Sentencia CIVIL Nº 70/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 389/2017 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 389/2017 -I
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 843/2015
Parte recurrente/Solicitante: KUTXABANK SA
Procurador/a: Jaume Romeu Soriano
Abogado/a: Carlos Francisco Losada Pereda
Parte recurrida: Ariadna
Procurador/a: Pedro Moratal Sendra
Abogado/a: OSCAR SERRANO CASTELLS
SENTENCIA Nº 70/2018
Ilustrísimos Señores Magistrados:
VICENTE CONCA PÉREZ
JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH
MIREIA RIOS ENRICH
Barcelona, 6 de febrero de 2018
VISTOS en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los presentes autos
de Procedimiento Ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado de Primera Instancia
Cuarenta y dos de Barcelona a demanda de Ariadna contra KUTXABANK SA pendientes en esta instancia
al haber apelado la demandada citada la sentencia que dictó el dicho Juzgado el día treinta de diciembre de
dos mil dieciséis.
Han comparecido en esta alzada la parte apelante KUTXABANK SA representada por el procurador de
los tribunales Sr. Jaume Romeu Soriano y defendida por el letrado Sr. Carlos Francisco Losada Pereda, así
como la parte actora en calidad de parte apelada representada por el procurador de los tribunales Sr. Pedro
Moratal Serra y asistida del letrado Sr. Oscar Serrano Castells.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: "FALLO: Que estimando como estimo la demanda interpuesta por Doña Ariadna , representada por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Moratal Sendra, frente a la entidad KUTXABANK, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don Jaume Romeu Soriano, debo declarar y declaro la nulidad relativa por vicios en el consentimiento de los contratos consistentes en las órdenes de compra de fechas 20 de octubre de 2008 de títulos del Banco Popular por un valor de 85.000 euros celebrada entre la actora y la entidad demandada, y la de fecha 27 de octubre de 2009 para la adquisición de acciones de Telefónica por un valor de 120.176,68 euros, con todas las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, condenándose a la entidad demandada a devolver a la demandante la cantidad del capital invertido de 205.176,68 euros más intereses legales ( art.

1.108 CC ) a computar desde la fecha de cada inversión (20-10-2008 y 27-10-2009) así como los gastos de custodia y comisiones directamente vinculados a estos valores más intereses legales ( art. 1.108 CC ) a computar desde la fecha de cada cargo en cuenta, debiendo la demandante reintegrar a la parte demandada las acciones de Telefónica que fueron adquiridas y el precio que ha obtenido por la recompra de los títulos del Banco Popular con sus intereses legales ( art. 1108 CC ) desde el 5 de diciembre de 2012 en que se formalizó dicha recompra, así como la totalidad de los importes abonados como dividendos, intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las acciones y de los títulos del Banco Popular mas los correspondientes intereses legales (1.108 CC) a computar desde la fecha de cada abono. Todo ello a cuantificar en ejecución de sentencia y sin perjuicio de lo establecido en el art. 576 LEC , y con imposición de las costas procesales a la parte demandada. "

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la referida parte demandada.

Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día veintisiete de enero pasado.

Actúa como ponente el Magistrado Sr. D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH.

Fundamentos

1.- En la demanda que Ariadna (en la actualidad jubilada de 84 años de edad en el momento de interponer la misma) formuló contra KUTXABANK SA señaló que, a raíz de la confianza depositada en los empleados de la entidad demandada y por recomendación de uno de éstos en sus funciones de asesoramiento, adquirió, mediante el servicio denominado Banca Personal, 85.000 euros de títulos del Banco Popular así como 120.176,68 euros de acciones de Telefónica, los días 21 de octubre de 2008 y 27 de octubre de 2009, respectivamente, y que la demandada había incumplido su obligación de informar correctamente a la actora el alcance y naturaleza de los títulos adquiridos, por lo que ejercitó una acción de nulidad de las referidas órdenes de compra por error vicio en el consentimiento y subsidiariamente de indemnización de daños y perjuicios pretendiendo la restitución íntegra del capital invertido , más los intereses legales que correspondan sobre todos estos importes desde el cargo en cuenta hasta su completo pago , debiéndose compensar de todo ello los importes percibidos por la parte actora en concepto de precio de recompra cupones y dividendos.

2.- La sentencia de la primera instancia estimó esa pretensión y, frente a ella, recurre en apelación la parte demandada que impugna el pronunciamiento de estimación de la demanda.

3.1.- Se debe recordar que: (i) En nuestro caso se debe significar que de la primera orden de compra de títulos no se extrae de qué títulos exactamente se trata pues solo consta que se trata de títulos emitidos por el banco popular con vencimiento a octubre de 2009 y por el código ISIN y las siglas DE, en el escrito de demanda se dedujo que se trataba de productos financieros que cotizaban en el mercado bursátil alemán. Hasta el año 2008, la actora solo había sido consumidora de productos bancarios de carácter básico, priorizando el carácter conservador de todas sus inversiones, lo que, a raíz del asesoramiento de un empleado de la demandada el Sr. Eusebio se mudó con las dos referidas adquisiciones a adquirir productos de renta variable.

Respecto de los bonos del Banco Popular SA la orden de adquisición resulta del todo parca, aunque en ella se advierte la existencia de un cupón del 6% y si bien se mantuvo más allá del plazo fijo (octubre de 2009) ya sea porque el Banco Popular no pudo amortizar la inversión ya sea porque la fecha de vencimiento resultaba errónea, lo cierto es que en fecha 5 de diciembre de 2012c por expresa indicación del referido Sr. Eusebio la actora aceptó la recompra de dichos títulos pero con una quita del 40% y en esa oferta de recompra se indica que el emisor es Popular Capital SA esto es una filial del Banco Popular y que se trata de participaciones preferentes.

Respecto de las acciones de Telefónica se aportó un documento manuscrito (doc. 12 de la demanda) donde se afirma la percepción fija de dividendos cuando sabido es que la variabilidad de la percepción de aquéllos resulta innata con la propia naturaleza del título adquirido. Por otro lado, la pérdida de cotización de las acciones de Telefónica ha resultado acreditada en las actuaciones.

Se debe asimismo destacar, en el caso, las personales circunstancias de la actora que no es solo la edad sino su deficiente estado psíquico, según consta en la documentación médico psiquiátrica adjuntada al escrito de demanda, de la que se revela que la parte actora padece dificultades cognitivas y limitaciones en las capacidades de atención y comprensión que sufre desde años atrás (fs. 82 a 88, inclusive) y que la limitan en orden a prestar su consentimiento y declaración de voluntad.

Por último, señalar que aparece en las actuaciones un test de idoneidad (doc. 20 de la demanda) practicado a la parte actora pero cuyo resultado no puede tenerse en consideración pues, después de lo dicho, no puede sostenerse que el resultado del mismo fuera pertinente cuando califica a la parte actora como persona de perfil financiero muy arriesgado y de tener altos conocimientos y experiencia inversora .

(ii) KUTXABANK SA sí prestó un auténtico servicio de asesoramiento en materia de inversión, según los criterios que prevé el artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de tal tipo de servicios contenida en el artículo 4.4 de la Directiva MiFID . La STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C- 604/2011), calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (en aquel caso, un swap) realizada por la entidad financiera "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" (en el mismo sentido, las SSTS de 7 y 8 de julio de 2014 ).

No resulta creíble por falta de sustento probatorio la alegación de la demandada de que su empleado/asesor solo obedeciera las órdenes dadas motu proprio por la parte demandante, lo que no cuadra con la naturaleza y prestaciones del servicio de Banca Personalizada de la demandada, ni tampoco con la práctica de un test de idoneidad a la demandante.

(iii) Como señaló la STS de 9 de septiembre de 2014 " Aparte de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en su caso, a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para su comercialización, debe observarse, pues, no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la Ley del Mercado de Valores y las disposiciones que la desarrollan ".

3.2.- Cuando se concertaron las operaciones aquí discutidas se había promulgado la Ley 47/2007, diciembre, que modificó la LMV y traspuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, (la denominada normativa MiFID) relativa a los mercados de instrumentos financieros, ni el Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Sin embargo, ya el art. 4 RD 629/1993, de 3 de mayo , prescribía que las órdenes de los clientes sobre valores sean claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conozcan con exactitud sus efectos. En nuestro caso, se discute si existió algún defecto de información que vició el consentimiento prestado por la adquirente.

La STS de 20 de enero de 2014 señala que los deberes legales de información referidos " responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general:' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar ".

4.1.- Añade la STS de 8 de julio de 2014 que la complejidad de este tipo de productos justifica la especial protección conferida al inversor minorista -como, indiscutidamente, es el caso- en su asimétrica relación con el proveedor de los servicios; necesidad de protección que se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras ' prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros ', en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar (en el mismo sentido, SSTS de 8 de julio y 8 de septiembre de 2014 ).

