Sentencia CIVIL Nº 70/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 772/2016 de 23 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0221418

Recurso de Apelación 772/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1430/2015

DEMANDANTE/APELANTE:Dª Felicisima

PROCURADOR:Dª MARÍA ABELLÁN ALBERTOS

DEMANDADO/APELADO INCOMPARECIDO:Dª Luisa

PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 70

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a veintitrés de febrero de dos mil diecisiete.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 1430/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid, a los que ha correspondido le rollo 772/2016, en los que aparece como parte demandante-apelante Dª Felicisima representada por la Procuradora Dª MARÍA ABELLÁN ALBERTOS, y como demandada-apelada Dª Luisa , que fue declarada en rebeldía en primera instancia y no se ha personado en esta instancia.

VISTO, siendo Magistrado PonenteD. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 4 de julio de 2016 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Desestimando la demanda formulada por la Procuradora María Abellán Albertos, en nombre y representación de Felicisima contra Luisa , declaro no haber lugar a los pedimentos deducidos en su contra con condena a la parte demandante en las costas del procedimiento.'

Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Felicisima se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso, y, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, ante la que ha comparecido la parte apelante, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 22 de febrero de 2017, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda rectora de este proceso indicaba, en esencia, que el 30 de septiembre del año 2005 encomendó a la letrada demandada la reclamación por negligencia médica padecida por la actora, a consecuencia de la cual había sufrido la pérdida de un riñón.

Al entender la letrada que el mejor medio para realizar la reclamación era la vía penal, se interpuso la correspondiente denuncia que dio lugar a la incoación de diligencias previas ante el juzgado de Instrucción 13 de Madrid.

El 13 de diciembre de 2010 se dictó auto en dicho procedimiento declarando la prescripción al no haberse dirigido imputación contra persona concreta desde la apertura de los hechos, si bien, previamente a ello, el 18 de noviembre de 2010 se le dio audiencia por un plazo de 3 días, presentando un escrito el 3 de diciembre de 2010 sin hacer alegación con respecto a la prescripción.

Indicaba la demanda que el error de la demandada consistía en no evacuar en plazo los requerimientos del juzgado y en no haber procurado continuar la reclamación por otros cauces legales.

La demandada fue declarada en rebeldía.

La sentencia que se recurre desestimó la demanda.

SEGUNDO.-Se dan por reproducidos los razonamientos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por los razonamientos de la presente resolución.

TERCERO.-Indica el recurrente que la sentencia recurrida señala que la relación concertada entre la actora y la demandada tenía por objeto el procedimiento penal seguido ante el juzgado de Instrucción número 13 de Madrid, si bien la provisión de fondos lo fue para la reclamación por la negligencia médica sufrida, sin limitar por tanto la actuación de la demandada al proceso penal.

Frente a la argumentación de la sentencia recurrida en el sentido de que debe probar la negligencia o infracción de los deberes profesionales imputables y la causalidad entre la negligencia los perjuicios reclamados, alega el recurrente que la demandada cobró una provisión de fondos por intentar un resultado indemnizatorio y 11 años después ni siquiera ha obtenido una resolución judicial que le dé o le quite la razón.

CUARTO.-Ante todo debe determinarse si, como indica la resolución recurrida, la demandada fue contratada únicamente para intervenir en el proceso penal o, como indica el recurrente, lo fue, tal y como se especifica en el documento acreditativo de la entrega de provisión de fondos, para la reclamación por la negligencia médica sufrida, sin limitar por tanto la actuación de la demandada al proceso penal.

En este sentido, ciertamente, como señala el recurrente debe entenderse que la demandada fue contratada no sólo para el ejercicio de la defensa en el proceso penal, ya que el documento 1 de la demanda indica que la provisión de fondos lo es para 'procedimiento de negligencia médica por pérdida de un riñón', con lo cual debe entenderse que su actuación no quedaba limitada únicamente al procedimiento penal, por lo que no constando que tras la conclusión de éste haya sido voluntad de la actora no entablar otro procedimiento o de alguna manera renunciar a continuar con la reclamación para la que proveyó de fondos a la demandada, debe analizarse si dicha falta de reclamación entraña responsabilidad en la demandada.

QUINTO.-En lo que se refiere a la responsabilidad civil de los abogados por negligencia en el desempeño de sus funciones, el Tribunal Supremo diferencia entre los perjuicios patrimoniales y los perjuicios morales que dicha actuación negligente puede provocar.

Los perjuicios patrimoniales, cuando vienen dados por la pérdida patrimonial que se entiende se ha producido por la incorrecta actuación del abogado en un procedimiento, exigen un análisis prospectivo del éxito de la acción que no pudo ejercitarse debidamente como consecuencia de la negligencia del abogado.

Sin embargo, el perjuicio moral viene dado por la denominada pérdida de oportunidad procesal, es decir, por el hecho de que el cliente no haya podido obtener una resolución, aun cuando fuere desestimatoria, como consecuencia de la incorrecta actuación del letrado.

Señala a este respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2013 (el subrayado es propio):

'En relación con la responsabilidad civil contractual de los abogados por negligencia en el desempeño de su actuación profesional, y más concretamente en relación con la identificación del tipo de daño causalmente vinculado con aquella, la doctrina jurisprudencial viene manteniendo (entre las más recientes, SSTS de 9 de marzo de 2011, rec. nº 1021/2011 ; 27 de septiembre de 2011, rec. nº 1568/2008 ; 27 de octubre de 2011, rec. nº 1423/2008 , y 28 de junio de 2012, rec. nº 546/2009 ) quecuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo,el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones-y, desde luego, en el caso enjuiciado-,tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico. De ahí que, en orden a su valoración económica,no pueda confundirse la valoración discrecional de la compensación que corresponde al daño moral con el deber de hacer un cálculo prospectivo de oportunidades del buen éxito de la acción, que corresponde al daño patrimonial inciertopor pérdida de oportunidades,que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales. Mientrastodo daño moral efectivo, siempre que deba imputarse jurídicamente a su causante,debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración dela pérdida de oportunidadesde carácter pecuniario abre un abanico que abarca desdela fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta lanegación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad, pues en este caso el daño patrimonial debe considerarse inexistente ( SSTS de 20 de mayo de 1996, rec. nº 3091/1992 , 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 , 30 de mayo de 2006 , 28 de febrero de 2008, rec. nº 110/2002 , 3 de julio de 2008 rec. nº 98/2002 , 23 de octubre de 2008, rec. nº 1687/03 y 12 de mayo de 2009, rec. nº 1141/2004 ).

'Por tanto, más allá de que los criterios para valorar cada clase de daños sean distintos, lo esencial de la doctrina expuesta es que dicha valoración es un paso posterior, que precisa de la imprescindible acreditación de la existencia del daño por la parte demandante perjudicada, ya se trate de daño patrimonial por pérdida de oportunidad respecto de una pretensión de contenido económico, ya de daño moral. En consecuencia, si, como ha sido el caso,el juicio sobre las posibilidades de éxito de la acción frustrada, cuando esta presenta un contenido económico,en orden a valorar también desde este punto de vista el daño patrimonial ocasionado por pérdida de oportunidad,arroja un resultado negativo, procederá el rechazo de la indemnización de ese daño material, decisión que, sin embargo, no excluirá la indemnización del daño moral que se demuestre existentecomo tal y que pueda vincularse causalmente con el acto negligente del abogado demandado.'

SEXTO.-En el presente supuesto la demandante reclamaba 25.307,45 € por daño material y otros 25.307,45 € por daño moral por haber coartado la demandada el derecho al proceso.

Se desprende de la demanda (página 4), que lo que reclama como daño material obedece al 50% del importe que entendía podía haber obtenido de haberse realizado la reclamación, considerando que no procede el 100% porque aún no se ha producido una resolución judicial declarativa del derecho, reclamando el otro 50% en concepto de daño moral.

