Sentencia CIVIL Nº 70/2017, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 12/2017 de 08 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00070/2017

N10250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

MAM

N.I.G.24202 41 1 2016 0101307

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000012 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLABLINO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000035 /2016

Recurrente: Damaso

Procurador: ENCARNACION GONZALEZ PINERO

Abogado: ENRIQUE VALDES JOGLAR

Recurrido: Emma , Enma , Esperanza , Eleuterio , Emilio

Procurador: MARIA CONCEPCION GONZALEZ BLANCO, MARIA CONCEPCION GONZALEZ BLANCO , MARIA CONCEPCION GONZALEZ BLANCO , MARIA CONCEPCION GONZALEZ BLANCO , MARIA CONCEPCION GONZALEZ BLANCO

Abogado: PEDRO GONZÁLEZ ÁLVAREZ, PEDRO GONZÁLEZ ÁLVAREZ , PEDRO GONZÁLEZ ÁLVAREZ , PEDRO GONZÁLEZ ÁLVAREZ , PEDRO GONZÁLEZ ÁLVAREZ

SENTENCIA Nº.70/17

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª. Mª DEL PILAR ROBLES GARCÍA.- Magistrada.

En León, a ocho de Marzo de dos mil diecisiete.

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de León, los autos de Procedimiento Ordinario nº 35/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Villablino, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº 12/2017, en los que aparece como parte apelante D. Damaso , representado por la Procuradora Dña. Encarnación González Piñero y asistido por el Abogado D. Enrique Valdés Joglar; y como parte apelada Dña. Emma , Dña. Enma , Dña. Esperanza , D. Eleuterio y D. Emilio , representados por la Procuradora Dña. María Concepción González Blanco y asistidos por el Abogado D. Pedro González Alvarez, sobre derechos reales (negatoria de servidumbre de paso), siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 11/07/16 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice así:'FALLO:Que desestimando la demanda formulada por Don Damaso contra Doña Emma , Doña Enma , Don Emilio , Doña Esperanza y Don Eleuterio , debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones contra ella deducidas en el presente juicio, con imposición al actor de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación el pasado día 21/02/17.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por D. Damaso se formuló demanda de juicio ordinario contra sus hermanos Dña. Emma , Dña. Enma , D. Emilio , Dña. Esperanza y D. Eleuterio en ejercicio de una acción negatoria de servidumbre de paso al considerarse propietario de una franja de terreno de aproximadamente 186,00m2, de forma trapezoidal, case rectangular, situada al Sur de la finca que compró a sus padres en fecha 17.02.81 y que se segregó de otra más grande, al sitio ' DIRECCION000 ', en término de Sosas de Laciana, Ayuntamiento de Villablino, franja de terreno que considera incluida en la finca denominada ' DIRECCION001 ' que le fue adjudicada en Juicio de División de Herencia y que es lo que quedó de la finca originaria tras sufrir, además de la segregación antes indicada en 1981, otra posterior en fecha 21.03.91, en que los padres de los litigantes donaron a su hija Dña. Emma una parcela de 2032m2 situada en la parte más oriental de la referida finca matriz.

La común representación de los demandados se opuso a la demanda al entender que a través de este procedimiento lo que intenta el actor es obtener un título de propiedad sobre un terreno, la referida franja, incluido en la parcela que los padres de los litigantes donaron a Dña. Emma en 1991 y que ya en procedimientos anteriores (División de Herencia y Procedimiento Ordinario en que D. Damaso demandó a Dña Emma ejercitando una acción negatoria de servidumbre de desagüe) se resolvió que le pertenecía, por lo que el actor carece de título de propiedad que le legitime para el ejercicio de la acción.

La sentencia dictada en la primera instancia apreció la excepción de cosa juzgada, al entender que en los dos referidos procedimientos anteriores del mismo Juzgado (División de Herencia nº 288/06 y Juicio Ordinario nº 179/10) se declaró que 'la propiedad del terreno denominado Resto de DIRECCION000 y sobre el que se asienta la servidumbre de paso, le correspondía a Doña Emma .'