4.2.- En el caso se facilitó una información inoportuna, inexacta, incompleta o poco clara y sin la antelación suficiente. No hay constancia alguna de que el perfil de la parte actora fuera el de un inversor experto sino de un perfil inversor netamente conservador, de ahí que ambos productos ofertados se revelen como totalmente inidóneos para la parte demandante. Tampoco hay constancia que se les exhibiera algún tipo de documentación precontractual adecuada.

Se debe recordar al respecto la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista y respecto a la información precontractual -que la referida STJUE declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable- no consta que fuera facilitada a la parte demandante con la suficiente antelación, al hacerle la presentación del producto.

4.3.- Por último, señalar que, en la regulación vigente, tanto bancaria como del mercado de valores, se establece la necesidad de una información precontractual con notable intensidad y, en su caso, adecuada al producto. Sin embargo, reiteradamente, la información se facilita en la práctica sin un formato homogéneo, en un lenguaje excesivamente técnico o en documentos precontractuales y publicitarios que están redactados y presentados de tal forma que es difícil distinguir en ellos la información más relevante, con merma de la eficacia y utilidad de dicha información en la medida en que al minorista le resulta complicado entender adecuadamente el producto o servicio ofrecido y entender adecuadamente los riesgos que conlleva o distinguir sus elementos principales o accesorios. En este sentido se debe tender a exigir a las entidades financieras la clasificación de los productos en virtud del indicador de riesgo de cada uno de ellos, indicador de riesgo que debe ser claro y conciso para el consumidor sobre el tanto por ciento de devolución del principal (capital) invertido y el plazo de tiempo para la devolución así como alertas sobre la liquidez del producto, esto es, sobre los riesgos de venta anticipada de éste o alertar en general sobre la complejidad de los mismos.

4.4.- Por último atendidas las alegaciones de la parte recurrente, conviene recordar que en la sentencia de 25 de octubre de 2017, el Tribunal Supremo se remite a su sentencia de 13 de julio de 2017 , que concluye que no podía considerarse que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad. " La razón fundamental es que el artículo 1.307 del Código Civil , ante la imposibilidad de restituir la cosa objeto del contrato anulado, no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por el vicio de nulidad, sino que modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución, generalmente por su equivalente. El artículo indica lo siguiente: "siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha." Adicionalmente, continúa indicando el Tribunal Supremo, tampoco puede aplicarse el artículo 1.314 del CC (que establece la extinción de la acción de nulidad cuando el que la pudo ejercitar perdió por culpa o dolo la cosa objeto del contrato) porque, aunque el canje por acciones y la venta de estas al FDG implicó la pérdida de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ello no fue por dolo o culpa que pudiera imputarse al actor, sino que vino impuesta por el FROB. Y, por otro lado, en lo que se refiere a la eficacia del canje obligatorio por acciones y su venta al FGD, el Tribunal Supremo concluyó que no podía servir como una convalidación o confirmación de los contratos de adquisición de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes. El motivo fundamental era que el canje de dichos títulos por acciones había sido impuesto por el FROB, por lo que no podía ser un acto facultativo que surgiera de la voluntad de la parte actora.

Desde ahí, siguiendo al Tribunal Supremo, tampoco puede tener eficacia confirmatoria la venta posterior de las acciones obtenidas con el canje al FGD, en la medida en que expresamente había indicado que no renunciaba a ninguna acción a la que pudiera tener derecho. Lo anterior lleva a desestimar las alegaciones el apelante vertidas al respecto.

5.1.- Por otro lado, en el caso particular, la sentencia de la primera instancia entendió incumplido por parte de la demandada los esenciales deberes de información en la oferta y venta de los productos adquiridos por la demandante, y anudó ello a la causación de un error vicio invalidante del consentimiento prestado por la actora. Lo que sin duda debe ser mantenido.

5.2.-Efectivamente, en nuestro caso la parte demandada no ha probado qué información prestó pues salvo las órdenes de compra de los referidos productos financieros, no consta información ni coetánea ni previa a la contratación, información general a modo de folleto o particularizada. Por otro lado, tampoco consta que se facilitara verbalmente a la parte actora la información requerida en estos casos ya que el Sr. Eusebio , empleado de la demandada que asesoró a la parte actora, a pesar de estar citado, tan siquiera acudió a juicio.

Ya hemos expuesto que los títulos de adquisición del Banco Popular SA no resultaron en modo alguno identificados en el documento de adquisición (orden de compra), ante ello la parte demandada alegó que se trataba de una renovación de participaciones preferentes suscritas previamente por la parte actora, lo que no puede sostenerse no sólo por la propia naturaleza perpetua de las participaciones preferentes sino porque no consta documentalmente que la adquisición del bonos del Banco Popular SA fuera una renovación pues solo consta como objeto de la orden el de llevar a cabo una determinada adquisición de títulos.

El examen del doc. 8 de la demanda consistente en la primera de las órdenes de compra se observa que se trata tan solo de una operación de renta fija con unos rendimientos garantizados y un vencimiento próximo lo que no casa con la naturaleza perpetua de las participaciones preferentes.

5.3.- Asimismo, tal y como de relieve la sentencia de la primera instancia respecto de las acciones de Telefónica, no solo se trata de títulos complejos pero sí poseen cierta volatilidad en cuanto a su rentabilidad, sino que no se advierte ni se revela que la voluntad de la parte actora comprendiera la adquisición de aquéllas cuando no resulta controvertido el capital invertido provenía de la venta de un piso de su propiedad y lo razonable de dichas inversiones era, dadas sus circunstancias personales, su edad y demás circunstancias como el sufragarse una residencia para personas de la tercera edad, el procurarse un complemento de ingresos fijos a su pensión, lo que no se cohonesta con la naturaleza y características de los productos realmente adquiridos por la misma. Es cierto que la adquisición de accione de sociedades de capital no supone en principio la adquisición de productos financieros que puedan tildarse de complejos, ahora bien, el examen de la acción de anulabilidad por error vicio en el consentimiento debe situarse más en el ámbito subjetivo que no en una aseveración apriorística general sobre el objeto de aquélla, en el sentido de que aunque se trate de un producto no complejo, las circunstancias subjetivas son las que, en definitiva, sustentan dicha clase de acción.

5.4.- La revisión de las testificales practicadas en la persona de Jose Ramón y del sobrino de la actora Sr. Carlos Miguel corroboran que la parte actora no era una persona experta en temas financieros y que en todo caso la finalidad desvelada de la actora respecto de su inversión no era otra que la de gestionar mejor su vejez con unos ingresos fijos, en modo alguno especulativos. También de la testifical practicada en la persona de la empleada de la demandada Sra. Elisa , se pone de relieve lo anterior al añadir en su declaración que 'deshizo' la adquisición de los productos del Banco Popular por considerar que resultaba una inversión inadecuada y afirmó el carácter de inversora de perfil conservador de la actora.

A todo ello debe unirse las especiales circunstancias concurrentes que se han expuesto en el fundamento de derecho 3.1.-(i) de la presente sentencia, que, sin duda, inciden en corroborar el pronunciamiento apelado, esto es, el de declarar la nulidad de las órdenes de adquisición referidas, con restitución de las prestaciones en los términos que certeramente señala la sentencia dela primera instancia.

6.1- La STS de 30 de noviembre de 2016 , en el recurso de casación planteó los efectos restitutorios derivados de la nulidad contractual de la suscripción de estos productos financieros, estimó el recurso y acordó mantener los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, pero añadió que los demandantes tienen que devolver a la entidad bancaria los títulos litigiosos, o lo percibido del FROB por su canje -si hubiera tenido lugar-, y que la restitución de las cantidades percibidas por los inversores como rendimientos incluirá el interés legal generado desde su percepción.

6.2.- El STS recuerda que los efectos de la declaración de nulidad de adquisición de estos productos financieros alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes, lo que implica que los efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono. Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas, como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma.

6.3.- Por último, añade que las normas que se citan en la sentencia recurrida para justificar que la restitución prestacional que han de efectuar los demandantes no devengue intereses - arts. 60 y 62 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores , Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, y en general, normas de protección de consumidores adquirentes de servicios y productos financieros- no establecen excepción alguna a la regla de reciprocidad en la restitución de las prestaciones en caso de nulidad contractual, por lo que no resultan de aplicación al caso. Dicho lo anterior debe señalarse que sí procede la condena al pago del interés legal desde el momento del otorgamiento de la orden de compra de la deuda subordinada pues es unos de los efectos de la restitución que sanciona el art. 1303 del CC .

Atendido todo lo expuesto y, especialmente habiéndose amoldado el fallo apelado a esos criterios sobre los efectos de la declaración de ineficacia procede desestimar el recurso.

7.- Por último, habida cuenta que la desestimación del recurso las costas de esta alzada se imponen a la parte demandada apelante ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por KUTXABANK SA contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Cuarenta y dos de Barcelona dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma con imposición de las costas devengadas en esta instancia por el recurso a la parte apelante y segunda instancia.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :