Sentencia CIVIL Nº 70/2017, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 383/2016 de 02 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00070/2017

N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063

ML

N.I.G.32054 42 1 2011 0004564

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000383 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de OURENSE

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000704 /2011

Recurrente: CONSTRUCCIONES ALMARISA SL

Procurador: RICARDO GARRIDO RODRIGUEZ

Abogado: JOSE ANTONIO PEREZ FERNANDEZ

Recurrido: Elsa

Procurador: MARIA JESUS SANTANA PENIN

Abogado: ANXO BOAN RODRIGUEZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 70/2017

En la ciudad de Ourense a dos de marzo de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario 704/2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia 1 de Ourense, Rollo de Apelación núm. 383/2016, entre partes, como apelante, la entidad mercantil Construcciones Almarisa SL, representada por el procurador D. Ricardo Garrido Rodríguez, bajo la dirección del letrado D. José Antonio Pérez Fernández, y, como apelada, Dña. Elsa (sucesora de D. Luis Enrique ), representada por la procuradora Dña. María Jesús Santana Penín, bajo la dirección del letrado D. Anxo Boán Rodríguez.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Ourense se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 9 de marzo de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'FALLO:Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora Dña. María Jesús Santana Penín en representación de D. Luis Enrique , sucedido por Dña. Elsa , contra Construcciones Almarisa SL declaro resuelto por incumplimiento de la demandada el contrato suscrito entre las partes el día 11 de septiembre de 2006 y al que se refieren las actuaciones y condeno a la demandada a reintegrar a la parte actora el local cedido en las mismas condiciones de cargas y gravámenes que se recibió así como a abonar a la actora en concepto de daños y perjuicios la cantidad de 500 euros mensuales desde la fecha de celebración del contrato (11 de septiembre de 2006) y hasta la fecha de reintegro del local o en caso de imposibilidad, hasta la fecha que así se declare y se fije el equivalente pecuniario de la obligación de entrega.- Las costas se imponen a la parte demandada'.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad mercantil Construcciones Almarisa SL recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de Dña. Elsa , y seguido dicho recurso de apelación por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.-Por la representación de D. Luis Enrique , actuando en su propio nombre y en beneficio de la extinta y no liquidada sociedad de gananciales que formó con Dña. Rebeca se presentó demanda contra la entidad Construcciones Almarisa SL en ejercicio de acción resolutoria del contrato de permuta de local por obra futura celebrado entre ambos el día 11 de septiembre de 2006, solicitando la condena de la demandada a entregarle el bajo objeto del contrato en las mismas condiciones de cargas y gravámenes en que lo había recibido, debiendo abonarle por el incumplimiento contractual en que ha incurrido la cantidad de 30.000 euros por el periodo comprendido entre el día 11 de septiembre de 2006 y el día 11 de septiembre de 2011 con los intereses legales devengados desde la presentación de la demanda y la suma de 500 euros mensuales por cada mes que hubiera transcurrido desde el día 11 de septiembre de 2011 hasta la total entrega del local litigioso. La parte demandada se opuso a la demanda alegando las excepciones de defecto legal en el modo de proponer la demanda y falta de legitimación activa así como la doctrina de los actos propios, el fraude de Ley y procesal, el enriquecimiento injusto, la desaparición de la base del negocio y la moderación de la cláusula penal. En la sentencia dictada en la instancia se estimó la demanda declarando resuelto el contrato de permuta suscrito por las partes condenando a la entidad demandada a indemnizar al actor en la suma de 500 euros mensuales desde la fecha de suscripción del contrato, el día 11 de septiembre de 2006, hasta la entrega del local transmitido o, en su caso, el pago de la cantidad en que se hubiera valorado. Frente a dicha resolución se interpone por la parte demandada el presente recurso de apelación mediante el que, a través de formulaciones teóricas y genéricas, solicita la revocación de la sentencia y que se dicte otra desestimando la demanda.

