Sentencia Civil Nº 70/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 797/2015 de 10 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 797/2015

Modificación medidas supuesto contencioso núm. 1004/2014

Juzgado Primera Instancia 7 Lleida

SENTENCIA nº 70/2016

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE:

D.ALBERT MONTELL GARCÍA

MAGISTRADOS:

DÑA. MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a once de febrero de dos mil dieciséis

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Modificación medidas supuesto contencioso número 1004/2014, del Juzgado Primera Instancia 7 Lleida, rollo de Sala número 797/2015, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 21 de julio de 2015 . Es apelante Jesús Carlos , representado por la procuradora PATRICIA AYNETO VIDAL y defendido por el letrado XAVIER FABIAN BALLABRIGA. Es apelada Silvia , representadA por la procuradora BLANCA CARDONA CALZADO y defendida por el letrado JOSE A CALLES RAMOS. El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 21 de julio de 2015 , es la siguiente:

'Se desestima la demanda formulada por procuradora PATRICIA AYNETO VIDAL en nombre y representación de Jesús Carlos contra Silvia , con imposicion de las costas al demandante. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, Jesús Carlos interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y Silvia y el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrada ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 11 de febrero de 2016 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia desestima la demanda de modificación de medidas planteada por el Sr. Jesús Carlos relativa al cambio de custodia de la hija menor, pasando de la exclusiva para la madre a la compartida, al apreciar que no se ha producido una variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia de divorcio al fijar la custodia exclusiva en favor de la madre. Considera que la modificación se refiere aparentemente a cambiar el sistema de guarda y custodia, aunque claramente se ciñe, como en un procedimiento de modificación de medidas anterior promovido en el año 2012, a dejar de pagar la pensión y que las circunstancias puestas de manifiesto en aquel procedimiento anterior no concuerdan con una disminución de la faena a que hace referencia el actor. Añade además que las circunstancias familiares del demandante no parecen las más adecuadas para que la niña viva permanentemente con el mismo. Dada la desestimación de la demanda, impone las costas a la parte actora.

Contra dicha resolución se alza la parte actora, invocando como motivo de apelación el error en que incurre la sentencia de instancia en relación con la valoración de la prueba y la infracción de lo dispuesto por la jurisprudencia, al no haberse acordado la custodia compartida de la hija menor entre ambos progenitores.

Manifiesta que no ha quedado acreditado que lo que pretende el actor sea reducir la pensión, siendo que lo que interesa es una guarda compartida por ser lo mejor para su hija y querer estar más tiempo con ella. Refiere igualmente que el hecho que primero no se solicitase uno custodia compartida, no determina que no pueda solicitarse luego, si se considera que es lo mejor para la menor; siendo que si no lo solicitó antes fue porque estaba en un momento económico complicado por la crisis de su empresa, a la que tuvo que dedicar mucho tiempo. Indica que sí que se han modificado las circunstancias puesto que el actor dispone de más tiempo para estar con su hija y atender sus necesidades y si bien es cierto que su situación económica no ha empeorado, tampoco ha mejorado y en la actualidad tiene que vivir con su madre porque no puede pagar un alquiler y ello a veces ha determinado el impago de la pensión. Añade que además lo primordial es el interés de la hija, por lo que ningún sentido tienen no otorgar la custodia compartida por no existir un cambio de circunstancias si es lo mejor para la menor. Pone de manifiesto también que se dan los criterios establecidos legalmente para establecer una custodia compartida, como es la aptitud de los progenitores, la vinculación afectiva de la menor con ambos y la distancia entre los domicilios, siendo que la afirmación relativa a que las circunstancias familiares del actor no parecen las más adecuadas no ha quedado ningún caso acreditada, aportando prueba documental en esta alzada para que acreditar la situación de la causa penal.

La apelada y el MF se han opuesto al recurso, al considerar que el actor en ningún momento ha acreditado que la guarda compartida sea beneficiosa para la menor, no habiendo practicado ninguna prueba al respecto, siendo que no ha quedado acreditado que haya un cambio de circunstancias para la modificación pretendida.

SEGUNDO.-Los argumentos del apelante no pueden tener favorable acogida.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 774-4 de la LEC , en las sentencias de divorcio, a falta de acuerdo entre los cónyuges, el Tribunal determinará las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad, y estas medidas definitivas, a tenor de lo previsto en el Art.775 de la LEC , tanto si son las convenidas por los cónyuges como las que, en su defecto, acuerde el Juez, pueden ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio en atención a circunstancias sobrevenidas, debiendo tratarse de un cambio o alteración sustancial respecto de las concurrentes en el momento de aprobarlas o acordarlas, pudiendo incluso preverse anticipadamente, en el propio convenio regulador o en la sentencia, las modificaciones pertinentes ( Art. 233.7 CC Cat).

En el presente caso estamos ante un procedimiento de modificación de medidas de los previstos en el Art. 775 de la LEC que se sustenta en un cambio sustancial en las circunstancias que se daban en el momento de acordarse las medidas definitivas ( sentencia de divorcio de 8 de noviembre de 2011 ).

Por tanto, la modificación solicitada únicamente podrá tener lugar cuando se sustente en la aparición de hechos o situaciones nuevas, imprevistas, o que no fueron tenidas en cuenta al establecer la medida cuya revisión se insta, y se trate de una alteración trascendente, de relativa importancia que, además, revista un cierto grado de permanencia y duración en el tiempo, no transitoria ni meramente coyuntural. Y en todo caso la pretensión de modificación está condicionada a la cumplida acreditación por parte de quien demanda ( Art. 217-3 de la LEC ) de que la alteración, con los requisitos dichos, ha tenido lugar, generando una variación de la situación persistente al tiempo de adoptar la medida que se quiere modificar.

En el presente caso no ha quedado acreditado que concurran los requisitos antes referidos para modificar el régimen de custodia de la hija menor de edad, Hortensia .

Tal y como ha mantenido este Tribunal en varias resoluciones y así lo ha venido reiterando el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña antes y después de la entrada en vigor del Libro Segundo CCC, el parámetro preferente para resolver sobre la atribución de la guarda y custodia de los hijos ha de ser en todo caso el interés superior del menor porque como ya decía la STSJC de 8- 3-2010 ' La jurisprudència d'aquesta Sala ha declarat - sentències del TSJC 29/2008, de 31 de juliol , 24/2009, de 25 de juny , i 9/2010, de 3 de mar ç- que l'interés superior dels fills és el criteri preferent que s'ha d'examinar i resoldre en l'atribució de la guarda y custodia compartida, i que la seva aplicació ha de ser extremadament curosa i subordinada a la protecció jurídica de la persona i dels drets de personalitat dels menors afectats. S'ha de procurar implantar quan resulta beneficiosa per als menors, de manera que ni la guarda y custodia compartida constitueix una situació excepcional enfront de la custòdia monoparental ni ha de primar una d'elles, en cap cas, enfront de l'altra, ja que el criteri preferent és l'interès del menor'.

En relación con esta cuestión, y como decía este Tribunal en sentencia de 28 de septiembre de 2012 ' ...Sentado lo anterior, y por lo que se refiere a la normativa aplicable al caso, aunque al inicio de la vista el demandante modificó sus iniciales pretensiones de guarda y custodia exclusiva interesando la custodia compartida, lo cierto es que hemos de estar a la fecha de interposición de la demanda, el 3 de junio de 2010, de modo que por razones de índole temporal no resultan de aplicación al caso los preceptos del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña, que entró en vigor el 1-1-2011, siendo de aplicación la normativa vigente en el momento en que se inició el procedimiento -porque así lo establece la Disposición Transitoria Tercera, apartado primero-, y aunque el apartado tercero de la misma Disposición Transitoria Tercera se refiere a la posibilidad de instar (cuando la sentencia sea firme) la revisión de las medidas adoptadas al amparo de la legislación anterior, según lo dispuesto en el art. 233-10 C.C .Cat, ello no comporta que en todo caso haya de acordarse el régimen de guarda y custodia compartida, pues no hay que olvidar que el art. 233-10-2 dispone que ' La autoridad judicial, si no existe acuerdo o si este no se ha aprobado, debe determinar la forma de ejercer la guarda, ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, de acuerdo con el artículo 233-8.1. Sin embargo, la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de modo individual si conviene más al interés del hijo'.

Es decir, que el interés de los hijos sigue siendo el interés primordial y preponderante, y por ello aunque el Preámbulo de la Ley 25/2010, de 29 de julio, que aprueba el Libro Segundo del Código Civil de Cataluña señala que '....se abandona el principio general según el cual la ruptura de la convivencia entre los progenitores significa automáticamente que los hijos deben apartarse de uno para encomendarlos individualmente al otro...', también indica que '...estas responsabilidades (parentales) mantienen, después de la ruptura, el carácter compartido y corresponde a la autoridad judicial determinar, si no existe acuerdo sobre el plan de parentalidad o si este no se ha aprobado, cómo deben ejercerse las responsabilidades parentales y, en particular, la guarda del menor, ateniéndose al carácter conjunto de estas y al interés superior del menor'.

En definitiva, que aunque pueda considerarse como preferente el régimen de custodia compartida a la vista de esta nueva normativa, ello no implica que no pueda acordarse o mantenerse un régimen de custodia monoparental, cuando éste sea el que más conviene al interés de los hijos. Así lo reitera también la reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 6 de febrero de 2012 (nº13/2012 ) que sintetiza la doctrina sobre esta materia recordando que '....En efecto, son diversas las resoluciones en las que nos hemos hecho eco de los indudables beneficios para la evolución y desarrollo del niño en las situaciones de conflicto familiar producido por la ruptura matrimonial que, frente a la custodia monoparental, tiene el sistema comúnmente conocido como custodia compartida, desde la primera en la abordamos específicamente el tema ( STSJC 29/2008 , a la que siguieron en la misma línea las SSTSJC 31/2008 y 24/2009 )', para seguidamente añadir que 'No obstante, ya desde el principio dijimos que no puede afirmarse que la custodia compartida constituya una solución única que valga para todos, sin perjuicio de que 'de lege ferenda' pudiera construirse como una solución preferencial ( STSJC 29/2008 FJ5), y más adelante tuvimos ocasión de precisar -siempre bajo la vigencia del CF- que el único criterio a tener en cuenta es el del interés del menor en cada caso, de manera que ni la custodia compartida puede ser considerada ' una situació excepcional enfront de la custòdia monoparental ' ni tampoco puede primar sobre ésta ( SSTSJC 10/2010 FJ2 , 44/2010 FJ3 y 27/2011 FJ8)'.

En este sentido resulta muy ilustrativa la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 16 de junio de 2.011 (ya en vigor el Libro Segundo) en un supuesto en el que se solicitaba la guarda y custodia compartida, rechazada en la sentencias de primera y segunda instancia. El recurrente alegaba que no se había respetado el principio de igualdad entre los progenitores y las ventajas ineludibles que conlleva este sistema para los menores conforme a reiterada doctrina de la Sala. Y la respuesta a este motivo de recurso es que '...Sin embargo, si analizamos la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña al respecto, comprobaremos que el único principio que hemos declarado preponderante en estos casos es el favor filii, de modo que, como indica la STSJC de 8 de marzo de 2010 , con cita de otras anteriores (así la de 31-7-2008 , 25-6-2010 o 3-3-2010 '... es el interés superior de los hijos el criterio preferente a examinar y resolver en la atribución de la guarda y custodia compartida, siendo que su aplicación debe ser extremadamente cuidadosa y subordinada a la protección jurídica de la persona y de los derechos de personalidad de los menores afectados; procurando su implantación cuando resulta beneficiosa para los menores de tal modo que ni la guarda y custodia compartida constituye una situación excepcional frente a la custodia monoparental o que haya de primar una de ellas, en cualquier caso, frente a la otra pues es el interés del menor el criterio preferente'.

