Sentencia Civil Nº 70/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 30/2016 de 28 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00070/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 30/16

En OVIEDO, a veintinueve de Febrero de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 70/16

En el Rollo de apelación núm. 30/16, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 271/14 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pravia, siendo apelante DON Remigio , demandado en primera instancia, representado por el Procurador DON BENIGNO GONZALEZ GONZALEZ y asistido por el Letrado DON CARLOS GONZALEZ VALDEON; y como partes apeladas DON Teofilo Y DOÑA Rita , demandantes en primera instancia, representados por el Procurador DON LUIS ALVAREZ FERNANDEZ y asistidos por el Letrado DON RAUL BOCANEGRA SIERRA; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pravia dictó Sentencia en fecha 30 de Septiembre de 2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' que estimo la demanda interpuesta por Teofilo y Rita frente a Remigio , en cuanto a la acción de deslinde ejercitada por medio de la misma según se ha expuesto, y, en consecuencia, declaro que el lindero entre las fincas controvertidas, y respectivas propiedades de las dos posiciones procesales que encarnan las antedichas partes, discurre por o coincide con por la línea que une los puntos '12' y '13' del plano que forma parte del informe pericial aportado con la demanda. Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte demandada apelante, en fecha 29-1-2016 se dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente:

' Único.- De conformidad con el artículo 460 y el apartado 1 del artículo 464, ambos de la L.E.C ., es procedente la admisión de la prueba propuesta por la parte, al concurrir los requisitos del apartado 2, regla primera del precitado artículo 460, toda vez que esta Sala reputa la citada prueba necesaria y conveniente de cara a posibilitar el esclarecimiento de los hechos controvertidos en este procedimiento.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

1.- Recibir a prueba el presente rollo, acordando la práctica de la prueba de reconocimiento judicial que se llevara a cabo el próximo día 18 de febrero de 2016 a las 13 horas, a cuyo efecto serán citadas las partes por mediación de su representación procesal.'

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 24-02-2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia aborda en primer lugar el enjuiciamiento de la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda pese a que la misma ya había sido desestimada en el acto de la audiencia previa, en pronunciamiento que había devenido firme el no haber sido impugnada por la parte que la había opuesto, y concluye que en realidad, pese a existir una evidente oscuridad y contradicción en las acciones que se afirman ejercitadas, la única que seria procedente, atendidos los términos de su suplico y que por ello estima ejercitada en este caso, es la deslinde, estimando la misma en base considerar mas y mejor fundadas las consideraciones sobre la línea de delimitación del viento de colindancia litigioso, contenidas en el informe pericial del actor, que a su juicio ponen igualmente de manifiesto las carencias de que adolece el practicado a instancia del demandado, remitiéndose para justificar esa prevalencia de un informe sobre otro al contenido genérico de los informes y aclaraciones que en el acto de la vista realizaron sus autores.

Recurre tal pronunciamiento el demandado, en cuyo escrito de interposición, tras mostrar conformidad con la denuncia de oscuridad y confusión respecto a las acciones ejercitadas razonada en la recurrida en su fundamento de derecho primero, concluye que ello debió llevar a estimar la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda para, ya en cuanto al fondo, denunciar la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte del juzgador, en cuanto de la misma, en los términos que desarrolla en su recurso, a su juicio no resulta acreditado que la línea de delimitación de la zona de confluencia litigiosa, este representada por la pretendida por el actor, del seto vivo plantado en su propiedad, sino que muy al contrario esta la fija el talud natural, y coincidiría con la base del mismo que en este caso además coincide con la zona en la que el actor ha levantado un muro de cierre, signo evidente de conformidad con tal delimitación, según el precedente de esta Sala que parcialmente transcribe en su recurso, por lo que esa acción de deslinde, única que se afirma en la sentencia ejercitada nunca pudo ser acogida al no concurrir el requisito de confusión de linderos que constituye, también según la doctrina jurisprudencial que transcribe, el presupuesto necesario para su éxito, asi como tampoco la declarativa o reivindicatoria al no haber acreditado el actor la concurrencia del requisito de identificación.

