Sentencia CIVIL Nº 70/2017, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3097/2017 de 12 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.01.2-14/001559

NIG CGPJ / IZO BJKN :20071.42.1-2014/0001559

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3097/2017

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Tolosa / Tolosako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 207/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Fructuoso y Hermenegildo

Procurador/a/ Prokuradorea:FERNANDO CASTRO MOCOROA y FERNANDO CASTRO MOCOROA

Abogado/a / Abokatua: MARIA TERESA MARTIN PUYAL y MARIA TERESA MARTIN PUYAL

Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 - NUM001 DE ZIZURKIL

Procurador/a / Prokuradorea: IÑIGO NAVAJAS SAIZ

Abogado/a/ Abokatua: FRANCISCO JOSE LOBATO GAUNA

S E N T E N C I A Nº 70/2017

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Dª MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a doce de abril de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 207/2014 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Tolosa, a instancia de Fructuoso y Hermenegildo apelante - , representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. FERNANDO CASTRO MOCOROA y FERNANDO CASTRO MOCOROA y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./a. MARIA TERESA MARTIN PUYAL y MARIA TERESA MARTIN PUYAL, contra D./Dª. COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 - NUM001 DE ZIZURKIL apelado - , representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. IÑIGO NAVAJAS SAIZ y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª. FRANCISCO JOSE LOBATO GAUNA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 05 de octubre de 2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Tolosa, se dictó sentencia con fecha 05 de octubre de 2016 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que deboESTIMAR Y ESTIMOla demanda presentada por el Procurador D. Iñigo NAVAJAS SAIZ, en nombre y representación de laCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL INMUIEBLE DE LA CALLE000 NUM000 - NUM001 DE ZIZURKILfrente a los demandados la mercantil SAIATU S.A. y D. Fructuoso Y D. Hermenegildo y en consecuencia deboDECLARAR Y DECLAROla responsabilidad solidaria de los demandados a realizar las reparaciones fijadas en el informe pericial elaborado por D. Jose Miguel y D. Carlos Jesús y en el supuesto de no llevar a cabo las reparaciones en el plazo fijado en el fundamento de derecho undécimo, deboCONDENAR Y CONDENOa los mismos de forma solidaria a que abonen a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 - NUM001 la suma de 186.171,22 euros más su IVA y sus intereses moratorios desde el 19 de noviembre de 2009 en el caso de la mercantil Saiatu S.A. y desde el 2 de junio de 2011 a los codemandados Sres. Fructuoso y Hermenegildo así como a las costas causadas.

Esta resolución NO es firme y contra la misma cabe interponer Recurso de Apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado para la Ilustrísima Audiencia Provincial de Gipuzkoa, en el plazo de veinte días contados a partir del día siguiente al de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 458 LEC .

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 04-04-17 para la deliberación y votación.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Antecedentes y recurso de apelación.

(1)COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 - NUM001 DE ZIZURKIL ( en adelante COMUNIDAD )formula demanda de juicio ordinario contra SAYATU SA, D. Fructuoso y D. Hermenegildo postulando el dictado de una sentencia por la que ' (¿.) se condene solidariamente a los demadados ( o mancomunadamente en la proporción o partidas correspondientes si SSª entiende imposible imputar concretas reparaciones a cada una de las partes demandadas ) a realizar las reparaciones fijadas en el Informe pericial elaborado por D. Jose Miguel y D. Carlos Jesús o, en el supuesto de no llevar acabo las obras en el plazo que prudencialmente fije SSª, a pagar a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 - NUM001 la suma de ciento ochenta y seis mil ciento setenta y un euros con veintidós centimos (181.171,22 )más su IVAy sus intereses moratorios desde el 19 de Noviembre de 2009 en el caso de la Mercantil SAYATU SA y desde el 2 de Junio de 2011 a los codemandados Sres. Fructuoso y Hermenegildo , y al pago de las costas '.

(2)Destacamos de la demanda :

-SAYATU SA fue constructora, promotora y vendedora de los inmuebles que integran la Comunidad demandante según Proyecto elaborado por los Arquitectos Sres. Fructuoso y Hermenegildo quienes certificaron el fin de obra el día 7 de septiembre de 1999.El inmueble consta de dos edificios de Viviendas de Proteccion Oficial con sus correspondientes garajes y trasteros .La Declaración de Obra Nueva del inmueble de la COMUNIDAD se realizó mediante Escritura Púiblica otorgada por el Notario de Azpeitia D.Gaspar Rodriguez Santos el día 8 de septiembre de 1999.

-En el año 2002 COMUNIDAD se puso en contacto con la constructora instando la reparación de un problema de ascensor .

En el año 2008 se constata el crecimiento de una fisura en la fachada y ante la gravedad de los defectos con desprendimiento y caída de trozos de fachada a la vía pública COMUNIDAD en el mes de Junio de 2009 recabó el Informe de un Arquitecto que puso de manifiesto las graves y generales deficiencias en la fachada ( documento numero 4 Informe del Arquitecto D. Emiliano ).

Remitida reclamación a la mercantil SAYATU SA respondió señalando la responsabilidad de la Direccion de Obra ( documento 5).

Remitida reclamación a la Direccion de Obra la misma respondió a través de su seguro que la responsabilidad era de la ejecución de la obra ( documento 7).

-A la vista de lo anterior COMUNIDAD encargó un nuevo Informe pericial elaborado por D. Jose Miguel ( Arquitecto) y D. Carlos Jesús ( Arquitecto técnico ) que se acompañó como documento numero 9 del que resultaba la responsbilidad de los codemandados y ello por :

-Apreciar defectos en el proyecto a consecuencia de una deficiente solución constructiva de las terrazas incumpliendo la NBE-QB-90 en cuanto a impermeabilización , encuentro de cubierta con antepecho , inexistencia de junta de dilatacion perimetral y falta de aislamiento térmico entre terraza y vivienda.

-Apreciar defectos en la ejecución por , entre otros motivos, inexistencia de juntas de dilatación en las piezas que conforman la albardilla de coronación del antepecho de las terrazas, deficiente ejecución de los antepechos de ladrillo con hiladas partidas y masas de mortero iregulares en el inmueble numero NUM000 , tela asfáltica carente de levante y refuerzo requeridos en el encuentro con los dos antepechos , inexistencia de malla elástica de fibra de vidrio en el frente de los forjados , sustitución del pavimento de terrazo por una cerámica inadecuada para exteriores.

