Sentencia Civil Nº 70/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 761/2015 de 05 de Febrero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000761/2015
NIG: 3501642120130011501
Resolución:Sentencia 000070/2016
Proc. origen: Guarda cust. y alimentos menores no consensuado Nº proc. origen: 0000666/2013-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Agustín Pascual Roda Marquez Maria Emma Crespo Ferrandiz
Apelante Lourdes Fernanluis Trujillo Calvo Margarita Martell Moreno
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. JOSE ANTONIO MORALES MATEO
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 5 de febrero de 2016.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 16 de junio de 2015
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Lourdes
VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte
demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de
fecha 16 de junio de 2015 , seguidos a instancia de D. /Dña. Lourdes representados por el Procurador D. /
Dña. MARGARITAMARTELL MORENO y dirigidos por el Letrado D. /Dña. FERNANLUIS TRUJILLO CALVO,

contra D. /Dña. Agustín representados por el Procurador D. /Dña. MARIA EMMA CRESPO FERRANDIZ y
dirigidos por el Letrado D. /Dña. PASCUAL RODA MARQUEZ, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de doña Lourdes contra don Agustín , se aprueban como medidas personales y económicas en relación con su hija menor, las siguientes: 1.- La patria potestad sobre la continuará ejerciéndose de modo conjunto por ambos progenitores.

Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas al menor serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo, y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil .

A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad entre otras las relativas a las siguientes cuestiones: cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales, elección inicial o cambio de centro escolar y determinación de las actividades extraescolares o complementarias, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos, psicológicos o similares, que no sean de poca entidad tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro y; la realización de actos religiosos y el modo de llevarlo a cabo.

2.- La menor quedará bajo la guarda y custodia de la progenitora materna quien podrá adoptar decisiones respecto a la misma sin previa consulta, en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida del menor puedan producirse.

3.- El padre tendrá el derecho y la obligación de relacionarse y comunicarse con sus hijos en la forma que acuerde con la madre, procurando ambos progenitores garantizar el interés y bienestar del menor.

Subsidiariamente y a fin de asegurar el derecho irrenunciable de los menores a relacionarse con su padre se establece el siguiente régimen de visitas: Durante los dos primeros meses desde la notificación de la sentencia: Los jueves y viernes desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas.

Y sábados y domingos alternos desde las 12:30 horas hasta las 20:00 horas.

Las entregas y las recogidas se efectuarán en el domicilio materno.

A partir de los dos primeros meses desde la notificación de la sentencia: Fines de semana alternos desde el viernes a las 16:00 horas, hasta las 20:00 horas del domingo.

Entre semana: Los jueves y viernes desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas. .

La recogida y la entrega se efectuarán en el domicilio materno.

Vacaciones (las cuales comienzan a regir a partir de las vacaciones de Navidad de 2015) Vacaciones de Navidad: comprende dos periodos. El primer periodo abarca desde el 23 de diciembre a las 11:00 horas hasta el 31 de diciembre a las 16:00 horas. Y el segundo periodo desde el 31 de diciembre a las 16:00 horas hasta el 7 de enero a las 16:00 horas.

El 25 de diciembre y el 6 de enero, el progenitor no custodio temporal podrá estar con la menor desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas.

Vacaciones de Semana Santa: se divide en dos periodos, el primero desde el último día lectivo de la menor a las 16:00 horas hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas y segundo desde las 20:00 horas del Miércoles Santo hasta el domingo de Resurrección a las 20:00 horas.

Vacaciones de verano: julio y agosto, se dividirán por quincenas no consecutivas, de manera que la elección se ciñe a las primeras o segundas quincenas de cada mes.

La primera quincena del mes Julio, desde el día 1 de julio a las 10:00 horas hasta el 15 de julio a las 20:00 horas. La segunda quincena del mes de Julio, desde el día 15 de julio a las 20:00 horas hasta el 31 de julio a las 20:00 horas.

La primera quincena del mes de agosto desde el 31 de julio a las 20:00 horas hasta el 15 de agosto a las 20:00 horas. Y la segunda quincena del mes de agosto, desde el 15 de agosto a las 20:00 horas hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas.

En caso de discrepancia respecto a la elección de los periodos a disfrutar por cada progenitor, les corresponderá la elección a la madre en los años impares y al padre en los años pares.

Este régimen de visitas se llevará a cabo flexiblemente y en defecto de cualquier otro que las partes estimen más beneficioso para su hija menor.

4.- Don Agustín deberá abonar en concepto de prestación alimenticia para su hija menor la cantidad de 180 euros mensuales, a abonar en doce mensualidades. Dicha suma se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, actualizándose anualmente conforme a las variaciones del IPC para Canarias.

Los gastos extraordinarios de la hija común se sufragarán en un 50% por el padre y en un 50% por la madre. Entendiéndose por gastos extraordinarios los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, no periódicos, acomodados a las circunstancias económicas de ambos progenitores, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social, siempre que medie previa consulta (salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) al progenitor no custodio sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial.

No hay lugar al establecimiento de la pensión de alimentos con carácter retroactivo desde la interposición de la demanda.

No se imponen las costas a ninguna de las partes.



SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 5 de febrero de 2.016.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La única cuestión que se debate en esta alzada es si la pensión alimenticia solicitada en el presente proceso sobre guarda y alimento de menores debe concederse con carácter retroactivo a la fecha de la demanda de 18 de junio de 2013 o a la fecha de la sentencia ahora recurrida, de 6 de junio de 2015 .

El Tribunal de primera instancia rechazó la retroactividad dado que al no haber solicitado dicho efecto el demandante en su escrito inicial del proceso, se produciría indefensión del demandado, que no pudo acreditar el pago de alimentos a lo largo del proceso, que según sus manifestaciones sí se produjo a lo largo del tiempo, ya que la petición de retroactividad se formuló 'ex novo' en el acto de la vista del juicio.

En principio hemos de partir de la retroactividad de la prestación alimenticia a la fecha de la demanda, debido a la aplicabilidad del art. 148 del C.Civil a los procesos matrimoniales, tal como resulta de la jurisprudencia del T. Supremo generada en la sentencia de 14 de junio 2011, que precisamente revocó una sentencia de este Tribunal, y fue reiterada en las de 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , que sin embargo introduce ciertos matices por los cuales puede exonerarse la retroactividad cuando la deuda alimenticia ha quedado cubierta antes de sentencia por el progenitor deudor: ' Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en elart. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'. Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces, lo que no es del caso.'.

El problema que surge es ahora de índole procesal, ya que si bien en abstracto no es preciso que el demandante explicite en el escrito rector que la deuda alimenticia se ha de conceder con carácter retroactivo, sí se ha de evitar la indefensión de la contraparte, de tal forma que quede claro para éste, por los términos de dicho escrito, que ha de acreditar el pago de los alimentos en el momento intermedio entre demanda y sentencia para eludir la retroactividad. Y en este caso, no sólo nada expresa la demanda sobre la situación de cumplimiento o incumplimiento de deberes alimenticios, sino que según resulta de los propios actos orales en la vista del juicio como en sus escritos procesales, la propia parte demandante se ha conducido con ambigüedad, no aclarando si reclamaba la retroactividad o no hasta el momento final de la vista, acogiéndose a que 'lo había solicitado en los fundamentos de derecho de la demanda', lo que no es cierto. Esta ambigüedad sin duda causa indefensión a la parte contraria, que no pudo proponer prueba sobre los pagos que había realizado a lo largo del período intraprocesal, ya que, como se observa en el soporte audiovisual, inclusive la sra. Juez se vio sorprendida por la reclamación retroactiva en dicho instante -justificando la parte actora su posición en que 'iba a estudiar' si reclamaba la retroactividad o no, lo que impidió la aprobación del acuerdo y la necesidad de celebrar a renglón seguido juicio contencioso-, sin que a la vista de la situación procesal creada la contraparte pudiera defenderse y articular prueba dada la extemporánea reclamación en ese estadio procesal. Por todo ello, procede desestimar el recurso.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 dadas las dudas que suscita la cuestión planteada, y la no coincidencia total de los argumentos de esta sentencia con los de la resolución apelada, no se imponen las de esta segunda instancia.

? Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Lourdes , contra la sentencia de fecha 16 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria , la cual CONFIRMAMOS, en su integridad sin imposición de las costas de esta alzada.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico