Sentencia Civil Nº 70/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 460/2014 de 14 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓ PRIMERA

ROTLLE NÚM. 460/14

Procedent del procediment ordinari núm. 495/12

Tramitat pel Jutjat de 1a. Instància núm. 5 de Terrassa

S E N T È N C I A NÚM. 70

Barcelona, a 15 de febrer de 2016.

La Secció Primera de l'Audiència Provincial de Barcelona, integrada per els Magistrats Il lma. Sra. Amelia MATEO MARCO, Il lma. Sra. Maria Dolors MONTOLIO SERRA i Il lm. Sr. Antonio RECIO CÓRDOVA, la primera de les quals ha actuat com a presidenta del Tribunal, ha vist el recurs d'apel lació número 460/14, interposat contra la sentència dictada en data 8 de gener de 2014 en el procediment núm. 495/12, tramitat pel Jutjat de 1a Instància núm. 5 de Terrassa . Han estat recurrents la Sra. Eulalia i el Sr. Emilio i apel lat el Sr. Everardo . Un cop feta la deliberació, ha pronunciat, en nom de S.M. el Rei d'Espanya, la següent resolució.

Antecedentes

PRIMER.- La part dispositiva de la sentència objecte d'apel lació és la següent: 'Desestimo totalmente la demanda interpuesta por Emilio y Eulalia frente a Everardo .

Se imponen las costas a la actora.'

SEGON.- Les parts esmentades han manifestat en els escrits respectius d'apel lació o, si s'escau, d'impugnació les seves peticions i arguments en què les fonamenten, segons consta en les actuacions.

La ponent d'aquesta resolució ha estat la Magistrada Il lma. Sra. Maria Dolors MONTOLIO SERRA.

Fundamentos

PRIMER.- Els Don. Emilio i Eulalia , propietaris de la finca situada al c/ DIRECCION000 NUM000 de Matadepera, formulen una demanda contra el propietari de la finca del número NUM001 de l'Avd. DIRECCION001 , el Sr. Everardo . Ambdues parcel les confronten per un dels seus costats.

Sostenen els demandants que el moviment de terres que ha efectuat el demandat a la seva finca i la canalització del torrent sense ajustar- se a les directrius de l'Agència catalana de l'Aigua ( ACA), ha descalçat una part del seu terreny causant danys pels que reclama una indemnització de 54.699,47?.

Expliquen que, segons han sabut, l'Ajuntament va concedir al demandat llicència per construir l'habitatge i per canalitzar un torrent sempre que comptés amb l'informe favorable de l'Agència Catalana de l'Aigua ( ACA). No obstant, el projecte que van presentar per demanar la llicència només feia constar l'existència d'un torrent que travessava la finca quan en realitat n'hi ha dos.

Afegeixen que, després que ells impugnessin la concessió de la llicència, els tècnics de l'ACA van visitar les finques comprovant que els documents presentats pel Sr. Everardo no s'ajustaven a la realitat física. En l'informe que van emetre aquests tècnics, posaren de manifest les solucions tècniques que s'havien d'adoptar per protegir el marge esquerra del canal que s'ha fet i evitar l'erosió. .

En el present procediment, á més de reclamar la dita indemnització pels danys, que inclou el tallat d'uns arbres, sol liciten que es condemni el Sr. Everardo a realitzar en el termini de sis mesos les obres que ha indicat l'ACA a fi i efecte d'evitar la causació de més danys.

El demandat oposa, en primer lloc, l'excepció de falta de jurisdicció dels tribunals civils en relació a la realització de les obres indicades per l'ACA.

Nega, en síntesis, que li siguin atribuïbles els danys que els demandants al leguen patir a la seva finca els quals derivarien de la canalització d'un torrent que els mateixos demandants van fer anys enrere de manera clandestina i inadequada.

La sentència desestima la demanda. Aprecia, en primer lloc, falta de competència de la jurisdicció civil per acordar la realització de les obres indicades per l'ACA en el seu informe. Altrament, entén que els danys que deriven de la falta de canalització del segon torrent puguin ser imputats al demandat quan aquest ha realitzat les obres amb projecte que s'ajusta a la cartografia tant de l'Ajuntament com a l'ACA i amb l'autorització d'aquest organisme. Per contra, han estat els demandants qui van canalitzar la part del torrent que passava per la seva finca sense projecte tècnic ni llicència ni autorització de l'ACA. Finalment, refereix que si bé sembla que existeix un error en els mapes, no hi ha cap prova que el demandat l'hagués pogut detectar d'haver actuat amb major diligència.