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del actor, que en primer lugar, alega que la cita por la parte demandada de los referidos procedimientos judiciales no la efectuó con la pretensión de que surtiera el efecto negativo de la cosa juzgada sino, por el contrario, el efecto positivo, como lo vendría a demostrar el hecho de haberlos invocado en su escrito de contestación como fundamento jurídico de fondo y no como excepción procesal que, por impedir la continuación del juicio y el dictado de una sentencia sobre el fondo, debería resolverse en la audiencia previa; en segundo lugar, considera que no concurren los requisitos necesarios para la apreciación del efecto negativo de la cosa juzgada, en cuanto que la sentencia dictada en el Procedimiento de División de Herencia, por disposición de la Ley, no es susceptible de producir efectos de cosa juzgada y en relación con el Procedimiento Ordinario en que se ejercitó la acción negatoria de desagüe, no existe la triple identidad (personas, objeto y causa) exigible para la apreciación de la excepción; y en tercer lugar, considera que la prueba documental ha sido erróneamente valorada, así como infringidas las normas sobre la carga de la prueba y sobre la interpretación de los contratos.

SEGUNDO.-De carácter jurídico procesal la primera de las cuestiones que toca dilucidar en el presente recurso, como queda ya enunciado, la misma no es otra que la eficiencia que puedan tener en el presente proceso las resoluciones dictadas en otros anteriores, en concreto, el de División de Herencia 288/06 y el Juicio Ordinario nº 179/10, ambos del Juzgado de Primera Instancia de Villablino .

En el primero de ellos, entre otras cuestiones, se discutió la adjudicación a D. Damaso de la finca denominada ' DIRECCION000 ' (de 483 m2), que no es otra que el DIRECCION001 , la que quedó tras la segregación en 1981 y en 1991 de las parcelas que se vendieron y donaron, respectivamente, a D. Damaso y Dña. Emma . En dicho procedimiento, esta última abogaba por que le fuera a ella adjudicada 'en evitación de nuevos enfrentamientos entre las partes, ya que el acceso a dicha finca debe realizarse por la finca 'que le fue donada, y la sentencia dictada en la primera instancia (fecha 09.01.12 ), que se basó en el informe realizado por la perito tasadora Dña. María Antonieta a petición de la contadora-partidora, resolvió adjudicar esa finca a D. Damaso , dado que, de hacerlo a Dña. Emma , la que aquél compró a sus padres en 1981 quedaría enclavada entre terrenos de su hermana. Si bien de este razonamiento pudiera deducirse que en aquel procedimiento la franja dudosa se entendió formaría parte de la finca adjudicada a D. Damaso ( DIRECCION001 ), sin embargo puesto que tal conclusión parece basarse en el informe confeccionado por Dña. María Antonieta a petición de la contadora-partidora, la conclusión no puede ser esa, pues la perito con toda claridad consideró incluida dicha franja en la superficie que fue donada a Dña. Emma , como se comprueba con solo examinar el plano que adjuntó a su informe (véanse folios 175 y ss y muy especialmente el folio 182). En cualquier caso, aunque existe identidad de partes con el presente, la acción entablada en ambos procedimientos no es la misma, no discutiéndose en aquel entonces extensiones ni linderos de fincas, sino la distribución de las incluidas en el inventario de la herencia entre los herederos.

Por su parte, en el Juicio Ordinario nº 179/2000 la acción ejercitada por D. Damaso contra su hermana Dña. Emma era la negatoria de servidumbre de aguas residuales. Según se deduce de la sentencia dictada en primera instancia, de fecha 27.07.11, confirmada por este mismo Tribunal de apelación, la razón de la demanda vino dada por el hecho de que la demandada había 'enganchado' directamente y sin consentimiento las tuberías de desagüe de su finca a la canalización que años antes, al construir su casa, había efectuado el actor, y no por el hecho de que la canalización de Dña. Emma discurriera por la propiedad de D. Damaso , que aquélla negó expresamente al sostener que las arquetas estaban en su propiedad. Referida resolución desestimó la demanda en base a que la parte actora no había acreditado el dominio de la finca por donde discurre el colector ni el del terreno donde se ubica la arqueta de acometida a la red de alcantarillado construida por D. Damaso . Añadiendo este Tribunal, en la sentencia dictada en segunda instancia, que ni la canalización proveniente de la casa de Dña. Emma ni la arqueta construida por encargo de ella se encontraban en terreno propiedad de D. Damaso .

Por lo que a la cosa juzgada se refiere, con tal concepto se designa el valor de la resolución judicial que pone fin a un proceso concreto en un proceso ulterior, valor que ineludiblemente supone o impulsa que dentro de ciertos parámetros, lo alegado, discutido y resuelto en un determinado proceso no pueda volver a ser debatido en una nueva contienda judicial, en aras a preservar el principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 de la Constitución .

La cosa juzgada material, que es a la que aquí nos referimos (la formal es la vinculación jurídica que, para el órgano jurisdiccional, produce lo dispuesto en cualquier resolución, dentro del propio proceso en que se haya dictado - art.270.3 LEC -), tiene una eficacia doble: positiva y negativa. Esta última opera con carácter de excepción procesal, de forma que impide que se vuelva a conocer de un asunto entre las mismas partes, con el mismo objeto y razón de pedir, que aquel que ya esté resuelto por sentencia firme, evitando que se enjuicie en sentido distinto. La eficacia positiva, según el art. 224.4 LEC hará que 'lo resuelto con efecto de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vincule a un tribunal en un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'.

En cuanto a los límites objetivos de la cosa juzgada, el art. 222 LEC dispone que se extiende a las pretensiones deducidas en la demanda y la reconvención así como a las excepciones de compensación y nulidad del negocio opuestas por el demandado a las que se refiere el art. 408 de la LEC .

En este sentido, la sentencia pronunciada en un proceso solo producirá eficacia de cosa juzgada en otro proceso distinto cuando el objeto coincida en ambos proceso, conviniendo recordar que los elementos delimitadores del objeto son el 'petitum' o tutela judicial que se solicita al órgano judicial y la 'causa petendi' integrada por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes en los que se funda la pretensión.

Por tanto, no existirá cosa juzgada cuando el 'petitum' coincida en ambos procesos pero la 'causa petendi' sea distinta como cuando el actor pretenda en distintos procesos la condena del demandado a la entrega de una misma cosa pero fundándose en una relación jurídica distinta en cada uno de ellos.

Por otra parte, en cuanto al efecto negativo o preclusivo, la Ley de Enjuiciamiento Civil concibe a la cosa juzgada, como ya hemos dicho, como una de las excepciones procesales que impiden la válida prosecución del proceso y la terminación del mismo mediante sentencia sobre el fondo del asunto. Por ello, el momento procesal oportuno para denunciar su existencia será la contestación a la demanda, debiendo el Tribunal pronunciarse sobre ella en la audiencia previa o en la vista del juicio verbal. De este modo, el art. 421 dispone que si el Tribunal apreciare la existencia de otro proceso o de una resolución firme sobre el mismo objeto que sea materia del proceso, la audiencia previa al juicio se dará por finalizada y dictará auto de sobreseimiento. Sin embargo, si el Tribunal no apreciare la litispendencia ni la cosa juzgada, lo resolverá en el acto y acordará que la audiencia previa prosiga para sus demás finalidades. Por otro lado, también el Tribunal podrá resolver sobre estas alegaciones en el plazo de los cinco días siguientes siempre que la complejidad del asunto lo aconseje en cuyo caso la audiencia previa proseguirá para el resto de sus finalidades.

En cuanto al efecto positivo o prejudicial hay que señalar que los pronunciamientos de una sentencia anterior que tuviera eficacia de cosa juzgada en relación con un nuevo proceso deberán ser alegados por las partes en sus escritos de demanda o contestación y serán apreciados por el Tribunal en la sentencia.

Volviendo a centrarnos en el caso que nos ocupa, asiste la razón a la representación recurrente al afirmar en su recurso que la parte demandada no esgrimió en su recurso la excepción procesal de cosa juzgada, de carácter perentorio, que, de haberse opuesto, como acabamos de ver, debería haberse resuelto en la audiencia previa, sino que efectivamente los precedentes judiciales se alegaron en la contestación a la demanda a los solos efectos de predeterminar el fallo; mas la alegación del recurrente para justificar una posible nulidad carece de trascendencia, pues la cosa juzgada material, en su vertiente negativa, es apreciable de oficio cuando su existencia es manifiesta, pues afecta a la seguridad jurídica y al prestigio de los órganos jurisdiccionales, que se verían perjudicados de permitir el dictado de resoluciones contradictorias sobre un mismo asunto.

Cosa distinta es que las sentencias que pusieron fin a los dos procedimientos antes referidos del Juzgado de Primera Instancia de Villablino puedan producir efectos de cosa juzgada material, ya sea en su vertiente positiva o negativa, en el presente.

La comparación de los resuelto en aquellas resoluciones y de lo que se ha de resolver en la presente, pone de relieve que no concurre ni la una ni la otra.

Por lo que se refiere a la sentencia dictada en el Procedimiento de División de Herencia (nº 286/06 del Juzgado de Primera Instancia Villablino), no ya por que así se deduce del art. 787.5 párrafo segundo de la LEC , en cuanto que señala que las sentencias que recaigan en esta clase de procedimientos no tendrán eficacia de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valor los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario correspondiente, sino porque nada tienen que ver los objetos de dicho proceso y del presente, es decir, no comparten 'petitum' ni 'causa petendi', pues en el primero de ellos simplemente se buscaba dividir la herencia de los progenitores de los ahora litigantes entre éstos, manejando para ello la contadora-partidora títulos de propiedad más que el detalle (configuración, superficies, linderos,...) de las parcelas a que aquéllos se referían, en tanto que en el presente lo que se discute es si una determinada franja de terreno, por la que pasa la codemandada Dña. Emma hacia su finca, que no formaba parte de dicho caudal hereditario, está incluida o no o forma parte o no de la que al sitio ' DIRECCION000 ' le fue adjudicada al demandante en virtud de las operaciones divisorias llevadas a cabo en aquel primer procedimiento.

En cuanto a la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 179/10, que lo pedido en uno y otro (aquél y el presente) no es lo mismo no cabe duda, pues en tanto en el primero se ejercitaba una acción negatoria de servidumbre de conducción de aguas residuales, en el segundo la acción ejercitada es una acción negatoria de servidumbre de paso. En cambio no está claro que la causa de pedir sea una y la misma en ambos procedimientos, pues si bien es seguro que en la segunda ocasión D. Damaso accionó en base a considerarse propietario de la franja de terreno de forma trapezoidal, casi rectangular, de aproximadamente 186,00 m2, situada al sur de la finca que compró a sus padres y que considera está incluida en la finca denominada ' DIRECCION000 ' que le fue adjudicada en el Procedimiento de División de Herencia, por el contrario, tras la lectura de las sentencias, de primera y segunda instancia, dictadas en el Juicio Ordinario nº 179/10, no parece claro que, para denegar a su hermana el derecho a conducir las aguas residuales de su finca a través del colector que él había instalado años antes para conducir las de la suya, haya partido de la propiedad de dicho terreno, atravesado por el colector y no de la propiedad del propio colector. En cualquier caso, no parece pueda afirmarse que se da la identidad objetiva que resulta exigible para la apreciación de la excepción, por más que en las resoluciones dictadas en ambas instancias se entrara a razonar sobre la propiedad del terreno por el que discurría el colector y en el que se encontraba la primera de las arquetas a los solos efectos de desestimar la demanda o de confirmar y reforzar dicha desestimación, mas sin que se entrara a resolver sobre de quién era ese terreno o de qué finca de las colindantes formaba parte.

Luego, el motivo debe ser estimado en parte y rechazada la concurrencia de la excepción cuya apreciación liberó a la juzgadora 'a quo' de entrar a conocer del fondo litigioso, que, a continuación, pasamos a examinar.

TERCERO.-Ejercitada, como queda dicho, una acción negatoria de servidumbre de paso, dos son los requisitos necesarios para que la misma pueda prosperar: 1º) Que el actor acredite la propiedad; y 2º) Que el demandado haya realizado actos que presupongan el ejercicio de un derecho real sobre la cosa. Sobre el primero recae pues, la carga de probar su propiedad, sobre el segundo, en su caso, la de demostrar la existencia del gravamen cuestionado. En orden a la necesidad de concurrencia del primer requisito, constante jurisprudencia establece que la acción negatoria de servidumbre, con todas sus especialidades, se basa en la prueba del dominio, que se supone libre, pero siempre que este dominio esté probado.

Niega la demandada que la franja de terreno por la que pasa hacia su finca y que aparece descrita en el Fundamento de Derecho Primero de la presente sea de la propiedad del actor. Es más, sostiene su representación que es ella la propietaria, al formar parte de la parcela que, previa segregación de la finca matriz, le donaron sus padres en 1991. Se hace necesario, pues, examinar los títulos de propiedad de ambas partes y la demás prueba practicada a efectos de determinar si concurre o no el primero de los requisitos de la acción entablada y partiendo de la base de que en ninguno de los procedimientos a que nos hemos referido en el Fundamento anterior se pretendió la declaración de dominio ni se resolvió sobre la propiedad de dicho terreno.

Antes de nada, hemos de describir lafinca matrizde la que se segregaron las parcelas por sus padres y se trasmitieron a los ahora litigantes, tal como se recoge en la escritura pública de compraventa otorgada a favor de D. Damaso de 17 de febrero de 1981:

"TIERRA en término de Sosas, Ayuntamiento de Villablino, denominada ' DIRECCION000 ', polígono NUM000 , parcela NUM001 . Tiene una cabida de treinta áreas y quince centiáreas y linda: Norte, Luis Miguel ; Sur, arroyo; Este, huerta Rectoral y herederos de Silvia ; y Oeste, Luis Miguel ".

Aunque su superficie y linderos no sean muy precisos e incluso exista una cierta diferencia entre la orientación (N-S) recogida en las escrituras y la orientación real, pues así se deduce de una de las periciales, ninguna duda se plantea sobre la configuración y límites de dicha finca matriz.

En esa misma escritura la parcela segregada y enajenada a D. Damaso se describe del siguiente modo:

"TIERRA, en término de Sosas, Ayuntamiento de Villablino, al sitio de ' DIRECCION000 ', de unas cinco áreas aproximadamente de cabida, que linda: al frente u Oeste, en línea de dieciocho metros, con camino servidero dejado en la finca principal; derecha entrando, en línea de veintisiete metros, DIRECCION001 ; izquierda, en línea quebrada de veintiocho metros y cincuenta centímetros, DIRECCION001 ; y fondo, en línea de veintidós metros, con huerta Rectoral".

Tampoco plantea ninguna duda la concreta ubicación y configuración de dicha parcela, más sí suscita ya alguna duda la descripción que se hace de su lindero frente u Oeste: ¿Qué se quiso describir con ese 'camino servidero?, una franja de terreno que comunicaba o unía las dos partes de la finca matriz entre las que se había incrustado la finca segregada?, o más bien ¿una servidumbre por la que podía acceder a su finca D. Damaso , en cuanto que la misma quedaba enclavada y sin salida a camino? La respuesta a tales interrogantes no resulta posible: por un lado hacer referencia a la comunicación de las dos partes de la finca matriz a través de dicha franja de terreno parece innecesaria, puesto que claramente la parcela enajenada a D. Damaso no la incluía; por otro, aunque imprescindible para esta parcela el que se pudiera acceder a ella desde dicho terreno, parece difícil entender que se haya querido establecer un paso de, nada más y nada menos, dieciocho metros de ancho, que sería lo que podía deducirse de la descripción de la finca segregada al determinar su linde por el frente u Oeste. No pareciéndonos descabellado pensar que la voluntad de los vendedores y puesto que todo quedaba entre familia, era atender a ambas finalidades.

En escritura pública de 21 de mayo de 1991, los padres de los ahora litigantes segregaron del resto de la finca matriz otra parcela que donaron a su hija Dña. Emma y que se describe del siguiente modo:

"TERRE NO, en término de Sosas, Ayuntamiento de Villablino, denominado ' DIRECCION000 ', de dos mil treinta y dos metros cuadrados. Linda: Norte, Luis Miguel ; Sur, Damaso y resto de finca matriz; Este, Huerta Rectoral y Oeste, Eulogio ".

Aunque no es objeto de la presente resolución determinar si el terreno sobre el que discurre el paso que se niega es propiedad de la demandada, sino comprobar si el demandante ha acreditado su propiedad, sí hemos de señalar que la descripción que se hace de la parcela resultante de esta segunda segregación encaja tanto con la inclusión de dicho terreno en dicha parcela donada a Dña. Emma como con la conservación o mantenimiento del mismo dentro del DIRECCION001 , pues tanto en un caso como en el otro lindaría por el Sur, además de con la parcela de D. Damaso , con ' DIRECCION001 '.

Y lo mismo puede decirse con la descripción que en dicha escritura se hace del DIRECCION001 tras esta segunda segregación.

"La finca matriz queda reducida a una superficie de cuatrocientos ochenta y tres metros cuadrados y linda: Norte, finca segregada y Damaso ; Sur, arroyo; Este, herederos de Silvia y Oeste, Jeronimo ".

Con independencia de los evidentes errores que tal descripción contiene, asumidos por ambas partes, tanto si la franja de terreno dudoso está incluida en la parcela donada, como si no, el ' DIRECCION001 ' lindaría al Norte con Damaso y con finca segregada.

Ciertamente y como ya se ha recogido al tratar de la existencia o no de cosa juzgada, en el Procedimiento de División de Herencia y más en concreto en el informe pericial confeccionado en él por Dña. María Antonieta a petición de la contadora partidora, dicha franja dudosa parece considerarse incluida en la parcela donada a Dña. Emma y en el informe de disposición y ubicación de tuberías y arquetas de desagüe elaborado por el Ingeniero Técnico Agrícola D. Narciso para su incorporación al Juicio Ordinario nº 179/10 se dictaminaba que 'las tuberías de la vivienda de Dña. Emma atraviesan terreno de su propiedad hasta alcanzar la arqueta A-1, igualmente las tuberías de la vivienda de D. Damaso hasta alcanzar la arqueta A-1 atraviesan terreno propiedad de Dña. Emma , ya que la misma llega hasta el DIRECCION001 (propiedad de Herederos de Eulogio y Silvia ), la cual se halla perfectamente delimitada', mas en ninguno de los procedimientos se litigó por la propiedad de dicho terreno.

Por lo que se refiere a los informes periciales confeccionados para su unión al presente procedimiento, interpretan los títulos de propiedad en la forma que más conviene a quién contrato sus servicios y lo mismo hace el perito de la demandada Sr. Jose Pablo con las resoluciones dictadas en el referido juicio ordinario, mas lo cierto es que, ciñéndonos a lo único que nos debe importar en el presente procedimiento, la representación del actor no ha conseguido demostrar que sea de su propiedad la franja de terreno con anterioridad descrita y por la que pretende negar el paso a la demandada.

Por todo lo cual, la demanda debe ser desestimada.

CUARTO.-Desestimada la demanda y estimado en parte el recurso, en base a los dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede mantener la condena al demandante al pago de las costas de la primera instancia y no hacer imposición expresa a ninguna de las partes de las costas de la presente alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que,estimando en parteel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Encarnación González Piñero, en nombre y representación de D. Damaso , contra la Sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Villablino, en fecha 11 de Julio de 2016 , en los autos de Juicio Ordinario nº 35/16 de dicho Juzgado, que fueron elevados a esta Audiencia Provincial el 31 de Enero de 2017, larevocamosa efectos de no apreciar la cosa juzgada apreciada en la resolución recurrida y, desestimar en cuanto al fondo la demanda formulada por el citado recurrente contra Dña. Emma , Dña. Enma , D. Emilio , Dña. Esperanza y D. Eleuterio , con imposición al actor de las costas procesales de la primera instancia y sin que proceda hacer imposición expresa de las de la presente alzada.

Se acuerda devolver al apelante la totalidad del depósito constituido para interponer el recurso de apelación.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.