Sentencia CIVIL Nº 70/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 44/2017 de 02 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00070/2017

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981182091 Fax: 981182089

MP

N.I.G.15030 42 1 2015 0017938

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000044 /2017

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0001442 /2015

Recurrente: Magdalena

Procurador: INES CONDE RODRIGUEZ

Abogado: MARIA DEL CARMEN MARTINEZ CAMPO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Norberto

Procurador: , MONICA VIEITES LEON

Abogado: , ENRIQUE LEON CARRASCO

S E N T E N C I A

Nº 70/17

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a dos de marzo de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0001442 /2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000044 /2017, en los que aparece como parte demandada- apelante, Magdalena , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. INES CONDE RODRIGUEZ, asistido por el Abogado D. MARIA DEL CARMEN MARTINEZ CAMPO, y como parte demandante-impugnante-apelada, Norberto , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. , MONICA VIEITES LEON , asistido por el Abogado D. ENRIQUE LEON CARRASCO, MINISTERIO FISCAL, sobre DIVORCIO CONTENCIOSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA de fecha 20-7-16 . Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora DOÑA MONICA VIEITES en nombre y representación de DON Norberto contra DOÑA Magdalena representado por la procuradora DOÑA INES CONDE, debo declarar disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre DON Norberto y DOÑA Magdalena sin expresa imposición de las costas procesales y con las siguientes medidas:

1. La atribución de la guarda y custodia del menor, a DOÑA Magdalena , quedando la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2. En cuanto al régimen de visitas y a falta de acuerdo, el padre tendrá en su compañía al menor, recogiéndolo por el padre en el domicilio de la madre, y la madre recogerá al menor en el domicilio del padre, a) fines de semana alternos desde las 19h del viernes hasta el Domingo a las 20h; el primer fin de semana siguiente a la notificación de esta resolución el menor permanecerá con el padre, y correspondiendo el fin de semana después de vacaciones al progenitor que no los haya tenido en su compañía en el ultimo periodo vacacional; en el caso de que el viernes o el lunes sea festivo o exista un 'puente' escolar, el día festivo o el 'puente' será disfrutado por el progenitor al que le corresponda el fin de semana más próximo b) en cuanto a las vacaciones estivales corresponderá al padre desde el día siguiente a la terminación del colegio hasta el 15 de julio y la primera quincena de agosto los años pares y segunda quincena de agosto los años pares y segunda quincena de julio y la segunda de agosto hasta el comienzo del curso escolar en septiembre los años impares c) en las vacaciones de navidad el hijo estará con el padre desde el día 23 de diciembre los años pares y desde eo 31 de diciembre hasta el 7 de enero los años impares d) en Semana Santa estarán con el padre desde el Domingo de Ramos al Miércoles Santo los años pares y del Jueves santo al Domingo de Resurrección los años impares e) las vacaciones de carnaval corresponderá al padre los años impares y a la madre los años pares f) un día intersemanal el miércoles, desde la salida del colegio hasta las 19h.

El progenitor que tenga al menor en su compañía facilitará la comunicación del otro con el mismo, los días de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre así como el cumpleaños del menor o de los progenitores.

3. En concepto de alimentos para la menor DON Norberto abonará a DOÑA Magdalena y por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, con efectos desde la fecha de esta resolución, la cantidad de 280 euros mensuales, que serán actualizadas anualmente el índice que establezca el Instituto nacional de Estadística, más la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico.

4. El uso de la vivienda familiar sita en esta ciudad y de los objetos de uso ordinario corresponde al hijo y a DOÑA Magdalena , pudiendo el otro progenitor retirar sus objetos y efectos de uso personal'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por la demandada se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la representación de doña Magdalena y de impugnación a la sentencia apelada la de don Norberto , contra la sentencia dictada en fecha 20 de julio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña , que declaró la disolución del matrimonio por divorcio, sin que este pronunciamiento atinente al estado civil de los cónyuges sea objeto de impugnación, de manera que ha devenido firme, teniendo como fundamento los recursos el régimen establecido de traslado del menor a cargo de los progenitores para el cumplimiento del régimen de visitas, y la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la sentencia apelada de 280 mensuales más la mitad de los gastos extraordinarios, que se pretende por doña Magdalena se eleve a la cantidad de 350 euros, y por don Norberto se rebaje a 200 euros mensuales.

SEGUNDO.- Sabido es que las medidas relativas a los hijos del matrimonio han de adoptarse siguiendo el principio del 'favor filii', es decir atendiendo, de forma preferente, a su interés y beneficio, al que queda subordinado el de sus progenitores. Este principio, que conforma una regla áurea en los procesos de familia, se encuentra también reconocido en distintos tratados internacionales suscritos por España y que, por lo tanto, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico, como la Convención, de 20 de noviembre de 1989, relativa a los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en cuyo artº 3.1 se establece que 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño', expresión normativa que se repite a lo largo del articulado del Tratado. Son otras manifestaciones de tal principio en nuestro derecho positivo las recogidas en los arts. 92 , 103 , 154 , 161 , 172 y 176 del CC , y, a nivel autonómico, en la Ley 3/1997, de 9 de junio, de Protección Jurídica, económica y social de la familia, la infancia y la adolescencia de Galicia, que, en su art. 3.3 , bajo el epígrafe de los principios rectores, proclama 'la primacía del interés del niño y de la niña y del adolescente y de la adolescente sobre cualquier otro interés que inspirase las actuaciones públicas o privadas encargadas de su protección'.

En este sentido, se ha expresado, con reiteración, la jurisprudencia ( STS de 31 de diciembre de 1982 , 2 de mayo de 1983 ), destacando esta última resolución que: 'la discrecional actuación del juez en pro de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente (art. 68, reglas segunda y tercera, y 73), cobra todavía mayor relevancia en el texto actual, informado para todas las situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio por el criterio primordial del 'favor filii'. Y, en el mismo sentido, la de 9 de julio de 2003, cuando dispone que 'el 'favor filii', es el que tiene que presidir las relaciones con los padres y como dice la sentencia de 27 de marzo de 2001 , es el interés de los hijos el que debe prevalecer, incluso por encima del de sus progenitores'. De igual forma nos hemos manifestado en las sentencias de esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 12 de junio de 2002 , 1 de octubre de 2003 , 3 de abril de 2004 , 7 de diciembre de 2005 o más recientemente en las de 14 de marzo , 2 y 23 de mayo y 3 de octubre de 2007 .

En efecto, el niño, en cuanto individuo en formación, precisa de una protección especial en los órdenes fisiológico y psicológico, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo, que es necesario, en la medida de lo posible, salvaguardar, en este sentido en el derecho alemán se viene hablando del principio de promoción de su personalidad como esencial a la hora de adoptar las decisiones de las autoridades públicas sobre los menores. La infancia conforma un periodo de la vida fundamental en la formación futura de la personalidad del ser humano, de ahí la importancia que alcanza desarrollar un adecuado sistema jurídico de protección del mismo, que incluso tiene su refrendo en el art. 10.1 de la Carta Magna , en cuanto proclama el derecho al libre desarrollo de la personalidad. En definitiva, quien no puede por su edad defenderse por sí mismo, velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas que han de cuidar por que aquéllos sean debidamente respetados.

TERCERO.-Por lo que se refiere al sistema establecido de traslado del menor para el cumplimiento del régimen de visitas, en el recurso formulado por la madre se critica el establecido en la sentencia apelada, que a falta de acuerdo, determina que el padre recoja al menor en el domicilio de la madre (sito en DIRECCION000 ), y la madre lo recoja en el domicilio del padre, ( DIRECCION001 ), pretendiendo que se mantenga el que se recogió en el auto de medidas provisionales, esto es, que fuese el progenitor no custodio, quien recogiese y entregase al hijo en el domicilio materno. Ello precisamente dada la distancia existente entre los domicilios de los progenitores, el coste económico que ello supone, y la corta edad del niño, nacido el NUM000 de 2010, en la actualidad tiene 6 años de edad, por tanto al recogerlo la madre a las 20,00 del domingo, tal como viene establecido en la sentencia apelada, supone, por razón del viaje de vuelta, la llegada a su domicilio sobre las 21,30 horas, con los perjuicios que ello acarrea a un niño de tan corta edad, respecto a la cena, ducha y en definitiva el retraso en la hora de acostarse, teniendo en cuenta que al día siguiente tiene que madrugar para ir al colegio, lo que perjudica su descanso.

Subsidiariamente, para el caso de mantenerse el sistema establecido solicita que se eleve la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del padre, dado que ello supone un coste económico de la madre, que se aumente la cuantía de la pensión de alimentos con el coste de esos viajes, que se refiere de unos 35 euros, ida y vuelta.