-En el Informe técnico acompañado como documento numero 9 se indicaron las obras a realizar en vierteaguas y albardillas; antepechos de ladrillo; terrazas y fachadas .

-En la base jurídica de la demanda se ejercita la accion derivada de ruina ( artículo 1591 del CC ) y subsidiariamente la accion de incumplimiento contractual ( artículos 1091 , 1098 , 1101 , 1124 y concordantes todos del CC ).

(3)En tiempo y legal forma D. Hermenegildo y D. Fructuoso han contestado a la demanda oponiéndose a la misma y alegando, en esencia , lo siguiente :

-No han sido traídos a la causa los arquitectos D. Higinio y D. Jaime quienes fueron los encargados de la direccion de ejecución de la obra ausencia que resulta extraña ya que los defectos son de ejecucion de la obra.

-Desde el día 27 de octubre de 1999 ( certificado final de la Direccion de la Obra ) hasta el burofax enviado por Lobato Abogados a D. Hermenegildo y D. Fructuoso no se ha recibido queja o reclamación de ningún tipo.

-Ante la demanda formulada los demandaos encargaron un Informe a la Arquitecto Dña. Candida que se aportará en cuanto obre en su poder .Contrariamente a la tesis defendida por la parte demandante la impermeabilización de la terraza está correctamente efectuada de acuerdo a la Norma básica y contemplada en el Proyecto.

Queda reflejado que el Proyecto cumple la NBE-QB-90 en base a una serie de documentos :

a.-) Extracto del Pliego de Condiciones apartado 'Normativa vigente de aplicación de los proyectos y la Ejecucion de las Obras ' en el apartado 13º.

-En el extracto de la Memoria , pagina 25, apartado '3.5.CUBIERTA 3-5cubierta '.

-En el extracto del Presupuesto , pagina 10, apartado 1.4.1.9 .

-Extracto del Anexo , Control de calidad .

En todos los apartados que conforman el proyecto se hace referencia de forma reiterada a la aplicación de la NBE-QB-90 contradiciendo el Informe presentado por la actora que ni se han molestado en leer el proyecto.

Se examina parida por partida los defectos encontrados por los peritos de la actora ( albardillas, vierteaguas, antepechos de ladrilo , solución constructiva de la terraza, malla de fibra de vidrio, pavimento cerámico de la terraza y aislamiento térmico de la terraza ) entendiendo que todos son defectos de ejecucion o puesta de obra pero no de Proyecto.

-En relacion a la base jurídica de la contestacion se adujo la falta de legitimacion pasiva de los Arquitectos D. Hermenegildo y D. Fructuoso .

-Excepcion de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido traídos al proceso los aparejadores Sres. Higinio y Jaime .

-Prescripción de la accion basada en el artículo 1592 del CC entendiendo que los vicios no son de construcción sino pequeños defectos de acabado por lo que de conformidad al artículo 18 de la LOE el plazo de prescripción es de dos años.

-No es de aplicación la accion de incumplimiento contractual.

(4)SAIATU ETXEGINTZA SA ha contestado a la demanda alegando en esencia :

-La Direccion facultativa y de ejecución de la obra fue impuesta por el Ayuntamiento de Zizurkil en Concurso Publico.

-Los daños recogidos en el Informe del Sr. Emiliano son de carácter estético ( fisuras en el exterior del inmueble ) y se mantiene desde el año 2009.

Muchas de las fisuras son inherentes al diseño o en su caso a la Dirección de la ejecución de la obra .

En relacion a la impermabilizacion del forjado y su solución en la prásctica aun reconociendo que no se ajusta a la norma se ha resuelto adecuadamente el problema ya que transcurridos 15 años no existe humedad alguna .

La ausencia de juntas perimetrales , falta de refuerzo en los encuentros de los cantos de forjado, la no existencia de aislamiento térmico en algún techo o suelo son todos, incluida la relativa a la impermeabilización , problemas de diseño.

El problema de las albardillas es meramente estético .Se reprocha a la Comunidad la falta de limpieza de la fachada ya que transcurridos 15 años en absoluto se ha producido.

-En relacion a la base jurídica de la contestacion se invocó la excepción de falta de listiconsorcio pasivo necesario y la inaplicación del artículo 1591 del CC por haber transcurrido el plazo de garantía de 10 años ; rechazo de la accion de incumplimiento contractual del artículo 1101 del CC .

(5)Previos los trámites de rigor se ha dictado sentencia de fecha 5 de Octubre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero 3 de Tolosa en el Procedimiento Ordinario numero 207/2014 cuyos pronunciamientos esenciales fueron :

-Declarar la responsabilidad solidaria de los demandados .

-Condenar a los mismos a la realización de los trabajos de reparacion recogidos en el Informe del Arquitecto D. Jose Miguel .

-Subsidiariamente condennado a los demandados al abono de la suma de 186.17,22 euros , con el IVA e intereses moratorios desde el día 19 de Noviembre de 2009 en el caso de SAIATU y desde el 2 de Junio de 2011 en el caso de los Sres. Fructuoso y Hermenegildo , con expresa condena en costas.

(6)D. Hermenegildo y D. Fructuoso han interpeusto recurso de apelacion contra la citada resolución alegando, en esencia, lo siguiente :

-A los Arquitectos Superiores autores del Proyecto solo se les podrían achacar los defectos que los peritos de la actora enumeran y definen como fallos del proyecto.

En cualquier caso se sostiene que aunque en el Plano de detalle no se hacía referencia a la NBE-QB-90 en relacion a la impermeabilización y aislameinto de la cubierta lo cierto es que la NBE-QB-90 está recogida en el conjunto de documentos del Proyecto : Memoria, Pliego de Condiciones ; Presupuesto y Anexo de control de calidad.

Además se incide en el hecho de que si tras quince años no se ha producido una sola filtración ha de concluirse que la impermeabilización ha sido correcta

-Los defectos atribuidos a la Constructora eran defectos de ejecucion y por tanto ajenos a la intervención de los Arquitectos : defectuosa colocación de mala elástica que ha dado lugar a grietas ; anclajes mal colocados en las albardillas ; falta de mortero en las baldosas; sustitución de ladrillos por mortero ; falta de vierteaguas en algunos puntos ; existencia de fisuras horizontales en algunos puntos .Pero la responsabilidad de tales defectos no puede ser atribuida a los Arquitectos .

-Los edificios fueron construidos antes de la entrada en vigor de la LOE que preveía la responsbilidad civil individualizada ( artículo 17.2 ).Por lo que aún cuando la LOE no estaba en vigor la sentencia si diferencia y separa los defectos atribuibles a cada parte demandada por lo que no es justo que se establezca una responsbilidad solidaria .

-Se reprocha a la sentencia hacer caso omiso a las periciales de la Sra. Candida y del Sr. Claudio .La perito Sra, Candida visitó el edificio dos veces ( años 2011 y 2014) manifestando tras la vista del año 2014 que los daños eran prácticamente los mismos que en el año 2011 , únicamente la fachada estaba algo más sucia y las baldosas más deterioradas.Además tal y como reconoció el perito de la actora y los otros dos peritos la colocacion del aislamiento térmico no era obligatoria en el año de la construcción por lo que su colocación es una mejora que sin embargo no se descuenta a la hora de los importes .Igualmente quedó claro que la actora no había hecho reparación alguna en el edificio en los quince años de vida que tenía.

-En relacion a la prescripción de la accion respecto de los Arquitectos demandados se insidte en que la primera reclamación fue el 21 de mayo de 2011 siendo el certificado de fin de obra de 27 de Octubre de 1999.No se comparte el criterio de la sentencia que rechaza la aplicación de la prescripción cuando razona que la reclamación efectuada a la constructora interrumpe la prescripción respecto de los arquitectos por el principio de solidaridad .

Igualmente ha interpuesto recurso de apelación la representación procesal de SAIATU SA alegando en esencia lo siguiente :

-Prescripcion: la reclamación de las patologías no incluidas en el Informe del perito Sr. Emiliano han de considerarse prescritas porque se efectúan a los quince años del certificado de fin dr obra y además ninguna cumple con los requisitos para ser denunciada en los diez años desde la construxcion del edificio ya que no tienen caracter grave .

-No se explica la razón por la que se da mayor credibilidad a los argumentos del perito de parte y ninguna a los de la contraparte.

-Incongruencia entre lo razonado y lo fallado siendo exigible un mayor esfuerzo de razonamiento estableciendo cuales son las partidas exclusivas de la dirección y cuales las imputables a la ejecución.

-Error en la valoracion de la prueba . Analizando el recurrente diversas partidas : falta de juntas de dilatación en las albardillas lo que originarían fisuras en los antepechos ; impermeabilización de las terrazas; aislamiento de la terraza ; reposicion de las baldosas; grietas en la fachada del tercer piso y su causa; fisuras en la planta 1ª; fachada .

-Igualmente se reprocha la valoracion que de los desperfectos efectua la sentencia desconociendo las valoraciones efectuadas por la Perito Sr. Candida y por el perito Sr. Claudio .

La representación procesal de COMUNIDAD se opuso a los recursos de apelación interpuestos por SAIATU SA y por los Arquitectos Sr. Hermenegildo y Sr. Fructuoso .

SEGUNDO.-

El Tribunal va a intentar acotar en el presente FJ los motivos en los que han fundamentado sus recursos SAIATU SA y, asimismo, los Arquitectos redactores del Proyecto Sr. Hermenegildo y Sr. Fructuoso .

(1)Prescripción de la accion: artículo 1591 del CC .

Las partes están de acuerdo en que la normativa aplicable al litigio actual es la derivada del CC , en concreto, las previsiones contenidas en el artículo 1591 del CC y no las previsiones de la Ley 38/1999 de 5 de Noviembre de Ordenacion de la Edificacion y ello por aplicación de la DISPOSICION TRANSITORIA PRIMERA de éste pultima norma.

Para que proceda el ejercicio de la acción de responsabilidad por ruina del artículo 1591 del CC es necesario que los vicios y defectos constructivos o los daños se pongan de manifiesto en el plazo de diez años contados desde su construcción o edificación, siendo a partir de ese plazo de garantía ( 10 años ) cuando comienza el cómputo del plazo de prescripción

En nuestro caso el certificado final de la dirección de la obra sellado y visado por el Colegio de Aparejadores y Arquitectos es de fecha 27 de Octubre de 1999.

SAIATU responde al requerimiento previo efectuado por la COMUNIDAD por los defectos existentes mediante escrito dirigido por el Letrado de SAIATU a COMUNIDAD fechado el 19 de Noviembre de 2009 ( documento 5 de la demanda ).

Por lo que entendemos que la reclamación de la Comunidad a SAIATU SA se efectuó dentro del período de garantía de diez años y, en consecuencia, posibilitando que la accion de responsabilidad del artículo 1591 del CC se hay ejercitado dentro del plazo de prescripción.

El Tribunal aprecia, sin embargo, el instituto de la prescripción en relacion a los dos Arquitectos codemandados.

La fecha en la que los Arquitectos reciben la primera reclamación por burofax de COMUNIDAD es de 31 de Mayo de 2011 .

Siendo la fecha del certificado de fin de obra la de 27 de octubre de 1999 es claro que ha pasado con creces el plazo de garantía de diez años sin que dentro del mismo se haya formulado reclamación alguna por vicio constructivo contra los Arquitectos.

El tribunal se separa del argumento de la solidaridad entre los demandados( SAIATU y los dos Arquitectos ) y la interrupción del plazo de garantía por la reclamación a SAIATU SA el 19 de Noviembre de 2009.

Con carácter general y en relacion a la solidaridad imporpia recordemos que dada la interdependencia de las conductas concurrentes, cuando no se logra establecer del modo rotundo exigido la causa de los vicios, ni resulta posible cuantificar, deslindar o individualizar suficientemente el grado de influencia de cada uno de los sujetos intervinientes en la construcción, con la consiguiente atribución de cuotas de culpabilidad, lo que hace surgir la necesidad de la condena solidaria por razones de seguridad jurídica e interés social, con el fin de hacer posible la tutela efectiva de los derechos conculcados........( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1989 , 31 de octubre de 1990 , 30 de septiembre de 1991 , 1 de julio , 28 de octubre y 12 de noviembre de 1992 , 22 de marzo de 1993 , 28 de enero , 29 de marzo y 13 de octubre de 1994 , 3 de abril , 20 de junio , 13 de julio , 27 de septiembre , 17 de octubre y 10 de noviembre de 1995 , 29 de mayo , 5 de julio , 3 de septiembre y 22 de noviembre de 1997 , 8 de junio y 28 de diciembre de 1998 y 18 de diciembre de 1999 , entre otras muchas-.

Pero ocurre que en el supuesto actual :

1º.-El propio demandante en su escrito de demanda no solamente identificó los defectos o anomalías constructivas , sino que , asimismo separó e indivualizó las responsbilidades de los mismos en base al dictamen del Perito Sr. Jose Miguel ( Arquitecto y D. Carlos Jesús ( Arquitecto Técnico ) que obra como documento numero 8.

En las páginas 14 y 15 del referido Informe del Sr. Jose Miguel obrante en el documento numero ocho de la demanda se diferencian claramente , de un lado, las causas derivadas de deficiencias en el Proyecto de Ejecución con la consiguiente imputación de responsabilidad de los Arquitectos Proyectistas ) y , de otro lado, las deficiencias o anomalías derivadas de la estricta ejecución de la obra con la consiguiente responsabilidad de la promotora / constructora / vendedora SAIATU SA).

En el escrito de demanda se reitera tal diferenciación entre los dos capítulos en la página 4.

2º.-Incluso en el Dictamen del Perito de SAIATU el Sr. Claudio en su epigrafe '9.CONCLUSIONES' se diferencia con nitidez el origen de las diferentes patologías observadas ( diseño o ejecucion).

3º.-Es igualmente significativo y abona la tesis de la presente sentencia en torno a la aplicabilidad del instituto de la prescripción a los Arquitectos Sr. Fructuoso y Sr. Hermenegildo que la represnetación procesal de la COMUNIDAD en su escrito de oposición a los dos recursos de apelacion interpuestos se opone expresamente a la aplicación de la prescripción respecto SAIATU ( página 1 de la oposicion a los recursos ) y guarda silencio en cuanto a la prescripción en relacion a los Arquitectos (páginas 6 y ss de la oposicion a los recursos )

Por lo que en este caso no cabe hablar de una responsabilidad solidaria impropia decretada judicialmente cuando el propio demandante es capaz de diferenciar los daños y anomalías derivadas del proyecto y las derivadas de la ejecucion de la obra delimitando las responsabilidades en el proceso de construcción.

En consecuencia si no procede aplicar la solidaridad impropia en cuanto a la responsbilidad entre los codemandados ( promotor y dos Arquitectos ) no cabe considerar que el burofax remitiro a la Promotora interrumpa , asímismo, el plazo prescriptivo respecto de los Arquitectos .

Por lo expuesto la conclusion es que procede el acogimiento de la prescripción en relacion a la accion ejercitada frente a los dos Arquitectos y, por lo tanto la desestimación de la demanda de COMUNIDAD frente a éstos.

(2)Vulneracion del artículo 218 apartados 1 , 2 y 3 de la LEC .Valoracion de la prueba pericial.Realidad de los vicios y defectos en el inmueble ; eventualmente concreción de la responsabilidad de los vicios y defectos a SAIATU SA y, de otro lado, a los Aruitectos proyectistas Sres. Hermenegildo y Fructuoso .

(2.1)El artículo 218.1 de la LEC se asocia a la cuestión de la prescripción que ha sido resuelta en el epígrafe (1) precedente.

No se aprecia vulneracion de los apartados 2 y 3 del artículo 218 de la LEC .

La Juzgadora ha seleccionado , lo que es propio a las facultades de la misma, el Informe pericial de la parte demandante lo que no puede suponer reproche formal alguno fuera de la legítima discrepancia del recurrente en relacion a la bondad del referido Informe y de las conclusiones obtenidas por la Juzgadora en base al mismo.

No se aprecia tampoco una incongruencia entre lo razonado y el FALLO. La Juzgadora ha evaluado la cuestion de la prescripción extintiva y, en cuanto a los defectos o anomalías en los dos inmuebles, se insiste, ha fundado su criterio en el Dictamen peridial del perito de la parte demandante .

Finalmente el FALLO es concorde , es decir se ajusta ,a las conclusiones obtenidas en relacion a las conclusiones obtenidas respecto a la prescripción y la individualizacion de las anomalías detectadas en la sentencia .Por lo que no cabe hablar d eincongruencia en ninguna de sus modalidades

(2.2)La conclusión a la que se ha llegado en el epígrafe (1) precedente acogiendo la prescripción de la accion respecto de los Arquitectos Sres. Fructuoso y Hermenegildo implica que el estudio de la accion se proyecta sobre SAIAUTU SA en exclusiva.

Por ello :

-El debate procesal ya no se va a centrar en el origen de los defectos o anomalías constructivas , o derivados del proyecto o de la ejecución de la obra .

-Consecuencia de lo anterior tampoco va a girar en torno a la identificación del responsable de las anomalías detectadas y puestas de manifiesto en la demanda .

-Por consiguiente se elimina del debate la decision judicial de declarar una solidaridad impropia o una responsabilidad mancomunada diferenciando responsabilidades según se trate de defectos de proyecto o defectos de construccion.

Y ello porque la viabilidad de la accion de responsabilidad , ya sea la principal al amparo del artículo 1591 del CC o ya sea la subsidiaria de responsabilidad por incumplimiento contractual ( artículo 1101 del CC ) , va a analizarse en exclusiva relacion al promotor/ constructor / vendedor SAIATU SA respecto del cual no tiene sentido la diferenciación entre defectos de Proyecto/ diseño o defectos de ejecución de la obra al asumir el promotor toda la responsabilidad respecto de los terceros compradores de las viviendas de VPO.

En relacion a la responsabilidad del Promotor ( SAIATU SA) es importante destacar una serie de notas relativas a este interviniente en el proceso constructivo.

El promotor ostenta legitimación pasiva dentro del marco del art. 1591 del Código Civil aunque no sea constructor. El promotor impulsa, programa y financia la edificación, y una copiosa y consolidada doctrina jurisprudencial, acogida en el art. 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, equipara la figura del promotor en cuanto a consecuencias jurídicas a la del constructor, a modo de garante de la edificación frente al adquirente, y sin perjuicio de su derecho de repetición sólo ejercitable si ha satisfecho el daño generado. Son exponentes de dicha doctrina jurisprudencial las sentencias de 31 de mayo de 1995 , 12 de marzo de 1999 , 3 de julio de 2000 y 24 de mayo de 2007 , entre otras muchas; sumamente conocida e ilustrativa resulta la ya clásica S.T.S. de 28 de enero de 1994 , en la que se indica que 'los criterios determinantes de la inclusión del promotor en el círculo de personas a que se extiende la responsabilidad del art. 1591 son, según reiterada y pacífica doctrina de esta Sala, los siguientes: a) que la obra se realiza en su beneficio; b) que se encamina al tráfico de la venta a terceros; c) que los terceros adquirentes han confiado en su pretigio comercial; d) que fue el promotor quién eligió y contrató al constructor y a los técnicos; y e) que adoptar criterio contrario supondría limitar o desamparar a los futuros compradores de pisos frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción'.

La intervención del promotor en el complejo proceso constructivo es altamente significativa, iniciándose con la adquisición del solar y el cumplimiento de los trámites urbanísticos y administrativos para dar comienzo a la edificación, siguiendo con la elección y contratación de constructora y técnicos, cuyos trabajos hace suyos y con la organización y planificación de la actividad edificativa, para culminar con la puesta en el mercado inmobiliario del producto final de cuya calidad es garante , ostentando la condición de empresario profesional y beneficiario del negocio jurídico-económico constructivo como recuerda la S.T.S. de 13 de diciembre de 2007 , sin que pueda quedar exonerado alegando la responsabilidad de terceros ligados contractualmente a él.

Por lo expuesto ha de concluirse que el debate procesal ha de centrarse en aseverar la realidad de la existencia de las patologías detectadas en el Informe del perito Sr. Jose Miguel , la solución constructiva pertinente y , en su caso , y en defecto de ejecución 'in natura ' en la cuantificación de los trabajos de reparacion.

(2.3) Con las acotaciones precedentes pasamos a examinar la prueba técnica pericial practicada en el acto del juicio.

Perito de la parte demandante D. Jose Miguel ( DVD 31¿50¿¿ y ss ) destacando:

Autor del documento numero 9 de la demanda ; no tenía relacion alguna con ninguna de las partes en el pleito; las albardillas son las piezas que se colocan en las terrazas en las que nos apoyamos cuando miramos; la albardilla es lo suficientemente larga como para haber hecho una junta de dilatación y entre albardilla y albardilla no se apreciaba ninguna junta elástica y por eso le parecía que faltaba alguna junta de dilatación y con los movimientos que había eso se estaba rompiendo ; el hecho de que algunas ee stas piezas estén fisuradas es lo que le lleva a pensar en la ausencia de las juntas ; no e sun tema de mantenimiento sino que lo que existe es una patología por detrás por ello ha de analizarse y resolverse tal patología no una mera limpieza ; en relacion a los vierteaguas en algunos parámetros no existen vierteaguas con lo que la escorrentía del agua queda en la propia fachada ; esto genera puntos de humedad puntuales ; el antepecho de la terraza es el murete que impide que nos caigamos ; en los antepechos aparecen grietas horizontales ; no se sabe por qué pero en la finalizacion del muro ( antepecho) en lugar de ladrillo habían hecho un relleno que era donde se producía la fisura ; en esas terrazas hay unos movimientos de dilatación que está moviendo el murete y ello origina que el murete en su encuentro con la albardilla haya fisurado en toda la longitud ; esta patología solo aparece en un edificio; en relacion a la solución constructiva de las terrazas y en relacion alo indicado por el Arquitecto de la contraparte se indica que en el Plano se detalla la solución constructiva y la solución constructiva no cumple con la normativa vigente n ese momento (NBE -QB-90; en el tema de la impermeabilización lo que indica la NBE es que la impermeabilización cuando llega al murete de la terraza debe subir y se debe enganchar , la subida en el momento de la construcción estaba prevista en 15 cms y actualmente en 20 cms; y en el plano de detalle esa tela que debería subir lo que hace es rodear dar la vuelta hacia arriba para rematarla ; se había subido un porquito ( en el Informe se indica 5 ms ) y no se había sujeta con la correspondiente broca ; la terraza del tercer piso hace de techo parcial del segundo piso ; no era obligatorio poner el aislamiento térmico en el momento de la construccion pero si es conveniente ; las patologías derivan fundamentalmente de las dilataciones térmicas que hay en el edificio ; entonces en las terrazas lo conveniente y necesario es en el frente de hormigón que forman las pendientes de cubierta es poner una junta elástica perimetral en todo el perímetro de la terraza; la junta lo que hace es absorber los movimientos de la terraza y evitar que los mismos lleguen al exterior y se producan ese tipo de fisuras; la colocación de una junta de dilatacion perimetral no e sun aviso tal y como sostiene uno de los Arquitectos demanados sino que lo exige la normativa , y es que según la normativa la solucion técnica es esa ( junta de dilatacion perimetral en la terraza); en relacion a la malla de fibra de vidrio para evitar los movimientos en el frente del forjado y en el de ladrillo , que son puntos débiles, se coloca esa malla para absorber los movimientos que pueden llegar a la fachada ; la malla existe pero no es suficiente para resolver la patología : si no se arregla la causa del movimiento no vale con poner la malla porque surgiría la fisura horizontal ; en el Informe elaborado por la Arquitecta Sra. Candida hay unas fotografías en el Anexo i ( inspección de Noviembre de 2011) y, en concreto, en las dos últimas fotografías lo que se ve con rayas es la malla por lo que incluso en los puntos en los que existe la malla la patología se nota ; en el dibujo del Plano se debería poner , aunque no se cite la normativa, la extensión que ocupa la malla ; en relacion al pavimento cerámico no se puso el pavimento de terrazo ocurre que la cerámica es un elemento más frágil por rígido y al tensionarse y no tener juntas , fisura, rompe y empiezan a entrar puntos de agua ; en su presupuesto aboga por una solución constructiva que vaya más allá de arreglar los agujeros o las grietas ; las humedades que se aprecian en fachada no son generales sino que están localizadas pero las manchas no derivan de las inclemencias del tiempo.

En relacion a las fisuras de las albardillas ( folios 7 y 8 de su Informe )insiste en que no existiendo juntas en las albardillas estas se pueden fisurar ; exhibida la fotografía obrante en la página 9 es la unión de dos albardillas y eso es porque no hay mortero ; lo que propone en el presupuesto es colocar bien las albardillas con una junta elástica entre ellas de mortero ; un buen mantenimiento mejora el edifcio pero hay cosas ( la junta elásatica de mortero ) que excede del mantenimiento y no puede ser exigida al propietario la patología existe ; hay dos planos de detalle constructivos ( D1 y D2) el detalle constructivo debe de reflejar donde se coloca la malla y la altura , cómo se coloca la malla podrá venir expuesto en un condicionado aparte , pero lo que hay que colocar, sus dimensiones debe de estar reflejado en los planos de detalle constructivo o en otro documento ( Libro de Ordenes) ; exhibido el anexo obrante en la página 20 de su Informe el elemento numero 12 figura la malla pero según el detalle no es correcta ya que debería solapar, subir más la malla porque el punto débil es la confluencia entre el canto del forjado y el cerramiento cerámico que es donde tiene que estar la malla no solo en el frente del forjado; se trata de un problema de solución constructiva que no es la adecuada porque no se atiene a la normativa ; en las terrazas no se aplicó la NBE que existía en el momento de la construcción ( solape de 15 cms) : la forma en que se ha ejecutado la impermeabilizacion que ha mejorado lo proyectado no ha causado humedades en el piso inferior ; pero como no se absorbe todo el agua en un momento dado con cualquier helada puede romper y desconchar la fachada ; la solución adoptada no solo ha de valer para que la impermeabilización funcione sino más cosas es decir no solo para que el vecino de abajo no le caiga agua sino que ha de servir para que el agua no salga hacia fuera y a él le consta como está la fachada, desconchada ; la baldosa se ha levantado en algunas partes e insiste que aprecio fisuras y desconches en las baldosas las cuales no han generado desperfectos en las viviendas ; el aislamiento término cuando se ejecutó la edificación era aconsejable no obligatorio como ocurre con la CTE actual; con lo que si en la solución que se adopte se pone el aislamiento térmico eso sería una mejora respecto del Proyecto inicial ; cuando habla de la necesidad de poner una junta de dilatacion perimetral delante del hormigón de pendientes es donde tiene que haber una banda elástica que pueda absorber el empuje de dilatación ; exhibido el elemento 44 del anexo 1 de su dictamen 'pletina de acero galvanizado 'en relacion con detales constructivos D2 en el plano D2 el elemento 44 se ve el cabezal solo de los huecos ; si existe esa pletina debería existir en el proyecto el anclaje de la pletina pero no ha visto nada en el proyecto ; pero la pletina puede estar anclado en los laterales .

Un edifico tarda en asentarse unos seis meses a un año,si el terreno es firme y está bien calculado pueden aparecer grietas más tarde pero asentamientos diferenciales no ; si el mortero de las albardillas ha desaparecido tras quince años eso es debido a que no sería el mortero adecuado; las terrazas tendrían un tamaño de 10 metros de longitud y una anchura de un metro y medio más o menos ; en relacion a las albardilla insiste en que no tenían pendiente recordando que la normativa exige que tengan al menos 10 º; en los antepechos de ladrillo vió que existían fisuras y roturas , era una patología que se repetía varias veces de una forma general ; la junta de dilatacion perimetral en la terraza existe esa prevision en la NBE ; en relacion a las VPO puede que haya una normativa del Gobierno Vasco que obliga a limpiar y mantener pero otra cosa es la reparación .

-Perito Candida ( DVD 1h 24¿ y ss.) destacando:

Ha visitado los edificios dos veces en el año 2011 y en el año 2014; ha observado que las fisuras de fechada que son las más llamativas están igual no se han incrementado lo que indica a la vista del año de finalización de las obras ( 1999) que el edificio está asentado; en relacion con las fisuras en el interior del edificio no aprecia fisuras generalizadas y las fisuras están igual no se han incrementado; si ha observado que ciertas fachadas no expuestas al sol están más ennegrecidas lo que es normal ; una fachada de mortero monocapa ha de ser atendido tiene que tener su mantenimiento; lo que sí ha podido observar es que el edificio no tiene mantenimiento alguno y que ha empeorado mucho estéticamente; una de las propietarias ha hecho labores de mantenimiento y lo que son las albardillas y antepecho están perfectamente bien; considera que la impermeabilización de la terraza es correcta asimismo cumple la normativa en cuanto al aislamiento térmico; si hubiera incumplido habría habido filtraciones y humedades o condensaciones, solo hay fisuras que no están relacionados con la colocacion de la impermeabilización ; las fisuras es por una ejecución incorrecta la colocación de la malla de fibra de vidrio aparece en el Proyecto de Ejecucion y en el presupuesto y debe de prevalecer lo escrito sobre lo grafiado en el Plano de detalle de construcción; no hay que levantar la parte interna de los antepechos de los balcones eso solo tendría sentido si existieran filtraciones ; considera abusivo pasar de 93.000 euros en el informe de la actora de 2011 a más de 180.000 euros en el informe actual.

La intervención de mayor importe económico es el arreglo de la fachada ; en esta apartado son las fisuras horizontales que aparecen en el encuentro entre el forjado con el antepecho si se hubiera ejecutado bien esas fisuras serían más discretas ; en sus fotografías referidas a las grietas se ve en un caso que hay malla y en otro que no y sin embargo en ambos casos hay grietas y a la pregunta de a qué se debe manifiesta que puede deberse a la falta de agarre del mortero monocapa o por diferencia térmica por comportamiento distinto de material ; en los planes de detalle constructivo no consta expresamente la colocación de la malla de vidrio pero sí en el resto de la documentación del proyecto y en la impermeabilización ocurre lo mismo no aparece en el plano de detalle ; con la malla de fibra de vidrio ocurre lo mismo y debería de aparecer con independencia de que exista en otros documentos ; en su presupuesto establece un presupuesto de 4.700 euros más o menos en total y la mitad para cada inmueble no se opera en toda la fachada sino en las zonas en las que aparecen las fisuras y en concreto las fisuras entre en 3º y 2º piso.

En relacion al origen de la fisura en la fachada rechaza la teoría de la parte demandante :obdece a un problema de empuje de la terraza sobre el antepecho ya que si fuera así habría un desplazamiento de los caños y se habrían caído la mitad de los antepechos y las fachadas estarían destrozadas , no habiendo empuje ya ha habido desprendimientos; el único problema en cuanto al pavimento cerámico de algunas terrazas es el estético ; en relacion a la impermeabilización y el incumplimiento de la NBE QB 90 es cierto que la norma permite otras solución distinta a los técnicos al levantamiento de los 15 cms y además no hay patología alguna en el edificio ; lo correcto es el solape de 15 cms pero la NBE QB-90 establece que si no se hace el solape la entrada al interior de las viviendas tiene que estar retranqueado respecto a la cubrición y este es el caso; insiste en que la fachada del edifico está retranqueada respecto a la fachada exterior por lo que las condiciones de habitabilidad del edificio empiezan retranqueadas.

Pericial de D. Claudio ( DVD 2h 4¿ y ss) :

La intervención en las terrazas que propone el Sr. Jose Miguel no es en absoluto necesaria ; la impermabilizacion de la terraza después de 15 o 16 años ha dado un buen resultado por lo que está bien hecha ; no cumple la NBE Qb-90 pero la Norma deja al técnico la posibilidad de optar por otra solución ; no hay abombamiento en las baldosas ni fisuras el único problema es el desconchamiento en las esquinas no es general no tiene incidencia en la habitabilidad es solamente estático ; en relacion a las albardillas considera que no existe un agrietamiento , son piezas de hormigón prefabricado , en algunos casos la diferencia es de uno o dos centímetros , es una fisuracion entre juntas pero no tiene ninguna importancia con el tiempo se van desprendiendo y hay que rejuntar; no es obligatorio que las albardillas tengan caída ; diferencia las grietas horizontales en la fachada de la planta primera y la grieta en la fachada de la planta tercera ; en relacion con las de la planta primera las explicaciones se hacen sobre un plano que no se ve con claridad ; en la planta tercera deduce que hay una plancha horizontal corrida ( D2 elemento 44 ); en relacion a la malla de vidrio en los antepechos de la planta tercera ( con exhibición del D1) la malla no está diseñada correctamete en el plano debería subir 20 o 25 cms para arriba y 20 o 25 cms para abajo entiende que si se grafía se debería grafiar bien ; la partida de pintura en la fachada es una mejora ya que la fachada se ha manchado; si la limpieza se hiciera cada cinco años no aparecerían manchas ya que el monocapa es un material que se mancha ; en las viviendas ha constatado que hay pequeñas fisuras con pintura se habría desaparecido y no tienen transcendencia ; el problema en los antepechos ( poner masa en lugar del ladrillo ) y estar por debajo de las albardillas es cuestión de SAIATU SA .

La causa de la fisuracion del primer piso es el angular ( angulo lineal corrido cosido al forjado en el que se apoya la albañilería )y su dilatación ; la fisura es tan lineal porque es un elemento lineal ; las fisuras o grietas habrían aparecido igual aunque se hubiera pintado la fachada cada tres o cuatro años ; en el piso tercero el problema está en la chapa horizontal sustentadora y sobre todo la dilatación del forjado; en el piso tercero la grieta es mayor que en el primero .

(3)Conclusiones del Tribunal.-

El litigio de marcado carácter técnico se ha caracterizado por la intervencion de tres peritos todos Arquitectos y todos de parte.

El Tribunal no ha podido disponer de la prueba pericial de Arquitecto designado judicialmente por lo que ante tal carencia la solución al litigio se hace más compleja obligando a un mayor esfuerzo valoratorio.

El Tribunal va a examinar las deficiencias observadas en los inmuebles NUM000 y NUM001 de c/ CALLE000 de Zizurkil en el orden propuesto en el Dictamen Pericial de la parte demandante el cual obra como documento numero 9 de la demanda a los folios 36 y ss.

1º Albardillas y vierteaguas.

El Tribunal entiende que la dilatación o ranura que se observa en las fotografías ( página 7 del Dictamen ) es fruto del paso del tiempo ( 15 años ) y de la falta de mantenimiento compartiendo la posición del perito Sr. Claudio .

En consecuencia la partida precedente- albardillas- quedará excluida de la reparación ' in natura ' propuesta con carácter principal por la COMUNIDAD e , igualmente, como una de las partidas dentro de la reparación monetaria (186.171,22 euros )propuesta con carácter subsidiario.

Se acepta la inclusión de la partida de vierteaguas referida en el Informe de la parte demandante ( página 8) acogiendo el razonamiento del Perito obrante en la citada página 8.

En el acto del juicio el Sr. Jose Miguel refirió en relacion a los vierteaguas que en algunos parámetros no existen vierteaguas con lo que la escorrentía del agua queda en la propia fachada ; esto genera puntos de humedad puntuales.

2º Antepechos de ladrillo en el portal numero NUM000 .

Se acoge este concepto .

En el acto del juicio el Sr. Jose Miguel refirió que en los antepechos aparecen grietas horizontales ; no se sabe por qué pero en la finalizacion del muro ( antepecho) en lugar de ladrillo habían hecho un relleno que era donde se producía la fisura.Tal situación tiene igualmente su reflejo en la fotografía obrante a la página 9 de su Dictamen e , igualmente, es recogida en el dictamen del perito Sr. Claudio en las páginas 20 y ss en el capítulo de su Informe destinado a la contestacion de defectos en las viviendas .

3ºImpermeabilizacion de la terraza.

El Tribunal opta por no incluir tal concepto.

El Tribunal se ha guiado por las consideraciones efectuadas en este apartado por la Perito Sra. Candida y por el perito Sr. Claudio .

Este último refirió en el juicio que si bien no se cumple la NBE Qb-90 añade que la Norma deja al Técnico la posibilidad de optar por otra solución.Además la impermabilizacion de la terraza después de 15 o 16 años ha dado un buen resultado por lo que la consclusion es que está bien ejecutada..

En el mismo sentido se pronunció la Sra. Candida en su intervención en el juicio : la norma permite otras solución distinta a los técnicos al levantamiento de los 15 cms y además no hay patología alguna en el edificio ; lo correcto es el solape de 15 cms pero la QB-90 establece que si no se hace el solape la entrada al interior de las viviendas tiene que estar retranqueado respecto a la cubrición y este es el caso; insiste en que la fachada del edifico está retranqueada respecto a la fachada exterior por lo que las condiciones de habitabilidad del edificio empiezan retranqueadas.

Por lo que esta partida no estará incluida ni en los trabajos de reparación ' in natura ' ni en el importe resarcitorio propuesto con carácter subsidiario por COMUNIDAD.

4ºDaños en las fachadas a la altura de la planta primera a la altura del forjado y de la planta tercera a la altura del forjado de los inmuebles números NUM000 y NUM001 .

Tanto el Dictamen del perito de la parte demandante( página 12 ) como del perito Sr. Claudio ( paginas 6 y ss ) constatan la existencia de fisuras horizontales.

El Tribunal alcanzada esta conclusión entiende que la partida precedente-reparacion de fachadas- ha de quedar incluida dentro la reparación ' in natura ' propuesta con carácter principal por la COMUNIDAD e , igualmente, como una de las partidas dentro de la reparación monetaria (186.171,22 euros ).propuesta con carácter subsidiario.

