de las humedades propiciadas por la defectuosa ejecución de la obra de la que ha de responder el contratista, como se refleja en el informe pericial.

Por último, se intenta justificar lo elevado del precio de ciertas partidas denunciadas por el Perito de la actora, apelando a un argumento ofrecido por la perito de la demandada, cual es que se ignora cual es el criterio del constructor a la hora de presupuestar. Tal argumento es poco concluyente pues Dª Estrella , como perito de parte que es, pudo recabar de su cliente cuales fueron tales criterios para dar una explicación más plausible, pero es que además, tal argumento de Dª Estrella se refiere no a la vivienda sino a los desfases de presupuesto del local de oficinas.

A continuación el recurrente denuncia error en la valoración de la prueba respecto de los defectos del local.

Dice, en primer lugar que Don. Luis Miguel falta a la verdad cuando afirma que el otro perito -Don. Santiago - no valora los daños y desperfectos causados, pero tal denuncia no es cierta pues si se lee el informe Don. Santiago se comprueba fácilmente que el mismo, efectivamente, no hace valoración de los desperfectos que describe, limitándose a afirmar de forma genérica que para reparar los mismos bastarían correcciones de escasa entidad.

A continuación se insiste en que los desperfectos relacionados en el informe Don. Luis Miguel no coinciden con los reflejados en el acta notarial y en el informe Don. Santiago , cosa que tampoco es cierta puesto que en el acta notarial se recogen casi todos ellos y hay plena coincidencia con los que relaciona el informe del otro perito.

Se indica que no existe defecto con relación al sentido de apertura de la puerta del pasillo que se ejecutaron como consta en el proyecto para la obtención de la licencia de apertura. Al respecto, de la pericial aportada por la actora se desprende que más que un problema de sentido de apertura de puertas el defecto consiste en que tratándose de una puerta con dos alas una de las cuales debía fijarse al suelo, se colocó de forma que se pudiera fijar al suelo la izquierda y como abatible la derecha, cuando la apertura de ésta afectaba a los enchufes colocados en la pared de dicho lado haciendo inviable su uso, lo cual llevó a cambiar las hojas de sentido sin modificar tiradores ni bisagras, cosa que evidentemente ha de ser corregida y que debió ser advertida por un constructor de experiencia.

Finalmente se vuelve a insistir en la inexistencia de dirección técnica, argumento respecto del cual nos remitimos a lo ya razonado en cuanto a la vivienda.

Así las cosas, la Sala concluye que la valoración de la prueba que efectúa el Juez de Primera Instancia es plenamente correcta, lo cual determina la íntegra desestimación del recurso.

QUINTO.-Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación al 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Bernardo contra la sentencia dictada el 2 de julio de 2013 por el Juzgado de 1 ª Intancia nº 15 de Sevilla, en el juicio ordinario núm. 2024/11 del que este rollo dimana.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recuro.

Y a su tiempo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución y oficio remisorio a sus efectos.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 5946 14.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.