Consideramos que no concurren razones suficientes para que tenga que ser el padre quien deba llevar a cabo todos los traslados del hijo para cumplir el régimen de visitas establecido en sentencia de fines de semana alternos, cuando su capacidad económica no es elevada, percibiendo de su trabajo de conductor unos 1.170 euros mensuales, y doña Magdalena percibe por su trabajo de administrativa en empresa privada emolumentos sobre unos 1.000 euros

En el presente caso, el sistema adoptado en la resolución apelada concuerda en lo sustancial con la doctrina jurisprudencial establecida por nuestro Alto Tribunal para fijar los criterios de contribución de los gastos de traslado de menores como en sentencia de 26 de mayo de 2014 , reiterado en la de 19 de noviembre de 2014 , en la que parte de que art. 90 del C. Civil no atribuye los gastos de recogida y retorno, en exclusiva al progenitor no custodio.

Así debe tenerse en consideración:

1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil .

2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil '.

Lo que se justifica de la forma siguiente:

'Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables'.

Pues bien, en el presente caso, a falta de acuerdo, debe mantenerse la obligación de ambos progenitores en el traslado del hijo para el cumplimiento del régimen de visitas establecido, cuando no concurren razones suficientes que aconsejen que tenga que asumirlo de forma exclusiva el padre.

Ahora bien, en el interés del menor, consideramos que debe ser establecido, tal como propone el progenitor no custodio, que sea la madre quien entregue al niño en el domicilio paterno, y el progenitor no custodio quien lo reintegre al domicilio materno. De tal modo, se evita que el niño, de corta edad, llegue a tardes horas al domicilio materno, dado que de este modo se encontrará en el mismo sobre las 20,00 horas del domingo.

CUARTO.- Por lo que respecta a la cuantía de la pensión alimenticia, que pretende la parte apelante que se eleve a la cantidad de 350 euros mensuales, y la impugnante se rebaje a la de 200 euros, deviene indiscutible el deber del progenitor no custodio de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos, como recoge el art. 93 del Código Civil . Alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el art. 142 del referido texto legal , es decir los que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( art. 146 CC ) y cuando recaiga tal obligación en más de una persona se fijará su importe en proporción a los ingresos de los obligados a abonarlos ( art. 145 del CC ).

Ahora bien, en atención a lo expuesto respecto a los ingresos económicos de los progenitores derivados de su trabajo, que ciertamente no son elevados, y próximos en su cuantía, así como que la vivienda familiar es privativa de la mujer, a quien se atribuyó su uso, y si bien, tal como se alega, es cierto que doña Magdalena en fecha 24 de julio de 2014 reconoce adeudar a don Norberto la cantidad de 46.971,08 euros, que se comprometió a devolverle en el plazo de diez años desde la precitada fecha, sin devengo de intereses de clase alguna, fueron cantidades entregadas por don Norberto para poder abonar el préstamo hipotecario concertado en su día para su compraventa por doña Magdalena , dinero que no puede disponer éste último hasta su devolución en el plazo pactado. Estimamos que debe ser mantenida la cuantía fijada en la sentencia apelada, teniendo además en consideración las concretas necesidades del niño, que asiste a un colegio público, ascendiendo los gastos acreditados de comedor y actividades extraescolares a unos 133 euros mensuales, y sin que proceda su incremento por razón de los gastos de traslado que tiene que asumir la madre, se admite que ascienden, ida y vuelta, a unos 35 euros, cuando tiene posibilidades económicas para afrontarlo, pudiendo utilizar, lo que en la alzada no se cuestiona, el turismo que se mantuvo en juicio que vendió a su padre, todo ello, sin perjuicio de su modificación en caso de alteración de circunstancias.

QUINTO.- Procede por tanto la revocación parcial en el sentido antes referido la sentencia apelada, y sin hacer por ello especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta segunda instancia, y dada la naturaleza del proceso en que nos encontramos, propia del derecho de familia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Que revocamos la sentencia dictada en fecha 20 de julio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña , en el único sentido de establecer, a falta de acuerdo de las partes, respecto de la recogida y restitución del hijo de los litigantes para el cumplimiento del régimen de visitas y comunicaciones establecido, que sea la madre quien entregue al niño en el domicilio paterno a las 19:00 horas del viernes, y el progenitor no custodio quien lo reintegre al domicilio materno a las 20:00 horas del domingo, mantenemos el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a contar a partir de la notificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.