Declaramos en la STSJC 9/2010, de 3 de marzo ,'... que el interés del menor, por tratarse de un concepto indeterminado y no establecer nuestra legislación pautas uniformes y generales -no se encuentra entre aquéllas de derecho comparado que ofrecen lista de criterios referenciales para su identificación- habrá de valorarse en cada caso sobre la prueba practicada en los autos, dando preferencia a los acuerdos de los progenitores siempre que sean respetuosos con el interés de los hijos y atendiendo, a falta de acuerdo, a las relaciones interparentales y valoración de sus capacidades, sin perjuicio de considerar la voluntad del menor cuando contiene suficiente uso de razón. '.

Y añade la misma STSJC de 16-6-2011 que 'En dicho sentido, aun cuando la custodia conjunta por ambos progenitores puede presentar indudables ventajas para la evolución y desarrollo del niño en las situaciones de conflicto familiar producido por la crisis matrimonial, no puede afirmarse que constituya una solución única que valga para todos y en todo caso, ni tampoco puede afirmarse, como hemos señalado precedentemente, que dicha solución radique en el sistema de la custodia monoparental acompañado de un régimen de visitas más o menos amplio, lo que habrá de tener un examen específico en cada caso. Tampoco el legislador posterior ha instaurado la guarda y custodia compartida como sistema preferente en materia de guarda y custodia'

Debe atenderse, por tanto, en esencia, a los mismos parámetros o criterios a los que ahora se refiere detalladamente el Art. 233-11 C.C .Cat, destacando nuevamente que, en cualquier caso, el Art. 233-8-3 dispone que la autoridad judicial, en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales ha de atender de forma prioritaria al interés del menor, y aún considerando que tanto la nueva legislación como ya anteriormente la doctrina jurisprudencial del TSJC realizan una apuesta clara y decidida por la custodia compartida y por la adopción de soluciones judiciales similares a las que se vienen propiciando por las legislaciones extranjeras de nuestro entorno, ello vendrá siempre determinado por las concretas circunstancias concurrentes en cada supuesto y teniendo presente, como no podía ser de otro modo, que la adopción de esta medida, como todas las demás relativas a los menores, han de inspirarse por el principio del 'favor filii' porque en esta materia rige el principio del superior interés y beneficio del menor, como criterio básico que ha de presidir todas las decisiones que les afecten ( Art. 39-2 de la Constitución Española , Art. 3de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas , Art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , Art. 82-2 del Código de Familia de Cataluña, Art. 752-2 de la LEC y Art. 3 de la Ley del Parlamento de Cataluña 8/95, de 27 de julio , de atención y protección de los niños y de los adolescentes.

En consecuencia, el criterio preferente sigue siendo el interés superior de los hijos, procurándose la implantación de la guarda y custodia compartida cuando resulte beneficiosa para los menores, de tal modo que ni la guarda y custodia compartida constituye una situación excepcional frente a la custodia monoparental o que haya de primar una de ellas, en cualquier caso, frente a la otra, pues es el interés del menor el criterio preferente, y como dice la STSJC 6-2-2012 , citando la STS de 27-9-2011 , la norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor.

La misma STSJC de 6 de febrero de 2012 se refiere también a los criterios a tener en cuenta para detectar cuándo el interés del menor puede aconsejar o, incluso, exigir, que se adopte el sistema de custodia compartida frente al monoparental considerando aceptable, a título meramente ejemplificativo, algunos de los que el Alto Tribunal se ha permitido extraer del derecho comparado, tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SSTS 1ª 623/2009 de 8 oct . FJ5 y 496/2011 de 7 jul. FJ7).

En parecidos términos y como más reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de octubre 2014 (nº 69/2014 ) que recoge también la reiterada doctrina jurisprudencial sobre la materia.

De cuanto queda expuesto resulta que para determinar el sistema de guarda y custodia de los menores, debe estarse al interés de los mismos, que es el que ha tenido en cuenta el juez a quo en la resolución recurrida, tras valorar las circunstancias concurrentes, que han determinado el mantenimiento de la guarda y custodia en favor de la madre fijado en la sentencia de divorcio, frente al sistema de guarda compartida distribuido por semanas interesado por el actor en la demanda.

Pese a las manifestaciones vertidas por el apelante, no ha quedado acreditado lo fundamental, que es que el régimen de custodia compartida que propone sea el más beneficioso para la hija menor y ninguna prueba ha practicado al respecto. No ha aportado el actor a las actuaciones informe pericial alguno que concluya que lo más beneficioso para la menor es una custodia compartida, ni ha interesado tampoco informe del SATAV y ni siquiera ha propuesto prueba testifical alguna al respecto.

En la demanda afirma que concurren una serie de circunstancias para que pueda adoptarse una custodia compartida como es la aptitud de ambos progenitores, la vinculación afectiva con la menor y la existencia de un domicilio idóneo en el que poder vivir la menor cuando está en su compañía; pero lo cierto es que ninguna prueba ha practicado tampoco al respecto, más allá de la mera manifestación de parte en su escrito rector y en el interrogatorio practicado en el acto de la vista.

Hay que tener presente también que ha quedado perfectamente acreditado que el actor ha venido incumpliendo sus obligaciones parentales y no sólo el pago de la pensión alimenticia, sino también el cumplimiento del régimen de visitas establecido la sentencia de divorcio. Al respecto, la parte demandada ha aportado a las actuaciones sendas sentencias condenatorias en vía penal por impago de pensiones y por incumplimiento del régimen de visitas estipulado. En la sentencia recaída en el anterior procedimiento de modificación de medidas consta también que el actor ha incumplido con el pago de la pensión alimenticia desde el mes siguiente a la firma del convenio, pagando sólo la cantidad de 100 ? mensuales cuando se habían estipulado 200 euros.

De hecho dichos extremos fueron reconocidos por el propio actor en el interrogatorio practicado en el acto de la vista, manifestando que efectivamente no estaba al corriente en el pago de la pensión, adeudando la cantidad de 1000 ?. Reconoció también el incumplimiento del régimen de visitas intersemanal, manifestando que iba a buscar a la niña al colegio y enseguida la lleva a casa de la madre para que meriende, no disfrutando de las dos horas que tiene reconocidas en sentencia de divorcio para estar con su hija y disfrutar de su compañía.

Afirma también el apelante como una circunstancia nueva, que determina la petición de la guarda compartida, el hecho que en la actualidad trabaja menos y, en consecuencia, puede estar más con su hija; pero lo cierto es que dicha circunstancia ya concurría cuando en el año 2012 promovió otro procedimiento de modificación de medidas, en el que sólo pretendió una rebaja de la pensión alimenticia, demanda que fue desestimada mediante sentencia del Juzgado de Familia de fecha 27 de septiembre de 2013 , al considerar que no existía cambio de circunstancias para rebajar el importe de la pensión alimenticia.

En cuanto a la afirmación que realiza el juzgador sobre que no parece que la familia del actor sea la más adecuada para que la menor conviva con ellos, lo cierto es que se trata de un argumento más para desestimar la demanda que debe valorarse junto al resto de circunstancias que detalla. Además no consta en autos el informe pericial emitido por el equipo técnico que ha intervenido en la causa penal, por lo que desconoce esta Sala las concretas circunstancias, siendo que lo dispuesto anteriormente es más que suficiente para desestimar la demanda de modificación de medidas, al no haber quedado acreditado en ningún momento que la custodia compartida sea lo más beneficioso para la menor, que es lo fundamental.

En definitiva, y como ya se adelantaba, la Sala no aprecia la concurrencia de error alguno en la valoración de las pruebas practicadas ni en la aplicación de los criterios legales para desestimar la modificación de medidas pretendida en la demanda. Por el contrario, en la sentencia de primera instancia se han ponderado los factores determinantes y desde luego el superior interés de la menor y se ha valorado correctamente todas las pruebas practicadas, sin que el particular criterio valorativo del recurrente pueda en este caso sustituir el más imparcial y objetivo del juzgador de instancia, cuyas conclusiones se ajustan debidamente a criterios de lógica ajenos a cualquier nota de arbitrariedad, concluyendo que al no haber quedado acreditado cambio circunstancias, no procede modificar el régimen de custodia de la menor fijado en la sentencia de divorcio.

TERCERO.-Dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada. Art 398. 2 de la LEC

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jesús Carlos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 7 de Lleida en los autos de Modificación de Medidas 1004/2014, CONFIRMAMOSla citada resolución, sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.