Procede analizar en primer término la reclamación por daño material.

SÉPTIMO.-El recurrente, frente a la indicación de la sentencia recurrida en el sentido de que no consta documento pericial médico que señale una evidente negligencia médica, indica que ignora qué documento o documentos de los aportados habrá tenido ocasión de leer el juzgador, pero de las periciales emitidas en sede penal resulta evidente que la negligencia médica existente. Señala que el juzgado de instrucción declaró la prescripción para archivar el proceso, lo cual no hubiera ocurrido de entender que no existía ilícito penal.

Tales alegaciones deben ser desestimadas.

OCTAVO.-La juzgadora de instancia con toda claridad hace referencia en su sentencia a la existencia de 2 informes médicos, uno de especialista en nefrología y otro de especialista en ginecología. Indica que en el primero de ellos se concluyó que la actuación de los facultativos había sido la habitual en esos casos y el ginecológico concluyó que, pese a haber realizado múltiples pruebas diagnósticas a la demandante, ninguna permitió llegar a un diagnóstico definitivo (página 4), y posteriormente a ellos remite nuevamente con mayor amplitud a la hora de razonar el porqué el juicio prospectivo de prosperabilidad de la eventual acción no ejercitada resulta negativo (página 6).

Por tanto, no se entiende la alegación del recurrente en el sentido de que no sabe qué documentos ha examinado la juzgadora de instancia, ya que con claridad, y por dos veces, alude a ellos en la sentencia recurrida, haciendo por lo demás concretos razonamientos que el recurrente no combate en su recurso, y por ello, bastaría con dar por reproducidas las argumentaciones de la sentencia recurrida para incidir en la procedencia de desestimar el recurso.

Cabe añadir, no obstante, que tal y como con acierto indica la sentencia recurrida, el dictamen emitido por doña Belinda , especialista en nefrología, señala que la actuación de los facultativos 'ha sido la habitual en estos casos', señalando que si fuera necesario consideraría la posibilidad de evaluación por ginecólogo, al carecer de conocimientos suficientes de dicha especialidad (folio 189).

El informe realizado por doña Eloisa , especialista en Obstetricia y Ginecología, si bien señala que se produjo una demora diagnóstica, añade que ello fue 'aun cuando fue atendida en diferentes unidades y sometida a múltiples procedimientos diagnóstico si bien ninguno fue adecuado para llegar a un diagnóstico definitivo', y previamente indica que la 'endometriosis es una entidad muy compleja, plurisintomática y de muy difícil diagnóstico, sólo si se objetiva un endometrioma ovárico o se sospecha dicho proceso y se realiza una LPS diagnóstica y se confirma su existencia mediante biopsia, ya que como he establecido previamente el aspecto microscópico de esta enfermedad es muy variado, puede adoptar formas y localizaciones muy diferentes.' Y añade 'tan cierto es que aún tras la LPS realizada para la práctica de una Nefrectomía no se confirmó el diagnóstico definitivo y a los seis meses persiste el cuadro de dolor'.

Por tanto, de dicho informe se desprende que si bien no existió un diagnóstico puntual de la enfermedad padecida por la actora, se trata de una dolencia de muy difícil detección, tanto es así, indica, que incluso practicando la LPS que previamente la propia doctora señala como adecuada para el diagnóstico, no se detectó la dolencia de la paciente, no deduciéndose, en consecuencia, que la existencia de un diagnóstico tardío obedezca a culpa o negligencia médica, sino a la propia dificultad de diagnóstico de la dolencia.