A este respecto los trabajos de reparación serán los contemplados en el Dictamen del Sr. Claudio en las páginas 15 y ss de su Dictamen bajo el epígrafe '6.3 VALORACION DE LA REPARACION DE LOS ELEMENTOS COMUNES ' .

Por lo que esta partida quedará incluida dentro de los trabajos de reparacion ' in natura ' propuestos con carácter principal por COMUNIDAD y asimismo dentro del resarcimiento económico propuesto con carácter subsidiario por la COMUNIDAD.

5ºMalla de fibra de vidrio.

Los Peritos de la parte demandante y el de la codemandada SAIATU SA , el Sr. Claudio , afirman que una de las causas de fisuracion en la fachada se encuentra en la incorrecta colocación de la malla .

En concreto el Sr. Claudio indicó al respecto en el acto del juicio en relacion a la malla de vidrio en los antepechos de la planta tercera ( con exhibición del D1) la malla no está diseñada correctamente en el plano debería subir 20 o 25 cms para arriba y 20 o 25 cms para abajo.La incorrecta colocación de la malla se pone igualmente de manifiesto en la página 13 de su Dictamen.

6º Pavimento cerámico de terraza.

El Dictamen de la parte demandante dedica a esta punto las páginas 13 y 14 con una fotografía y sin especificar cuáles son las viviendas afectadas.

El Tribunal se va a guiar ,por su mayor concreccion, por el Dictamen del Sr. Claudio .En concreto en las páginas 33 y ss se lee en este capítulo:

-Vivienda NUM000 , NUM002 por baldosas de gres desportilladas y su sustitución la suma de 120, euros.

- Vivienda NUM000 , NUM002 por baldosas de gres desportilladas y su sustitución la suma de 120, euros.

- Vivienda NUM000 , NUM002 por baldosas de gres desportilladas y su sustitución la suma de 120, euros.

-Vivienda NUM001 , NUM002 por baldosas de gres desportilladas y su sustitución la suma de 120 euros.

- Vivienda NUM001 , NUM002 por baldosas de gres desportilladas y su sustitución la suma de 120 euros.

Por lo que esta partida quedará incluida en la reparación ' in natura ' propuesta con carácter principal por la COMUNIDAD e ,igualmente, como una de las partidas dentro de la reparación monetaria propuesta con carácter subsidiario.

6ºAislamiento térmico en terraza.

No procede su inclusión.

Ocurre que el aislamiento térmico no estaba contemplado en la NBE existente en el momento de la construcción de los inmuebles.

Por lo que esta partida quedará excluida tanto de la reparación ' in natura ' propuesta con carácter principal por la COMUNIDAD como del pedimento de reparación monetaria propuesta por COMUNIDAD con carácter subsidiario.

(4)En relacion a la peticion subsidiaria consistente en la condena subsidiaria en defecto de ejecucion al pago del importe de los trabajos de reparación el importe de reparacion será el correspondiente a las partidas aceptadas señaladas en el apartado (3) fijándose, en su caso, el referido importe en la fase de ejecución de sentencia.

En cualquier caso se incluirá en esta suma, amén de las partidas correspondientes a los trabajos de reparación aceptados en el epígrafe (3) , las siguientes : 'Medios Auxiliares '; 'Seguridad y Salud' ; 'Gestion de Residuos '; 'Licencia de Obras '

(5)Por lo expuesto:

-Procede el acogimiento del recurso de apelacion interpuesto por D. Fructuoso y D. Hermenegildo y ello por acoger la excepción de prescripción remitiéndose el Tribunal a lo razonado en el epígrafe (1) del FJ SEGUNDO.

-Procede la estimación parcial del recurso interpuesto por SAIATU ETEXEGINTZA SA por lo razonado en el FJ SEGUNDO epígrafe (3).

TERCERO.-

Vista la estimación, en un caso ,íntegra y ,en el otro, parcial de los dos recursos no procede efectuar pronunciamiento alguno en relacion a las costas generadas en la alzada.

En relacion a las costas generadas en la instancia :

-Procede la imposición a la parte demandante de las costas generadas en la instancia los codemandados D. Hermenegildo y D. Fructuoso al haberse desestimado la demanda interpuesta frente a los mismos y ello por acoger la excepcion de prescripción extintiva.

-Vista la estimación parcial de la demanda interpuesta por COMUNIDAD frente a SAIATU ETXEGINTZA SA no procede efectuar pronunciamiento alguno en relacion a las costas devengadas en la instancia por la citada demanda

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

I.-) Estimamos el recurso de apelacion interpuesto por D. Fructuoso y D. Hermenegildo frente a la sentencia de fecha 5 de Octubre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero 1 de Tolosa en el Procedimiento Ordinario numero 207/14 revocando la resolución recurrida en el sentido de desestimar los pedimentos contenidos en el SUPLICO de la demanda respecto a los citados recurrentes por apreciacion de la excepcion d eprescripción extintiva.

II.-)Estimamos parcialmente el recurso de apelacion interpuesto por SAIATU ETXEGINTZA SA frente a la sentencia de fecha 5 de Octubre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero 1 de Tolosa en el Procedimiento Ordinario numero 207/14 y, en consecuencia revocamos la misma en el sentido siguiente:

1º-Condenando con carácter principal a SAIATU ETXEGINTZA SA a la ejecución de las reparaciones determinadas en el FJ SEGUNDO apartado (3) de la presente resolución.

2º-Condenado con carácter subsidiario a SAIATU ETXEGIUNTZA SA ,y ello en defecto de la ejecucion de los trabajos de reparacion referidos en el apartado 1º precedente ,a abonar a COMUNIDAD la suma correspondiente a los trabajos de reparación a los que se refiere el precedente apartado 1º debiendo de incluir asimismo y en todo caso las cantidades que correspondan a los conceptos de 'Medios Auxiliares '; 'Seguridad y Salud' ; 'Gestion de Residuos '; 'Licencia de Obras '.

Los intereses moratorios de esta cantidad devengarán desde el 9 de Noviembre de 2009.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relacion a las costas generadas en la alzada.

Procede la imposición a la parte demandante de las costas generadas en la instancia a los codemandados D. Hermenegildo y D. Fructuoso al haberse desestimado la demanda frente a los mismos por causa de prescripción.

Vista la estimación parcial de la demanda interpuesta contra SAIATU ETXEGINTZA SA no procede efectuar pronunciamiento alguno en relacion a las costas devengadas en la instancia por la citada demanda

Devuélvase a Fructuoso , Hermenegildo y a SAIATU ETXEGINTZA S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895 0000 00 3097 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.