Pel que fa a la tallada d'arbres a la zona limítrofa, entén que no hi ha cap prova que es trobessin a la finca dels demandants atès que no ha quedat clar el límit divisori de les dues finques.

Contra aquesta resolució recorren els demandants. Al leguen que en el present procediment no es pretén que la jurisdicció civil acordi i imposi l'execució d'una resolució administrativa, sinó que es resolgui si el demandat ha incorregut en responsabilitat pels danys causats per la incorrecta canalització d'un torrent per no haver atès les prescripcions de l'ACA i per tant si ha de ser condemnat a efectuar les obres, que hauria d'haver fet i no ha fet, així com a indemnitzar-los pels danys causats. Per tant, no es pot apreciar falta de competència de la jurisdicció civil.

En tot cas, si es considerés així per aquest Tribunal, procediria decretar la nul litat d'actuacions per prosseguir d'acord amb els articles 37 i 66 LEC i deixar sense efecte una sentència que en aquest cas no es pot pronunciar sobre cap de les pretensions exercides.

Finalment, afegeixen que s'ha valorat de forma errònia la prova practicada en relació a l'actuació culposa del demandat en la realització de les obres i que ha causat danys a la seva finca atès que:

el projecte de canalització ja es va confeccionar tenint en compte la situació física real dels torrents i no la cartografia equivocada

el tub de sortida del segon torrent el van construir els demandants entre el 1998 i el 1999 sense que se'ls hagi requerit la seva legalització i si això ha donat lloc a grafies contradictòries, el demandat i el seu tècnic havien d'haver extremat les precaucions.

Insisteix que els danys causats són els descalçament de la part de talús que llinda pel sud amb la finca del demandat, la caiguda de la tanca perimetral i la talla d'arbres.

Al leguen com a fets nous que després que es dictés sentència en la primera instància, l'ACA els ha traslladat un document que obrava a l'expedient administratiu que contradiu la pericial del demandat i els ha requerit perquè sol licitin la legalització de les obres de canalització del torrent que passa per la seva parcel la.

El demandat s'oposa al recurs i sol licita que es confirmi la sentència dictada en la primera instància.

SEGON.- Falta de competència de la jurisdicció civil

Els demandats pretenen en el present procediment que es condemni al Sr. Everardo a fer les obres que l'ACA va indicar en el seu informe de 7 de setembre de 2011. Aquest informe va ser emès després que els Srs. Emilio i Eulalia van presentar al legacions a l'expedient obert per autoritzar les obres per les que el Sr. Everardo havia sol licitat l'oportuna llicència i els tècnics de l'ACA visitessin les finques en qüestió.

Es dóna el cas que el Sr. Everardo havia començat a fer obres a la seva parcel la que exigien la canalització d'un torrent per les quals comptava amb la corresponent llicència municipal i l'autorització de l'ACA ( 19 de febrer de 2010). Precisament, perquè els Srs. Emilio i Eulalia entenien que les obres que realitzava el seu veí els perjudicava i que si havien estat autoritzades era perquè el Sr. Everardo havia ocultat informació a l'ACA, van presentar-hi al legacions i van sol licitar la visita dels seus tècnics.

En el seu informe de 7 de setembre de 2011, l'ACA va concedir al Sr. Everardo un termini de sis mesos per efectuar les obres i són precisament aquestes obres les que els demandants reclamen en el present litigi. Encara que formalment o literalment no sol liciten davant dels tribunals de la jurisdicció civil que s'executi o es doni compliment a un acte administratiu, realment és això el que pretenen perquè, en definitiva, el que sol liciten en el present procediment és que es declari que el Sr. Everardo ha de fer les obres que una empresa pública com és l'ACA ( art. 1 del Decret 86/2009 de 2 de juny ) ha establert i sigui condemnat a fer-les.

Sembla, doncs, prou evident que el que es persegueix per part dels demandants és aconseguir, al marge dels tràmits administratius, una resolució judicial executiva en el sentit que l'ACA ha ordenat en aquell informe de 7 de setembre de 2011 . Amb aquesta finalitat, els propietaris de la finca del c/ DIRECCION000 núm. NUM000 acudeixen a la jurisdicció civil per demanar una sentència que declari l'obligació de fer les obres ordenades en un acte administratiu. Ho insten i ho sol liciten al marge, o de forma paral lela, a la tramitació administrativa i als actes que s'han anat dictant per l'ACA donant resposta a les al legacions i/o impugnacions que s'han anat presentant davant d'aquell organisme.

No és, però, la jurisdicció civil la competent per revisar i fer complir els actes administratius de l'Agència Catalana de l'Aigua . D'acord amb l' article 7.1 del Decret Legislatiu 3/2003 de 4 de novembre pel que s'aprova el text refós de la legislació en matèria d'aigües de Catalunya, l'Agència Catalana de l'Aigua és l'autoritat que exerceix les competències de la Generalitat en matèria d'aigües i d'obres hidràuliques. És una entitat de dret públic que ajusta la seva activitat al dret privat , llevat de les excepcions previstes a en aquesta pròpia llei ( art. 7.2). Concretament, en el seu article 8.2, es recull un llistat obert de les competències que corresponen a l'ACA com a administració hidràulica de la Generalitat indicant expressament a l'article 9 que els actes que dicti en exercici de les seves funcions com a poder públic són actes administratius. I en particular ho són ( art.9.2) els actes d'ordenació i de gestió del domini públic hidràulic i els actes dictats en exercici de la potestat sancionadora. Concretament preveu l ' article 33 del Decret 86/2009 pel que s'aproven els seus Estatuts que són matèries de la competència de l'ACA sotmeses al dret públic, entre d'altres, les relacions jurídiques externes que es derivin d'actes de limitació, intervenció i control.

L'acte el qual els demandants pretenen a la demanda que ha donat origen a aquest procediment que es doni compliment a una resolució dictada per l'ACA en l'àmbit d'aquestes funcions de intervenció i control, l'execució d ela qual ha estat ordenada per resolució dictada del Cap de la Demarcació Territorial de Llobregat -Foix i Tordera -Besós per delegació del Director de l'ACA. ( f.295). Expressament es concedeix en aquesta resolució al Sr. Everardo un termini de sis mesos per realitzar-les amb l'advertiment d'incoar el corresponent expedient sancionador. Ha estat de forma paral lela que els demandats pretenen l'execució d'aquestes obres per la via civil.

Doncs bé, com correctament ha entès el Jutjat, el compliment o execució dels actes dictats per l'ACA en l'exercici de les seves funcions públiques com a autoritat hidràulica no correspon als tribunals civils sinó a la mateixa administració pública i posteriorment a la jurisdicció contenciosa-administrativa .

Així, la revisió d'aquells actes administratius s'ha d'efectuar d'acord amb els tràmits establerts a la Llei 26/10 de 3 d'agost de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya. Expressament ho estableix l' article 9.4 de l'esmentat Decret Legislatiu 3/2003 en referir-se als actes del director/a de l'ACA que esgoten via administrativa. Exhaurida aquesta via administrativa, són els tribunals de l'ordre contenciós administratiu els que coneixeran de les pretensions que es plantegin en relació amb l'actuació de les administracions públiques sotmeses al dret administratiu ( art. 9. 4 CE ). En aquests mateixos termes ho estableix l' article 1 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol , reguladora de la Jurisdicció Contencioso-Administrativa precisant que aquests efectes s'entén per administració publica les Administracions de les Comunitats Autònomes i les entitats de dret públic que en siguin dependents o hi estiguin vinculades.

Per tant, s'ha de compartir la decisió del Jutjat per la que aprecia falta de competència dels Tribunals de la jurisdicció civil no només per resoldre la primera de les pretensions ( condemna a realitzar les obres indicades per l'ACA ) sinó també la segona ( indemnització pels danys i perjudicis) atès que els danys s'atribueixen al fet de no haver realitzat el demandat les obres ordenades per l'ACA en el seu informe de 7 de setembre de 2011. L'estreta connexió o vinculació entre les dues pretensions impedeix que tampoc aquesta segona es pugui resoldre en aquesta jurisdicció, com sosté l'apel lant pel cas que es mantingués la falta de competència de la jurisdicció civil, al marge de la primera.

En tot cas, no estarà de més assenyalar que en aquest moment processal la situació que es va plantejar al presentar la demanda és molt diferent atès el que s'ha anat acordant en aquells expedients administratius la tramitació dels quals ha seguit de forma paral lela a la tramitació del present procediment civil .

Com ja s'ha dit, en base a l'informe emès pel Cap de Gestió del Domini Públic Hidràulic de la Demarcació Llobregat-Foix i el Tècnic Unitat de Gestió del DPH d'aquella demarcació territorial, el 2 de maig de 2012 el Sr. Everardo va ser requerit perquè realitzés aquelles obres en el termini de sis mesos. Pocs dies abans, el Sr. Emilio i la Sra. Eulalia havien interposat demanda per aconseguir la realització d'aquelles obres en aquesta jurisdicció civil.

El Sr. Everardo , a més d'oposar-se a la reclamació que s'ha formulat davant la jurisdicció civil, ha anat formulant al legacions i plantejant les seves observacions i discrepàncies amb els actes administratius de l'ACA dins dels expedients incoats per aquesta entitat. D'aquesta manera , mentre el Sr. Emilio i la Sra. Eulalia sol licitaven l'execució d'unes obres ordenades per l'ACA el setembre de 2011, el Sr. Everardo qüestionava i impugnava en la via administrativa algunes de les resolucions de l'ACA.

Precisament , com a conseqüència de les actuacions dutes a terme en la via administrativa, poc després que es dictés sentència pel Jutjat de 1a Instància, el Director de l'àrea de Gestió del Medi en atenció a les al legacions efectuades pel Sr. Everardo i als informes sol licitats per l'instructor de l'expedient, no només ha resolt sobreseure l'expedient sancionador incoat al Sr. Everardo per la no realització d'aquelles obres que eren objecte d ela primera de les pretensions de la demanda sinó també acorda 'traslladar aquesta resolució al cap de la Demarcació Territorial de Llobregat-Foix i Tordera - Besós de l'ACA per tal que requereixi al senyor Emilio la legalització de les seves obres , tot assumint els impactes generats a tercers i , un cop legalitzades aquestes obres , si escau, requereixi al senyor Everardo les mesures correctores adients'.

La decisió es pren perquè, segons es raona, 'per determinar la responsabilitat del senyor Everardo (...) cal acreditar o desvirtuar si el desviament del torrent secundari no autoritzat per l'ACA i portat a terme pel senyor Emilio és l'origen de la incidència de les aigües d'aquest torrent en la parcel la del senyor Everardo i la raó per la qual va haver de protegir-la amb un mur, atès que l'actuació complementària exigida al senyor Everardo per l'ACA s'empararia en una actuació prèvia del mateix senyor Emilio no autoritzada per l'Administració hidràulica.

En aquest mateix sentit, la no assumpció per part del senyor Everardo , posseïdor d'una Resolució d'autorització de l'ACA, del cost d'una actuació complementària i correctora que té origen en una actuació hidràulica no legalitzada per l'ACA no pot ser objecte d'una sanció administrativa. I encara menys quan el senyor Emilio , executor de l'actuació no autoritzada per l'ACA, en resultaria beneficiari' ( resolució de 21 de gener de 2014)

Dies després, el es va acorda el Cap de la Demarcació Territorial de Llobregat-Foix i Tordera - Besós de l'ACA dirigí al Sr. Everardo aquell requeriment perquè en el termini d'un mes sol licités aquella legalització de les obres per ell efectuades presentant una memòria descriptives de les obres per ell realitzades.

Per tant, si no podia ser d'altra manera ( conclusions de la demandant ) que el demandat se'l condemnés en la via civil instada a fer en aquest procediment civil les obres indicades per l'ACA, després de la resolució transcrita , que posa fi a la via administrativa i que podrà ser recorreguda en via contenciosa administrativa, no queda clar que siguin, ara per ara, les que havia ordenat a la data de ser interposada la demanda civil.

TERCER.- Falta de competència de la jurisdicció civil. Apreciació en sentència i nul litat d'actuacions

Estableix l' article 37 LEC que quan un tribunal de la jurisdicció civil consideri que un assumpte correspon a una administració pública o és de la competència d'una altra jurisdicció s'abstindrà de conèixer-ho. I ho farà d'ofici, tant bon punt adverteixi aquella falta de jurisdicció, amb audiència d'ambdues parts i del Fiscal ( article 38 LEC ).

No obstant el que estableixen aquests preceptes, el demandat podrà denunciar aquesta falta de jurisdicció mitjançant declinatòria ( art. 39LEC ) .

En el present cas, en ser interposada la demanda, el Jutjat no va apreciar d'ofici la seva falta de jurisdicció ni tampoc el demandat va plantejar-ho formulant la corresponent declinatòria en el moment que preveu l' article 64 LEC . Es va limitar a qüestionar-ho formulant la falta de jurisdicció com una excepció en el mateix escrit de contestació a la demanda.

Que el Jutjat no advertís la falta de jurisdicció en el moment inicial del procediment no vol dir que no pogués apreciar-ho en un moment posterior (fins i tot a la sentència), sobretot quan el demandat en el seu escrit de contestació a la demanda havia alertat d'aquesta falta de jurisdicció. L' article 37 LEC expressament preveu que el Jutjat ho apreciarà d'ofici en el moment que ho adverteixi.

Possiblement, hagués estat convenient que la qüestió que plantejava la part demandada hagués quedat resolta a l'acte de l'audiència prèvia després d'escoltar a la part demandant en relació a l'excepció oposada pel demandat.

Per contra, en aquell acte ni el Jutjat va prendre cap decisió en relació a la falta de jurisdicció ni cap al legació formularen les parts al respecte, concretament la demandant. De fet aquesta part, que ara invoca indefensió, tampoc va sol licitar poder al legar el que considerés convenient en relació a la falta de jurisdicció que oposava el demandat en el seu escrit de contestació.

És cert, per tant, que no es va donar audiència al demandant a l'acte de l'audiència prèvia perquè es manifestés al respecte de la falta de jurisdicció però tampoc ell ho va sol licitar davant l'omissió del Jutjat. Altrament, res li impedia poder al legar les seves raons en la fase de conclusions. I de fet ho va fer i així va dir literalment que ' en la demanda lo que estamos pidiendo es que haga las obras de encalza miento correctamente. No estamos pidiendo a Su Señoría que ejecute una resolución administrativa . Esto ya lo hará la Administración en su día si este señor no hace las obras . Lo que estamos pidiendo en la vía civil es que haga las obras necesarias para evitar que cause más daños en la finca no la ejecución de una resolución administrativa . Lo que ocurre es que las obras que tiene que realizar el demandado, coinciden, porque no puede ser de otra manera , con las de la resolución del ACA, nada más, no inmiscuirnos en la jurisdicción administrativa'.

Per tant, cap indefensió es pot apreciar que s'hagi causat a aquesta part als efectes de decretar la nul litat d 'actuacions que sol licita pel cas que el Tribunal mantingui la falta de competència de la jurisdicció civil. De fet, i malgrat la formulació genèrica , el que pretén en el recurs es que, en aquest cas ( és a dir si no s'estima la demanda) es declari la nul litat de la sentència deixant sense efecte la condemna en costes i la retroacció de les actuacions a qualsevol moment anterior a la decisió sobre el fons.

QUART.- Costes de la primera instància.

La falta de jurisdicció podia haver estat apreciada pel Jutjat en un moment anterior a la sentència i el mateix demandat podia haver formulat declinatòria abans de contestar la demanda el que hagués obligat a resoldre d'immediat la qüestió de la falta de jurisdicció. Fins i tot, podia haver-se resolt a l'acte de l'audiència prèvia atès que el demandat va optar per plantejar aquella falta de jurisdicció, que el Jutjat no havia apreciat d'ofici, a l'escrit de contestació. Per aquests motius, havent-se celebrat el judici, practicat les proves i arribat a sentència que és quan es resol la denunciada falta de jurisdicció, no es considera procedent fer imposició de les costes causades en la primera instància .

CINQUÈ.- Costes de l'apel lació

L'estimació en part del recurs comporta que no es faci expressa imposició de les costes que en deriven ( article 398.2 de la Llei d'enjudiciament civil)

Fallo

Estimar en part el recurs d'apel lació interposat per Doña. Eulalia i Don. Emilio contra la sentència dictada pel Jutjat de 1a. Instància núm. 5 de Terrassa en data 8 de gener de 2014 en el procediment del qual deriven aquestes actuacions, revocar en part aquesta resolució i apreciar la falta de competència de la jurisdicció civil.

No es fa imposició de les costes causades ni en la primera instància ni en apel lació.

Amb devolució del dipòsit consignat a l'apel lant.

La present sentència es susceptible de recurs de cassació si concorren els requisits legals ( art. 469 - 477-disposició final 16 LEC ), que es interposarà davant d'aquest Tribunal en un termini de vint dies a comptar des de la notificació de la present.

Un cop notificada i ferma aquesta sentència, s'han de tornar les actuacions originals al Jutjat de procedència amb testimoniatge d'aquesta resolució per al seu compliment i deixant-ne una certificació en el present expedient.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ- Barcelona, a ......................, el dia d'avui, i un cop signada pels Magistrats que l'han dictat, es dóna a l'anterior sentència, la publicitat que ordenen la Constitució i les Lleis. En dono fe.