Sentencia CIVIL Nº 70/2017, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 72/2017 de 25 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00070/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

N10250

AGUIRRE, 3

Tfno.: 975.21.16.78 Fax: 975.22.66.02

MLG

N.I.G.42173 41 1 2016 0000682

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000072 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de SORIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000184 /2016

Recurrente: Sergio

Procurador: MARIA GEMMA MATA GALLARDO

Abogado: PAULINA ESMERALDA GARCIA MARTIN

Recurrido: MINISTERIO FISCAL MINISTERIIO FISCAL, Martina

Procurador: ESPERANZA GALLEGO LOPEZ

Abogado: ANA ISABEL GARCIA RIOBOO

SENTENCIA CIVIL Nº 70/2017

Tribunal

Magistrados/as:

D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)

D. José Luis Rodriguez Greciano

Dª María Belén Pérez Flecha Díaz

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En Soria, a veinticinco de mayo de dos mil diecisiete.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Procedimiento Ordinario Nº 184/2016, contra la sentencia dictada por el JDO. de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Soria, siendo partes:

Como apelante y demandado D. Sergio , representado por la Procuradora Sra. Mata Gallardo, y asistido por la Letrado Sra. García Martín.

Y como apelado y demandante Dª. Martina , representada por la Procuradora Sra. Gallago López y asistida por la Letrado Sra. García Rioboo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así:

'Que ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la representación de, Dª Martina , y acuerdo la privación de la patria potestad a D. Sergio en relación con su hija menor de edad, Carina , con las consecuencias inherentes a la misma.

Remítase testimonio de esta resolución al Registro Civil a los efectos de la oportuna inscripción

No se efectúa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil Nº 72/2017, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Belén Pérez Flecha Díaz

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso la representación procesal de D. Sergio , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Soria, de fecha 20 de febrero de 2017 , que establece la privación de la patria potestad del citado apelante respecto de su hija menor de edad Carina , con fundamento en una serie de motivos que analizaremos seguidamente y de forma conjunta. El Ministerio Fiscal y la parte apelada se opusieron al recurso e interesaron a confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Antes de entrar en el estudio del concreto caso de autos, dada la trascendencia del tema objeto de los mismos, hemos de realizar un estudio de la doctrina jurisprudencial sobre el particular.

El art. 39 CE establece que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos e impone a los padres el deber de asistencia de todo orden a los mismos durante su minoría de edad y en los demás casos que en derecho proceda. Es decir, constitucionalmente se impone a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar una protección especial a quienes, por razones de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno, y es la patria potestad la institución protectora del menor por excelencia, que se funda en una relación de filiación, cualquiera que sea su naturaleza -matrimonial, no matrimonial o adoptiva-.

Más que un poder, actualmente se configura como una función establecida en beneficio de los menores, que se reconoce a los progenitores y que están en función de la protección, educación y formación integral de los hijos cuyo interés es siempre prevalente en la relación paterno-filial. Se concibe así como un derecho-deber o como un 'derecho función' ( STS 31-12-96 , 11-10-91 ), que puede, en determinados casos, y por causa de esta concepción, restringirse o suspenderse, e incluso cabe privarse de la misma por ministerio de la ley, cuando sus titulares, por unas u otras razones, no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para sus hijos, llegando a la solución más radical en supuesto de incumplimiento de los deberes que configuran tal institución jurídica, conforme prescribe el art. 170 C.C ., que a diferencia de la redacción originaria del CC no requiere sustentar la indignidad del progenitor, ni localiza a toda costa, una culpabilidad en el incumplimiento de los deberes, y que según interpretación doctrinal y jurisprudencial, más que una sanción al progenitor incumplidor, implica una medida de protección del niño, que debe ser adoptada, por ende, en beneficio del mismo en tanto que la conducta de aquél, que ha de calificarse como gravemente lesiva de los intereses prioritarios del menor, no se revele precisamente como la más adecuada para la futura formación y educación del mismo.

Partiendo pues, de que el art. 170 C.C ., debe ser objeto de interpretación restrictiva, su aplicabilidad, exige que en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma, debiéndose atender siempre a criterios relativos de concreta oportunidad, nunca objetivos o abstractos y siempre atendiendo al interés del menor en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados ( arts. 39 C.E . y 154 C.C .).

Por otra parte, tal privación será sin embargo, siempre temporal, como señala el art. 170.2 C.C ., dado que podrá acordarse en el futuro la recuperación de dicho derecho-función, siempre en beneficio del menor y acreditada (por el cambio de conducta del progenitor privado de aquél) la desaparición de las causas que motivaron aquella resolución.

Nuestro Tribunal Supremo, en supuestos muy similares al que nos ocupa, ha optado por acordar la privación de la patria potestad, valorando el carácter temporal de dicha medida. Así, la Sentencia de 5 de marzo de 1998 ; la de 12 de julio de 2004 , o la Sentencia de 11 octubre 2004 , señalada por el Juez de Instancia en su sentencia, que dice:

'De todo lo actuado, e incluso de lo reconocido por éste en su confesión judicial, aparece que desde hace varios años, más de seis en la actualidad, el citado padre biológico no ha visto a su hija, hasta el punto de que no cree que le reconozca si le ve; igualmente, desde enero de 1992 no se ha preocupado de la alimentación y sustento de su hija, como también resulta haber cobrado personalmente la ayuda familiar que devengó por el nacimiento de la misma sin haber empleado ni una peseta de ella en tales menesteres, dedicándola en su totalidad a sus atenciones. Todo ello hace necesario declarar que el padre y actor, hoy apelado, ha incumplido gravísimamente sus deberes familiares, en forma tal que se hace acreedor a la privación por vía de sanción de la patria potestad que comparte hasta ahora con la madre de su hija, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 17 del Código civil '.

Y también la Sentencia del T.S. de 9 de julio de 2002 , establece que 'siendo la contemplada en el art. 170 C.C . una declaración genérica, al no precisar el Código las conductas determinantes de tal sanción, por lo que los Tribunales, en cada caso concreto, han de decidir el alcance de los incumplimientos, midiendo su gravedad y también su reiteración; debiendo tales incumplimientos estar debidamente probados ponderando las circunstancias, efectos y consecuencias de las conductas, en proyección al mejor y mayor bien del niño'.

Finalmente, citaremos la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 9 de noviembre de 2015 , que establece al respecto:

'TERCERO.- Decisión de la Sala.

1. El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

2. Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, Rc. 718/2012 , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )'.

3. A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '(...) sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC (EDL 1889/1) y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación (...) en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor (...).'. Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor. Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Órgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

4. Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre , confirmaba una sentencia de privación del patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo ).

5. La sentencia recurrida, partiendo de la doctrina que se ha expuesto, ha valorado los hechos que ha declarado probados con los criterios discrecionales, pero de racionalidad, que exige el ordenamiento jurídico.Así califica de graves y reiterados los incumplimientos del progenitor prolongados en el tiempo, sin relacionarse con su hija,sin acudir al punto de encuentro,haciendo dejación de sus funciones tanto en lo afectivo como en lo económico, y sin causa justificada, y todo ello desde que la menor contaba muy poca edad; por lo que ha quedado afectada la relación paterno-filial de manera seria y justifica que proceda, en beneficio de la menor, la pérdida de la patria potestad del progenitor recurrente, sin perjuicio de las previsiones legales que fuesen posibles, de futuro conforme a derecho, y que recoge el Tribunal de instancia.

6. Consecuencia de lo razonado es que el motivo no pueda estimarse, al no vulnerar la doctrina de la Sala. Hay sentencias que se han pronunciado en otro sentido pero por causas que aquí no se dan ni concurren conforme al factum de la sentencia recurrida. En algún caso era porque se olvidaban los hechos probados ( STS 900/2005, de 10 octubre ), o porque el padre desconocía el paradero de la hija a causa de que la madre se lo había ocultado ( SSTS 654/2004, de 12 julio ; 1127/2003, de 27 noviembre ), o por no existir un incumplimiento reiterado ( STS 998/2004, de 11 octubre ).

Esta doctrina ha sido seguida por múltiples sentencias de distintas Audiencias Provinciales, (A.P. de Barcelona de 22 de noviembre de 2004 , A.P. de Guadalajara de 20 de octubre de 2004 y A.P. de Cáceres de 26 de julio de 2004, por citar alguna de las más recientes ), y esta Audiencia Provincial de Soria en Sentencia de 29 de junio de 2005 .

TERCERO.-Teniendo en cuenta la anterior doctrina jurisprudencial, hemos de examinar si en el concreto supuesto enjuiciado es procedente o no conformar la privación de la patria potestad establecida en la resolución apelada.

Así, nos encontramos con que el Sr. Sergio desapareció de la vida de la menor cuando ésta contaba con 2 años de edad, y tampoco ha contactado con ella después; además desde entonces, el citado demandado no ha abonado ninguna cantidad para su hija. Aunque aceptáramos a efectos hipotéticos que la última relación con su hija fue cuando ésta contaba con 6 años, (con único fundamento en unas fotografías cuya fecha no consta), en todo caso nos parece que desde entonces hasta los 13 años que cuenta ahora Carina , ha pasado el tiempo suficiente como para considerar que existe un claro desinterés y despreocupación del padre hacia su hija de forma reiterada y dilatada en el tiempo, que implica un grave incumplimiento de sus deberes paterno filiales. En la Vista Oral el demandado manifestó que no inició acciones legales para ver a su hija por miedo a que le hicieran algo a él, sin concretar a que se refería. Que pocas veces se cruza a su hija por la calle, pero que no la llama ni se relaciona con ella, alegando que no iba sola. Que al principio le daba un dinero a la madre en mano, que dejó de dar dinero porque no le dejaban ver a la niña. Que nunca ha renunciado a su hija, que apoyó a Dª. Martina durante el embarazo. Que pensaban contraer matrimonio pero Dª. Martina canceló la boda. Que estuvo un tiempo con depresión.

Además, de la exploración de la menor, llevada a cabo en la Vista Oral, queda claro que ella no tiene ninguna relación con su padre, ni recuerda haberla tenido. Algunas veces se lo ha encontrado por la calle, pero él se ha dado la vuelta.

En definitiva entendemos que quien como el demandado se desentiende de su hija, no sólo no procurándole recursos económicos, sino ni tan siquiera los afectivos, no puede ostentar la patria potestad, pues la misma implica una dirección sobre aspectos tan esenciales como la educación y la formación de la menor que no pueden dejarse en manos de quien incumple de forma absoluta los mínimos deberes impuestos por nuestra legislación antes citada. Por ello el recurso debe ser desestimado, pues no resulta beneficioso para la menor que su padre pueda tener un poder de dirección sobre las facultades y deberes que ha demostrado no querer asumir ni cumplir.

Todo ello sin perjuicio que, como anteriormente indicábamos, de conformidad a lo establecido en el apartado segundo del artículo 170 del Código Civil , pueda acordarse la recuperación del derecho cuando se acredite un cambio radical de actitud en el comportamiento del padre, demostrando una real y verdadera voluntad de cumplir con sus obligaciones como padre, empezando por su deber de prestar alimentos a la menor, obligación que de acuerdo con el art. 110 del Código Civil , quizás sea conveniente señalar, no desaparece con la privación de la patria potestad.

CUARTO.-Por todo lo antes expuesto procede la desestimación del recurso de apelación, lo que determina la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada por aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la L.E.C .

Del mismo modo, con relación a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, de conformidad con lo prevenido en los números 9 y 10 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre , se deberá acordar su pérdida, dándole el destino legal que proceda, al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de común y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Gemma Mata Gallardo, en nombre y representación de D. Sergio , contra la sentencia dictada por el Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Soria, el día 20 de febrero de 2017, en los autos de juicio nº 184/16 de ese Juzgado,debemos confirmar y confirmamosíntegramente dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Una vez firme esta resolución, se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal que proceda, de conformidad con lo prevenido en los números 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.