Segundo.-En la sentencia dictada en primera instancia se estimó la demanda entendiéndose que el contrato que une a las partes es un contrato de permuta de local por obra futura y que la parte demandada, obligada a la construcción de un edificio y a la entrega al actor de un local en el mismo, había incumplido de forma definitiva su obligación al haberse limitado al derribo de la edificación existente sin intención de iniciar las obras de construcción del nuevo edificio, por lo que en base al artículo 1124 del Código Civil , decidió la resolución del contrato y en relación a los efectos de la resolución, aplicando las cláusulas penales contenidas en el propio contrato, no susceptibles de moderación, condenó a la demandada a abonar al actor la cantidad de 500 euros mensuales desde la fecha del control hasta que se produzca el reintegro al actor del local cedido o, en caso de que por haberse transmitido a un tercero, la devolución no pudiera efectuarse, hasta que la obligación de entrega se transforme en la indemnización correspondiente en atención a su valor. Las razones en las que la sentencia se basó no se han desvirtuado en el presente recurso, en el que se alude de forma totalmente abstracta a la naturaleza del contrato, el cumplimiento del artículo 1504 del Código Civil , el incumplimiento contractual y la cláusula penal, aludiéndose a diferentes sentencias del Tribunal Supremo, sin concretar los motivos por los que la sentencia debe ser revocada o la infracción en que ha incurrido de la doctrina jurisprudencial que alega. Como esta Sala ha declarado ya en varias ocasiones, entre otras en la sentencia de 31 de julio de 2012 'El recurso de apelación aparece concebido en nuestro derecho como medio para la revisión de la sentencia recaída en la instancia, por lo que su contenido no ha de limitarse a reiterar las alegaciones o escritos allí presentados, sino que debe concretar las infracciones o defectos en que pudo haber incurrido la resolución impugnada y dar las razones por las que así se considera con la doble finalidad de asegurar a la parte contraria su derecho de defensa, dándole oportunidad de combatir los argumentos al respecto, y de permitir que la Sala pueda cumplir su función revisora. El artículo 458.1 LEC dispone que la apelación deberá efectuarse por medio de escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se base la impugnación mientras que, según el artículo 465.4 LEC , la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación, de donde resulta que, si nada se objeta en ellos a la resolución de la instancia o no se concretan las razones de la denuncia, el recurso carece de contenido y no merece ser atendido. Así lo tiene declarado esta Sala entre otras, en sentencias de 10 de junio de 2011 (rollos 589/10 y 596/10 ), en consonancia con la doctrina recogida en la STS, contencioso, de 28 de septiembre de 1992 donde se razona:' la apelación no puede limitarse a una mera reproducción de alegaciones ya examinadas y decididas por el Tribunal a quo, sino que debe tener por objeto la depuración del resultado procesal al que se llega en la sentencia apelada, de modo que el objeto de las alegaciones impugnatorias, debe serlo la sentencia, y no el acto objeto del recurso contencioso- administrativo, precisándose para el éxito una argumentación crítica, directamente dirigida contra la de la sentencia, para evidenciar su posible error'.

En este caso el primer apartado del recurso la apelante se limita a establecer la naturaleza del contrato de litis, lo que no es discutido y además es conforme a lo establecido en la sentencia. En el segundo apartado se alega 'infracción del art. 1504 del Código Civil y de la jurisprudencia casacional unificadora' con cita de dos sentencias del Tribunal Supremo que ninguna relación tienen con este caso, por cuanto no es aplicable el citado precepto previsto para la compraventa de bienes inmuebles. En el apartado tercero se alega inexistencia de incumplimiento resolutorio pues el mismo vino motivado por la anulación del Plan General de Ordenación Urbana de Ourense que impidió la ejecución de la obra. Sobre este extremo nada se hizo constar en la contestación a la demanda y de esta situación surge 'la polémica doctrinal de si el recurso de apelación se ha de contemplar como comprendido dentro del modelo de la apelación plena o el de la apelación limitada; o sea, el que contempla la apelación como un nuevo proceso -novum indicio- o como un sistema de revisión del primer proceso -revisio prioris instantiae-. Y tal cuestión está perfectamente resuelta en nuestra doctrina jurisprudencial, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1997 , recuerda 'la jurisprudencia reiterada de la Sala, de la que es buena muestra la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1992 : en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las Sentencias de 28 de noviembre y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 20 de mayo y 7 de julio de 1986 y 19 de julio de 1989 , la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur'. Y también la sentencia de 25 de septiembre de 1999 , expresiva de que 'no cabe la menor duda de que preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación. De todo ello es claro ejemplo la Sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984 , cuando en ella se dice que 'el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho -'pendente apellatione, nihil innovetur'-. No pudiendo nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal ad quo como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen que, en todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la mutatio libelli.

Todavía matiza más la doctrina jurisprudencial al negar la admisibilidad de que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser redargüidas por ésta, implicando lo contrario infracción del artículo 24 de la Constitución Española al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho; tal y como estableció la Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de septiembre de 1992 , que razonó que la introducción de hechos posteriores a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y, por ende, al fundamental derecho de defensa.

Tal doctrina ha tenido reflejo en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al señalar que 'en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia'; es decir, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de forma que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes.

Por tanto, tratándose de una argumentación nueva, no deducida en la instancia no puede ser examinada ahora en apelación, teniendo en cuenta además que ninguna prueba se ha aportado que cambiase tal extremo.

En último lugar se alega que los pronunciamientos sobre las cláusulas penales son contradictorios e incongruentes y que las mismas debían ser moderadas. No se explica ni argumenta sobre la incongruencia o contradicción de los argumentos vertidos en la sentencia, por lo que sin más el motivo ya debe ser rechazado. Además la moderación de la pena tampoco puede efectuarse al hallarse la misma prevista precisamente para la situación de incumplimiento acontecida, graduándose en atención al tiempo durante el que el actor no dispuso de su local ni le fue entregado el comprometido por la demandada, no exponiéndose siquiera por la demandada la forma o las razones por las que la moderación debería efectuarse. Por todo ello, no desvirtuándose en el recurso la argumentación contenida en la sentencia apelada la misma debe ser confirmada en sus propios términos.

Tercero.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es preceptiva la imposición de las costas a la apelante.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Construcciones Almarisa SL contra la sentencia, de fecha 9 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Ourense en autos de juicio ordinario 704/2011 -rollo de Sala 383/2016-, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer,en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.