Sentencia Civil Nº 70/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 638/2015 de 12 de Febrero de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000070/2016

IImo. Sr. Presidente

D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES

IImos. Sres. Magistrados

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO

D. JESÚS GINÉS GABALDÓN CODESIDO

En Pamplona/Iruña , a 12 de febrero del 2016 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación elRollo Civil de Sala nº 638/2015, derivado de los autos de Familia. Modificación medidas con relación hijos extramatrimoniales supuesto contencioso nº 80/2014 - 00 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona/Iruña ; siendo parteapelante, D. Ildefonso , r epresentado por la Procuradora Dª Virginia Barrena Sotés y asistido por la Letrada Dª Olga Sáenz Jiménez ; parteapelada, Dª Irene , representada por el Procurador D. José Mª Ayala Leoz y asistida por el Letrado D. Juan Mª Escala Saralegui y elMINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr.D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 01 de junio del 2015 , el referido Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Familia. Modificación medidas con relación hijos extramatrimoniales supuesto contencioso nº 80/2014 - 00 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'MODIFICACIÓN DE LA SENTENCIA DE GUARDA CUSTODIA Y ALIMENTOS interpuesta por el Procurador JOSE MARIA AYALA LEOZ en nombre y representación de. Irene , acordando las siguientes medidas que vienen a sustituir las dictadas en Sentencia de fecha 19 DE MAYO DE 2.010 hasta ahora existentes, modificando el punto tercero que queda redactado así:

a) El padre podrá estar en compañía del menor semanas alternas, desde la salida del colegio el lunes y hasta el miércoles, que lo reintegrará al centro escolar.

b) Las semanas en que el menor no haya estado en compañía del padre, este podrá disfrutar del mismo los sábados, desde las 12.00 a las 18.00 horas, con entrega y recogida en el domicilio materno, a través de tercera persona en tanto subsista la medida de alejamiento.

c) Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano serás por mitad, en periodos quincenales para el verano salvo pacto en contrario, siendo que en caso de desacuerdo elegirá la madre los años pares y el padre los impares.

Que debo DESESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda reconvencional formulada por el procurador VIRGINIA BARRENA SOTES, en nombre y representación de Ildefonso , manteniendo la pensión de alimentos en su día fijada.

Sin costas.'

En relación con la referida sentencia fue dictado Auto de aclaración de fecha 16 de junio de 2015, cuya parte dispositiva literalmente dice:

'Acuerdo la aclaración la sentencia dictada en las presentes actuaciones de 1 de junio de 2015 en los siguientes términos: no se hace expresa imposición de costas derivadas de la reconvención.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Ildefonso .

CUARTO.-La parte apelada, Dª Irene y el MINISTERIO FISCAL , evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 638/2015 , habiéndose señalado el día 4 de febrero de 2016 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no contravengan las consideraciones de tal clase que hacemos a continuación, procediendo la parcial estimación del recurso.

SEGUNDO.-La sentencia dictada en primera instancia modificó las medidas adoptadas respecto de hijo no matrimonial en sentencia de 19 de mayo de 2010 , estableciendo el régimen de visitas siguiente:

a) El padre podrá estar en compañía del menor, semanas alternas, desde la salida del colegio el lunes y hasta el miércoles, que lo reintegrará al centro escolar.

b) Las semanas en que el menor no haya estado en compañía del padre, este podrá disfrutar del mismo los sábados, desde las 12.00 a las 18.00 horas, con entrega y recogida en el domicilio materno, a través de tercera persona en tanto subsista la medida de alejamiento.

c) Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano serán por mitad, en periodos quincenales para el verano, salvo pacto en contrario, siendo que en caso de desacuerdo elegirá la madre los años pares y el padre los impares.

Tal decisión se adoptó con base en el acuerdo de las partes, salvo en lo relativo a los periodos vacacionales, y en atención a la disponibilidad del padre por su trabajo como repartidor los fines de semana.

Asimismo, rechazó la demanda reconvencional la cual pretendió la disminución de la pensión alimenticia establecida en la sentencia de 2010 en la cantidad de 125 euros actualizables con arreglo al IPC, a 50 euros mensuales. Tal decisión se fundamentó, esencialmente, en las siguientes razones: i) que el importe referido, actualmente 130 euros, fue determinado de mutuo acuerdo; sin que se pueda apreciar una variación sustancial en los ingresos del apelante, 450 frente a 300 euros; ii) que la suma mencionada es inferior al denominado mínimo vital; iii) que las cargas que gravan al recurrente vienen determinadas por el incumplimiento de sus obligaciones.

El recurso pretende: a) la modificación del régimen de visitas establecido en lo relativo a los periodos vacacionales, y b) la reducción de la pensión alimenticia del hijo menor a la cantidad de 50 euros al mes.

TERCERO.-En lo que atañe a la reducción de la pensión alimenticia, hemos dicho en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia de 26 de febrero de 2014, RC 75/2014 , con cita de los criterios contenidos en la dictada por la AP de Valencia (Sección 10ª) num. 605/2012 de 19 septiembre JUR 2012357296 que 'Respecto de la pensión alimenticia debe decirse que es doctrina jurisprudencial consolidada la que señala que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad -dimanante de los artículos 393 de la Constitución Española y 110 y 154.1 del Código Civil , presenta una marcada preferencia, como se desprende del Art. 145.3 del Código Civil , por incardinarse en la patria potestad; de tal forma que la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquellos ( STS 5.10.1993 y 16.7.2002 ), de tal forma que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye, al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales, uno de los deberes fundamentales de la patria potestad. Igualmente es de señalar que los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral ( Arts. 142 y 145 del CC ) así como que la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores ( Arts. 110 , 143 , 144 y 154 del Código Civil ), pero no es menos cierto que cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia, en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos ( Art. 145 del CC ) ( STS 28.11.2003 ); lo que significa que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos, que no solo es el padre sino también la madre con la que conviven, puesto que esta al igual que aquel debe de contribuir a su manutención, y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y circunstancias de la familia ( Arts. 93 , 145 , 146 , 1319 , 1362 y 1438 del CC ); cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 16 noviembre 1978 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ); relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal ( SAP de Alicante de 17.3.2000 )'.

Por otra parte es doctrina constante de las Audiencias la que afirma que 'la aminoración de la pensión alimenticia ha de fundarse en una cumplida demostración de la pérdida de capacidad económica'; así como la que considera que 'quien pretende una reducción de la pensión de alimentos de los hijos ha de demostrar de forma clara y sin ambigüedades el cambio de su situación económica'.

En el caso contemplado es cierta, a nuestro juicio, la pérdida de un tercio aproximadamente de la capacidad económica del apelante respecto de la existente en el año 2010, la cual dificulta el cumplimiento de sus obligaciones económicas para con su hijo. En estos casos de precariedad económica del progenitor no custodio, la cuestión es cohonestar el deber al que nos acabamos de referir con la concreta situación de quien viene obligado ineludiblemente a sostener a su hijo pagando la pensión correspondiente, valorando incluso las restantes obligaciones que sobre él pesan, y en este sentido se ha considerado que en estos casos la relación de proporcionalidad se difumina, de suerte que la cuantía de la pensión de alimentos ha de limitarse a respetar el llamado mínimo vital o mínimo imprescindible para el desarrollo de su hijo menor en condiciones de suficiencia, decoro, y dignidad 'a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos en su condición de tales, con objeto de dar cobertura a las necesidades de alimentación, vestido, educación, aseo, ocio, etc. del alimentista'. Pues bien, fuera de los casos de absoluta imposibilidad, como pudieran serlo los de indigencia, privación de libertad, si el obligado está en situación laboral, es apto para el trabajo y no padece de enfermedades incapacitantes como es el caso, se ha venido considerando en la doctrina de las Audiencias que el progenitor ha de asumir su deber frente a sus hijo afrontando el pago de lo que se ha denominado mínimo vital, el cual puede fijarse entre 150 y 180 euros sentencia núm. 231/ 2008, de 23 de julio JUR 2009/15172 de la Sección 2ª de esta Audiencia , habiendo optado esta Sección, por la primera de las magnitudes mencionadas a la vista de las circunstancias que concurren y atendidos los tiempos que corren, dado además el carácter de la obligación alimenticia exigible, que obliga a los progenitores a tener una actitud especialmente activa respecto de la consecución de empleo y trabajo, agotando las posibilidades de obtenerlo, y concretamente, en este caso, completando el que tiene el recurrente, ya que, además, trabaja solamente parte de la semana.

También ha de tenerse en cuenta que la obligación de que tratamos afecta a ambos progenitores, resultando que la madre percibe una cantidad superior a los 600 euros, mientras que el padre percibe unos 300 euros, si bien su trabajo como repartidor de pizzas no le ocupa todos los días de la semana, y vive con su madre. Ello no obstante sobre él pesan cuatro condenas por la comisión de los delitos de lesiones, maltrato y quebrantamiento de condena que han originado responsabilidades civiles que está afrontando. Valorando todos estos datos, que son los que derivan de la prueba practicada, y atendida la edad del menor, así como que come en el colegio al que asiste y el resto de las circunstancias que aparecen en las actuaciones, consideramos que concurren especiales circunstancias que determinan la necesidad de reducir la pensión alimenticia, aunque sea ligeramente.

En consecuencia, el recurso ha de prosperar en este aspecto en el sentido de reducir el importe de la pensión alimenticia a la suma de 100 euros mensuales desde la fecha de esta sentencia, revisables también con arreglo al IPC; manteniendo los restantes pronunciamientos de la parte dispositiva de la sentencia apelada respecto de tal cuestión.

CUARTO.-Respecto del régimen de visitas durante los periodos de vacaciones escolares, Navidad, Semana Santa y verano, que es sobre lo que gira el recurso, y aun cuando la sentencia apelada el régimen que establece lo es en defecto de pacto, considera la Sala necesario concretar ese régimen por cuanto no parece que sea fácil que los progenitores se pongan de acuerdo al respecto; por consiguiente, y mientras la situación laboral del apelante sea la de trabajar especialmente durante los fines de semana y festivos, estimamos que debe acogerse la propuesta contenida en el suplico del escrito de recurso, salvo en lo relativo a la distribución de las vacaciones de Navidad, por cuanto consideramos escasa la propuesta realizada, a la vista del derecho que también tiene el menor a relacionarse con su padre. En consecuencia, el régimen de visitas de los períodos vacacionales queda establecido del siguiente modo:

Semana Santa: desde el martes siguiente al lunes de Pascua a las 10 horas, hasta el viernes de esa misma semana a las 18 horas.

Verano: primera semana de agosto y primera semana de septiembre:

desde las 10 horas del día 1 de agosto, hasta las 18 horas del día 7 de agosto.

Desde las 10 horas del día 1 de septiembre, hasta las 18 horas del día 7 de septiembre.

Navidad: a elegir uno de los dos periodos, alternándose por años los progenitores, en caso de desacuerdo elegirá la madre los años pares y el padre los impares:

desde las 16 horas del 23 de diciembre, hasta las 16 horas del día 30 de diciembre.

desde las 16 horas del día 30 de diciembre, hasta las 16 horas del día 6 de enero inmediato siguiente.

Las recogidas y entregas del menor durante los períodos vacacionales mencionados se realizarán en el Punto de Encuentro que corresponda.

QUINTO.-No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso dada la parcial estimación del mismo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la ley de enjuiciamiento civil .

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Queestimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por don Ildefonso representado por la Procuradora señora Barrena y defendido por la letrado señora Sáenz Jiménez, frente a la sentencia dictada el día 1 de junio de 2015 por la Ilustrísima señora Magistrado -Juez del juzgado de Violencia sobre la Mujer número uno de Pamplona , en autos de modificación de medidas respecto de hijos extramatrimoniales, en el que ha sido parte apelada el Ministerio fiscal y doña Irene representada por el Procurador señor Ayala y dirigida por el Letrado señor Escala; debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada en primera instancia; y en su lugar y estimando en parte tanto la demanda como la reconvención disponemos lo siguiente:

1º.- Régimen de visitas en favor del señor Ildefonso , del que solamente se modifica el relativo a los períodos vacacionales, quedando del modo siguiente:

a) El padre podrá estar en compañía del menor, semanas alternas, desde la salida del colegio el lunes y hasta el miércoles, que lo reintegrará al centro escolar.

b) Las semanas en que el menor no haya estado en compañía del padre, este podrá disfrutar del mismo los sábados, desde las 12.00 a las 18.00 horas, con entrega y recogida en el domicilio materno, a través de tercera persona en tanto subsista la medida de alejamiento.

c) Semana Santa: desde el martes siguiente al lunes de Pascua a las 10 horas, hasta el viernes de esa misma semana a las 18 horas.

Verano: primera semana de agosto y primera semana de septiembre:

desde las 10 horas del día 1 de agosto, hasta las 18 horas del día 7 de agosto.

Desde las 10 horas del día 1 de septiembre, hasta las 18 horas del día 7 de septiembre.

Navidad: a elegir uno de los dos periodos, alternándose por años los progenitores, en caso de desacuerdo elegirá la madre los años pares y el padre los impares:

desde las 16 horas del 23 de diciembre, hasta las 16 horas del día 30 de diciembre.

desde las 16 horas del día 30 de diciembre, hasta las 16 horas del día 6 de enero inmediato siguiente.

Las recogidas y entregas del menor durante los períodos vacacionales mencionados se realizarán en el Punto de Encuentro que corresponda.

2º.- Estimando parcialmente la demanda reconvencional acordamos modificar la pensión alimenticia establecida a cargo del señor Ildefonso y en favor de su hijo menor, que establecemos, desde la fecha de esta sentencia, en la suma de 100 euros mensuales, revisables también con arreglo al IPC; manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia de 19 de mayo de 2010 que aprobó lo acordado por los litigantes respecto de tal cuestión.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de ninguna de las dos instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible derecurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, derecurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de losVEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.