SEGUNDO.-Una primera consideración ha de hacerse con el objeto de clarificar los términos del debate planteados en la demanda y que vuelven a reproducirse ante la Sala con el presente recurso de apelación y esta no es otra que pese a que la demanda no puede estimarse sea un ejemplo a seguir en orden a la corrección técnico jurídica respecto a las pretensiones realmente ejercitadas, y ello no tanto por el hecho de haber acumulado la acción reivindicatoria o declarativa de propiedad a la de deslinde, que es posible, según una reiterada jurisprudencia a la que seguidamente se hará mención, sino por el hecho de que pese a su distinta denominación con todas ellas la cuestión que se plantea es la misma, dado que con la de deslinde no se pretende que este se realice, siguiendo los criterios legales establecidos en los arts. 384 y ss. del CCivil, sino por la misma línea de delimitación que para la declarativa y reivindicatoria se fija en el informe pericial adjuntado a la demanda, de donde resulta que la finalidad prevalente y con ello el objeto de debate, mas que el deslinde, esto es la puramente individualizadora de la finca del actor, fijando su lindero con la de del demandado por la zona litigiosa, persiguiendo la concreción de unos derechos dominicales sobre una zona de terreno incierta-mera cuestión de colindancia-, ha venido centrada en recuperar la posesión exclusiva u obtener la declaración de propiedad, sobre la franja de terreno litigiosa, frente al demandado que la detenta o se arroga su propiedad, de ahí que lo que se pretenda en este caso con todas las deducidas es obtener la declaración de que la línea de delimitación de la finca indiscutidamente propiedad del actor, en su colindancia con la también indiscutidamente propiedad del demandado, es la señalada en el informe pericial adjuntado por el primero a su demanda, o lo que es lo mismo , en definitiva la declaración de que la propiedad del actor llega hasta esa línea y con ello le pertenece y forma parte integrante de su finca la porción de terreno que en ese viento de colindancia existe entre seto vegetal existente en la parte alta del desnivel existente entre ambas y el muro que tiene construido en la suya, acallando asi al demandado que se arroga su propiedad al reputar que la línea de delimitación entre ambas, al estar separadas por un suco o desnivel natural del terreno, lo constituye la parte baja del desnivel, siguiendo una costumbre inveterada que establece que en estos casos de existencia de ese accidente natural o dato físico, la línea divisoria esta en su base y no en la parte mas alta.

Siendo estos los términos del debate, no puede estimarse defecto alguno en la forma de proponer la demanda, toda vez que conforme ha venido señalando con reiteración la jurisprudencia del TS entre otras en su sentencia de 2 de junio 2004 , con amplia cita de precedentes, esta excepción tiene por finalidad la de propiciar que los Tribunales puedan decidir con certeza y seguridad sobre la reclamación interesada, única manera de que la decisión sea adecuada y congruente con el debate planteado, por lo que se exige que en la demanda se indique lo que se pide con las características precisas para que el demandado pueda hacerse cargo de lo solicitado y articular su defensa, y en este caso los términos en que está redactado el suplico de la demanda explicitan suficientemente cuál es la cuestión sometida al debate judicial, no otra que la ya citada de determinar si la franja de terreno litigiosa, -la existente entre la parte alta del desnivel y la baja en esta parte litigiosa de la línea de colindancia de las fincas de actor y demandado-, forma o no parte integrante de la del actor, como este pretende en su suplico, que es el objeto propio de la acción reivindicatoria y/o declarativa de propiedad o, por el contrario, de la de los demandados como estos postularon tanto en su contestación como en el presente recurso.

Esa postura defensiva de los demandados invocando la existencia de un mejor derecho de propiedad sobre la misma, teniendo en cuenta la línea de delimitación que postulan, determina deba matizarse en este caso la doctrina sobre la carga de la prueba que atribuye esta a quien formalmente ejercita la acción protectora de dominio, pues parece evidente que aun cuando por razones de congruencia en su aspecto mas formal, de reputarse que la línea de delimitación de la zona de confluencia litigiosa, es la postulada por estos últimos, no podría llevarse esa declaración al fallo, en la practica la desestimación de la demanda llevaría a tal resultado, dado que es hecho indiscutido que la propiedad sobre la franja de terreno comprendida entre las dispares líneas de delimitación solo se la arrogan las partes litigantes en este procedimiento.

TERCERO.-Como ya se ha apuntado en el fundamento de derecho precedente, aunque la jurisprudencia del TS, entre otras y por citar unas de las mas recientes en sus sentencias de fecha 10 de diciembre de 2013 , y 16 de noviembre de 2005 , tiene declarado que pese a que la finalidad de las acciones de deslinde y reivindicatoria y/o declarativa de propiedad es distinta, ello no obsta sin embargo, a que sean compatibles y por ello es posible su ejercicio acumulado en un solo procedimiento, siempre que se haga de forma expresa y clara al objeto de evitar, por razones de economía procesal, un doble litigio, consiguiendo que, previa delimitación de su propiedad, aquélla sea además objeto de reivindicación si la detenta o posee un tercero o en su caso de declaración de propiedad cuando esta se desconoce por el (STS de diciembre de 1990 entre otras).

Ahora bien, dado que en este caso no se pretende por el actor que la delimitación se haga en otra forma que la propugnada en el informe pericial adjuntado a la demanda, es claro que el objeto del proceso queda centrado en determinar si esa identificación propuesta del lindero litigioso, y a que pretende se extiende la declaración de propiedad, es la que debe reputarse procedente según el resultado de la prueba obrante en autos.

Ciertamente el éxito de toda acción protectora de dominio, que, como se ha razonado, son las aquí ejercitadas en la demanda, común tanto a la reivindicatorio como a declarativa de propiedad, exige la concurrencia entre otros y por lo que aquí interesa, puesto que es el único discutido, de la cumplida prueba por la parte que las insta del requisito de identificación, que aquí ha de matizarse en los términos ya razonados dado que ambas partes cruzadamente pretenden la declaración de propiedad a su favor.

Este requisito opera en un doble plano: por una partede exigencia de fijar con claridad y precisión en la demanda, la situación, cabida y linderos, de modo que no pueda dudarse de cual es la afectada por la declaración de propiedad y, por otra, de acreditar de modo practico en el juicio que el terreno cuya declaración de propiedad se postula es aquel a que se refieren los documentos aportados y demás medios de prueba en que las partes en este caso fundan su mejor derecho sobre el mismo, lo que implica efectuar un juicio comparativo entre la descripción real de la finca sobre el terreno y aquella a que se refieren los títulos que lleve a la convicción del Juzgador de que ambas son la misma, ( Cf. en tal sentido las sentencias del TS de 21 de diciembre de 2006 y 30 de julio de 1999 , ambas con amplia cita de precedentes).

En este caso no hoy problema de identificación de la zona o franja litigiosa sobre el terreno o realidad física, en cuanto ambas partes la sitúan en los puntos de la línea de deslinde propuestos en el informe pericial del actor, concretamente en la zona comprendida entre los puntos 12 y 13 del plano adjuntado al mismo obrante al f. 50 de los autos, que coincide con la zona en que según los títulos de ambas partes, la finca del actor limita con las antojanas de la finca del demandado, mas concretamente se trataría de la comprendida entre el seto vegetal existente en la finca del demandado situado en la parte alta del talud que separa ambas, y el muro de hormigón construido por el actor en la parte baja del mismo dentro de la suya.

Pues bien dado que la delimitación no puede efectuarse con arreglo a los títulos de ambas partes, pues estos se limitan a señalar la colindancia de una con otra, la cuestión a resolver, queda limitada a la de determinar si con la prueba obrante en autos, pericial practicada a instancia de una y otra parte y reconocimiento judicial practicado por esta Sala, es posible concluir la existencia de datos físicos indubitados de delimitación sobre el terreno que avalen la pretendida por el actor, pues debe prescindirse ya ab initio de la situación del poste de la luz, que también se invocaba en la demanda para justificar el postulado, en base al hecho de haber sido solicitada para su colocación permiso al actor, reconociendo su propiedad, proponiendo al efecto prueba testifical para ratificar el doc. 5 adjunto con la demanda ( f. 80), prueba esta que ninguna luz arroja al respecto al haber declarado la persona que lo firma Don Estanislao , ((a partir del minuto horario 40,55 de la reproducción videográfica del acto del juicio) que el se limito a firmarlo porque el actor se lo pidió como un favor desconociendo a quien había pedido permiso la empresa de electricidad y por ello de quien era la propiedad del terreno sobre el que se levantó.

La cuestión por ello ha de resolverse teniendo en cuenta el resultado de la prueba pericial y del reconocimiento judicial practicado por esta Sala. La primera es totalmente contradictoria en cuanto mientras la del perito del actor, descansa toda ella en afirmar que el desnivel que existe en este viento de colindancia entre ambas fincas no es natural sino que procede de un desmonte y aplanación que habría llevado a cabo el actor en parte de la suya para construir sobre la misma una cuadra, de modo que el murete existente en la parte baja del talud, no es de delimitación sino de contención, y que por ello la línea de delimitación coincidiría en este caso con el cierre de seto vegetal que el antecesor en la propiedad del demandado habría plantado a esos efectos de deslinde sobre piedras de delimitación existentes, por el contrario la perito del demandado niega existan vestigios de ese origen artificial del desmonte y concluye que estando como están las fincas situadas a distinta cota, la delimitación viene dada por el talud, reforzado por el muro de contención del mismo construido por el actor encima de un murete de piedras de contención anteriormente existente, por lo que la línea de deslinde estaría en esa parte baja del talud, negando que el seto vivo plantado en las inmediaciones de la casa del demandado tenga otra finalidad que la de dotarle de privacidad y/o salvaguardarla del viento en la zona principal de recreo de la casa.

Pues bien como pudo constatar esta Sala en la diligencia de reconocimiento, no existen en la zona litigiosa vestigio alguno de la existencia de piedras, finxos o mojones, situados bien bajo el seto vivo o bajo el muro, que avalen la postura de una u otra parte y de sus respectivos informes periciales. Antes al contrario, los signos externos de delimitación son claramente contradictorios, sin que exista razón alguna para dar prioridad a uno sobre otro, no siendo posible tampoco resolverlo acudiendo a los datos de delimitación reflejados en los respectivo títulos de dominio, en cuanto se limitan a señalar la colindancia de una finca con otra. La posesión tampoco consta, dado que no existe signo alguno de que esa franja de terreno haya venido siendo poseída en exclusiva por una u otra parte, entre otras razones porque por su propia configuración, en acusada pendiente y escasa anchura, un promedio de medio metro a lo largo de esta franja litigiosa, carece de toda utilidad e interés para los actores, de cara a la posibilidad hacer respetar a los demandados la distancia entre plantaciones, que establece el Art. 591 y los efectos regulados en el Art. 592,ambos del CCivil, precisamente porque en la demanda se parte de reconocer que el citado cierre vegetal es de deslinde al que seria por ello aplicable, aun de aceptarse su tesis, lo establecido en el párrafo segundo del Art. 593 del CCivil que exige el muto acuerdo de los colindantes para proceder a su supresión, y en cuanto al demandado hoy recurrente, esta se limitaría a la posibilidad de servir de elemento de sostén a su finca situada en cota superior. Al estar cubierto de maleza, como asi pudo ser constatado por este tribunal en la diligencia de reconocimiento, se ignora si las piedras que le servían de apoyo o sostén, van más allá de la propia perpendicular sobre la que esta plantado el cierre vegetal. Es por ello que en este caso, no existiendo signos indubitados que puedan servir de base para trazar la línea de separación de ambas fincas, ni prueba de posesión exclusiva por uno u otro de los colindantes, ni tampoco datos acerca de existencia de exceso o falta de cabida en ambas, la única formula legal que pueda aplicarse en este caso para resolver la controversia es la prevista en el art. 386 del CCivil, que en estos casos establece la procedencia de llevar a cabo el deslinde 'distribuyendo el terreno objeto de contienda en partes iguales'.

La línea de delimitación de la finca del actor, se establece por ello en este caso por el centro de la franja litigiosa, esto es de la anchura comprendida entre la parte exterior del cierre vegetal y desnivel del talud de contención existente debajo del mismo, y la cara exterior del muro existente en la de los actores, con lo que ello supone de estimar parcialmente la demanda.

CUARTO.-La parcial estimación de la demanda y del presente recurso determina que no proceda hacer expresa imposición de costas en ambas instancias, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2º de los arts. 394 y 398, respectivamente de la L.E.Civil , tanto mas cuando esa exoneración estaría justificada en este caso aun de mantenerse el pronunciamiento estimatorio de la recurrida o de acoger en su integridad el recurso, dadas las dudas de hecho que existen en este caso sobre la exacta línea de delimitación y el hecho de la carga de la prueba incumbe a ambas partes, por cuanto se razono previamente.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se acoge parcialmente el recurso de apelación deducido por DON Remigio contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia de Pravia en autos de juicio ordinario num. 271 /2014, seguidos frente al mismo a instancia de DON Teofilo Y DOÑA Rita , a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA PARCIALMENTE, en cuanto con parcial estimación de la pretensión declarativa de propiedad deducida en la demanda se declara que la finca del actor, colindante con la de los demandados, tiene como línea de delimitación de esta ultima, en a franja o zona litigiosa, -la comprendida entre los puntos 12 y 13, del plano obrante al f. 15 de los autos-, la que resulte de dividir por mitad esta ultima, en los términos recogidos en los dos últimos párrafos del fundamento de derecho tercero de esta resolución, condenando al demandado a estar y pasar por esta delimitación de propiedad con los derechos inherentes a la misma incluida la facultad de cierre.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en ambas instancias.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.