Sentencia Civil Nº 70/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 491/2015 de 16 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03014-37-2-2015-0002064
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000491/2015-
Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 001623/2014
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE
Apelante/s: Alberto
Procurador/es: SONIA MARIA BUDI BELLOD
Letrado/s: CARMEN ARMENDIA SANTOS
Apelado/s: Candida
Procurador/es : ISABEL GALIANA DURA
Letrado/s: RAQUEL MIRA RODRIGUEZ
MINISTERIO FISCAL
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D.Federico Rodríguez Mira
Magistrados
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Dª. Paloma Sancho Mayo
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En ALICANTE, a diecisiete de febrero de dos mil dieciséis
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000070/2016

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Alberto , representada por la
Procuradora Sra. BUDI BELLOD, SONIA MARIA y asistida por la Lda. Sra. ARMENDIA SANTOS, CARMEN,
frente a la parte apelada Dª. Candida , representada por la Procuradora Sra. GALIANA DURA, ISABEL
y asistida por la Lda. Sra. MIRA RODRIGUEZ, RAQUEL y Mº. FISCAL, contra la sentencia dictada por el
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª.
Paloma Sancho Mayo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE, en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 001623/2014 se dictó en fecha 02-03-2015 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la procuradora Sra. Budí Bellod en nombre y representación de D. Alberto contra Dª Candida representada por la procuradora Sra. Galiana Durá, DEBO MODIFICAR LAS MEDIDAS ADOPTADAS EN SENTENCIA DE DIVORCIO DE 23 DE FEBRERO DE 2011 DICTADA POR ESTE JUZGADO EN LOS AUTOS Nº 753/10 EN EL SIGUIENTE SENTIDO: 1.- AMPLIANDO EL REGIMEN DE RELACIONES DE LAS HIJAS MENORES DE LA PAREJA CON SU PADRE SR. Alberto , DEBIENDO REINTEGRARLAS AL DOMICILIO MATERNO LAS TARDES EN LAS QUE PERMANEZCAN CON EL A LAS 20.30 HORAS.

2.- SE MANTIENE EL USO DEL DOMICILIO FAMILIAR POR PARTE DE LA SRA. Candida Y LAS MENORES DURANTE EL PLAZO DE 4 AÑOS A PARTIR DE LA PRESENTE. TRANSCURRIDO EL MISMO Y SI NO SE HUBIERA PROCEDIDO A LA VENTA O ADJUDICACIÓN A ALGUNO DE LOS PROPIETARIOS, PASARA EL SR. Alberto A RESIDIR EN ÉL, ALTERNÁNDOSE A PARTIR DE DICHA FECHA EN EL USO POR PERIODOS ALTERNATIVOS DE UN AÑO HASTA QUE SE PRODUZCA LA VENTA O ADJUDICACION, HACIENDOSE CARGO CADA UNO DE ELLOS DE LOS GASTOS INHERENTES A SU USO MIENTRAS PERMANEZCAN EN SU INTERIOR Y LOS DIMANANTES DE SU PROPIEDAD POR MITAD.

3.- AMBOS PROGENITORES HABRÁN DE ACUDIR AL INSTITUTO DE ATENCION A LA FAMILIA PEDRO HERRERO CON LA FINALIDAD DE REALIZAR TERAPIA- INTERVENCION PARA MEJORAR LA COMUNICACION Y COOPERACION ENTRE ELLOS EN RELACION A TODAS LAS CUESTIONES RELEVANTES QUE AFECTEN A SUS HIJAS MENORES.

4.- SE AUTORIZA LA VALORACION PSICOLOGICA DE LA HIJA MENOR DE LA PAREJA Salvadora POR PARTE DE LA USMI CORRESPONDIENTE A SU DOMICILIO CON LA FINALIDAD DE DETERMINAR SI CONCURRE EN ELLA ALGUN PROBLEMA PSICOLOGICO QUE PRECISE SU TRATAMIENTO y todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Alberto , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000491/2015 señalándose para votación y fallo el día 16-02-16.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 2 de marzo de 2015, el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Alicante, dictó sentencia en la que desestimando la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación procesal de D. Alberto , mantenía el régimen de custodia materna de sus hijas Salvadora y Bárbara , con todos los pronunciamientos inherentes al mismo. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, cuestionando el pronunciamiento de la sentencia de instancia, en el sentido de que el régimen de custodia pase a ser compartida por ambos progenitores, solicitando su revocación así como que se establezca una compensación por la perdida del uso de la vivienda familiar que ha sido atribuida a la esposa.



SEGUNDO.- Los motivos del presente recurso se centran, en consecuencia, en valorar si la atribución de la guarda y custodia compartida es el régimen más adecuado para salvaguardar el interés de las dos menores, hijas de los litigantes. Se trata éste de un principio básico reconocido en el art. 39 de la Constitución Española y como recientemente recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 septiembre de 2011 , se traduce en la necesaria protección del derecho del que son titulares los menores a su propio desarrollo, educación y formación.

Es éste además el sentido que se persigue tanto en la regulación del art. 92.8 del CC , como en la Ley autonómica valenciana 5/2011de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, de 1 de abril, como también figura con carácter antecedente otras leyes autonómicas valencianas como la Ley 12/2008, de 3 de julio, de la Generalitat, de protección integral de la infancia y la adolescencia de la Comunitat Valenciana, en su artículo 22 . En la necesidad de optar entre la custodia materna o paterna, en los casos en los que, como en el presente, ambos progenitores demuestran interés por el cuidado de sus hijos y denotan facultades para asumirla, para determinar cuál es la opción que mejor preserva el interés de estos, la Sala al igual que la Juzgadora de instancia debe valorar el conjunto de la prueba que se llevó a cabo, teniendo en todo momento presente el informe del Ministerio Fiscal, como garante de los derechos de los menores. A este respecto, este Sala, analizada la prueba practicada en las actuaciones, se decanta por mantener el régimen de atribución de la guarda y custodia a favor de la madre, no apreciando circunstancias que justifiquen la recomendación de la custodia compartida dadas las circunstancias del presente caso. El régimen cuestionado se estableció desde el divorcio de mutuo acuerdo de los padres en la sentencia de 23 de febrero de 2011 , con posterioridad el propio demandante solicita una modificación de las medidas previamente acordada para que se fijara una compensación por la perdida del uso de la que fue vivienda familiar, siendo desestimada por sentencia de 24 de enero de 2013 . A este respecto, el informe pericial psicológico obrante en los folios 366 y siguientes emitido por Dª. Gregoria se decanta por mantener el régimen de atribución de la guarda y custodia a favor de la madre, no apreciando circunstancias que justifiquen la recomendación de la custodia compartida dada la actitud del padre hacia sus hijas y los problemas y necesidades que presentan así como la conflictividad entre la pareja que desaconseja el citado régimen. Tomando estas premisas como principal fundamento hay además que tener en consideración los presupuestos que hace falta valorar para atribuir o denegar la guarda y custodia compartida y, entre estos últimos, el apartado 4º del art. 5 de la Ley Valenciana 5/2011 , establece que: 'La autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan'. Pues bien, en este caso, atendiendo al informe fiscal y la prueba practicada, se entiende más procedente mantener el régimen de custodia materna, considerando que es el más adecuado para preservar la íntegra formación afectiva de las menores como se ha venido desarrollando desde el divorcio del matrimonio.



TERCERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente se impugna igualmente la sentencia de instancia que ha desestimado su pretensión de modificar las medidas establecidas en la previa sentencia matrimonial de divorcio, en concreto para la declaración de una compensación por la pérdida del uso de la vivienda familiar que ha sido atribuida a la demandada en virtud del acuerdo alcanzado en el convenio regulador.

Hay que partir de que después de dictarse la sentencia de divorcio, se pretende modifica tal medida a instancia del apelante como fue acordada en la sentencia de divorcio, en los mismos términos que ahora se solicita, dando lugar a la sentencia de 24 de enero de 2013 que desestima su pretensión por no apreciar cambio en las circunstancias que llevaron a las partes a suscribir el convenio regulador. Tan solo un año y medio después se plantea una nueva demanda, solicitando otra vez la citada compensación por la perdida del uso. Pues bien, su situación económica del apelante es la misma de la que se tuvo presente en la anterior sentencia matrimonial, sin cambio apreciable alguno, y las modificaciones experimentadas en las circunstancias personales de la demandada, no son relevantes a los efectos del cambio solicitado y no justifican la pretensión en atención al interés preferente hacia los menores. Por tanto no procede la modificación solicitada por no apreciarse cambio en las circunstancias personales ni del demandante, sus hijos o la demandada de relevancia suficiente para estimar la pretensión solicitada.



CUARTO.- En materia de costas y al ser desestimada la apelación procede la imposición al apelante de las de la alzada, todo ello al amparo de los arts. 394 y 398 LEC Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Alberto , representado por la Procuradora Sra. Budi Bellod, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Alicante, con fecha 2 de marzo de 2015 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.