NOVENO.-No obstante, como se indicaba anteriormente, el hecho de que el daño material no sea indemnizable en atención a que el juicio prospectivo sea negativo, lo cierto es que la demandada se comprometió a verificar la reclamación por una posible negligencia médica, y tras la conclusión del proceso penal sin declaración de responsabilidad por haber prescrito la acción, no consta que se haya entablado actuación alguna encaminada a proseguir con las actuaciones que pudieran permitir que, en el normal desarrollo y cumplimiento de sus obligaciones por parte de la demandada, la actora hubiera visto sustanciadas sus pretensiones indemnizatorias en el oportuno proceso, obteniendo con ello la correspondiente resolución que el artículo 24 de la Constitución Española , al consagrar el principio de tutela judicial efectiva, confiere a todo justiciable que tenga interés legítimo en obtener un pronunciamiento judicial.

Ahora bien, el importe de la indemnización a conceder por tal daño moral, a juicio de esta Sala, ha de quedar cifrado en la cifra de 3.000 €, toda vez que el daño moral se limita al hecho de no haber obtenido el acceso a un procedimiento de reclamación y la consiguiente resolución que sustanciase sus pretensiones, lo cual con la cifra referida entiende esta Sala que queda suficientemente indemnizado.

Con arreglo al artículo 1108 del Código civil , dicha cantidad generará el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, ya que es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que señala que la estimación parcial de la demanda no impide el devengo del interés legal referido, debiendo analizarse fundamentalmente si la oposición al pago está justificada, lo cual no se aprecia en el presente supuesto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2005 , 15 de abril de 2005 , 30 de noviembre de 2005 , 20 de diciembre de 2005 , 31 de mayo de 2006 y 13 de octubre de 2010 , entre otras muchas).

Desde la fecha de notificación de la presente resolución a la demandada, dicha cantidad producirá el interés legal incrementado en 2 puntos con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

DÉCIMO.-Para concluir, y con respecto al hecho de que la demandada, al ser emplazada para hacer alegaciones con respecto a la posible prescripción, no la evacuase en plazo, cabe señalar que el recurrente indica en el recurso que 'no nos centramos en una conducta contraria a la lex artis por haber precluido el plazo de alegaciones que se dio a la letrada', considera que es un dato más de los muchos que, a su juicio, constan para comprobar la responsabilidad de la demandada.

Por tanto, pese a que en su demanda señalaba tal hecho como uno de los dos que fundamentaban la infracción de la 'lex artis', a través del recurso lo rebaja a un dato más a tomar en cuenta para evaluar la responsabilidad.

No obstante, aparte de que tal hecho no incide en la cuestión relativa a la prosperabilidad de la eventual reclamación posterior ni al daño moral derivado de la inexistencia de un proceso posterior que buscase la indemnización a través de otra jurisdicción distinta a la penal, en todo caso, se trata de una actuación que ninguna consecuencia consta que produjese, toda vez que si bien el escrito se presentó el 10 de diciembre de 2010 (folio 206), y por tanto fuera del plazo de 3 días concedido, el auto se dicta 13 de diciembre de 2010 (folio 207 vuelto), es decir, con posterioridad a la emisión de dicho escrito, y por ello, con independencia de que el plazo no se haya cumplido, lo cierto es que el escrito fue presentado en términos tales que las alegaciones del mismo pudieron ser tomadas en cuenta a la hora de dictar la resolución correspondiente, debiendo tenerse en cuenta que no basta con que exista una conducta negligente para que exista responsabilidad, es preciso que dicha negligencia genere el correspondiente perjuicio ( STS 7-03-2000 , 30-04-2002 y 12-05-2005 ,entre otras muchas).

UNDÉCIMO.-Estimándose parcialmente la demanda, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer imposición de las costas causadas en la primera instancia de este proceso.

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y al ser la presente sentencia estimatoria del recurso, no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Dª Felicisima contra la sentencia de fecha 4 de julio de 2016 dictada en autos de Procedimiento Ordinario 1430/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Madrid en los que fue demandada Dª Luisa , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida resolución, y en consecuencia ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por dicha actora contra la citada demandada, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 3.000 €, cantidad que generará el interés legal desde la interposición de la demanda, y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de notificación de la presente resolución a la demandada, todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en ambas instancias de este proceso.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimosexta de la misma Ley , si concurren los requisitos legalmente exigidos para ello, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0772-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe