Sentencia CIVIL Nº 70/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 183/2017 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00070/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15036 42 1 2016 0001936
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000183 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000332 /2016
Recurrente:
Procurador:
Abogado:
Recurrido: Luisa
Procurador: FATIMA PEREIRA SANTELESFORO
Abogado: MARIA PILAR RODRIGUEZ VARGAS
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 70/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a uno de marzo de dos mil dieciocho.
En el recurso de apelación civil número 183/2017, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 5 de DIRECCION000 , en Juicio 332/2016, sobre divorcio contencioso, seguido
entre partes: Como APELANTE/IMPUGNANTE: DON Leovigildo , representada por el/la Procurador/a Sr/a.

RODRIGUEZ RAMOS; como APELADA/IMPUGNADA: DOÑA Luisa , representado por el/la Procurador/a
Sr/a. PEREIRA SANTELESFORO y como IMPUGNANTE: EL MINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente el Ilmo.
Sr. DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , con fecha 11 de julio 2016, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: ' Que estimando parcialmente la demanda promovida por DÑA. Luisa representada por la Procuradora Sra. Pereria Sartelesforo contra D. Leovigildo representado por el Procurador Sr. Rodríguez Ramos, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio por concurrir causa legal de divorcio, con todos los efectos inherentes a la anterior declaración., elevando a definitivas las medidas señaladas en el auto de 25 de febrero del corriente, salvo lo relativo al régimen de visitas que será sustituido por e1 que se contempla en la fundamentación jurídica de la presente.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Leovigildo que le fue admitido en ambos efectos, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación adhiriéndose el a mismo el apelante, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- En el presente proceso de divorcio por parte del ya ex marido, Don Leovigildo , se recurren en apelación los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia (con su auto de aclaración) referidos a la atribución en exclusiva a la ex esposa, Doña Luisa , de la guarda y custodia del hijo común, nacido en NUM000 de 2014. En su escrito de recurso insistía en las pretensiones de su demanda de que se le atribuyese a él con fijación de un régimen de visitas para la madre, equivalente al sentenciado, y, subsidiariamente, el establecimiento de una custodia compartida por ambos progenitores, por semanas alternas de viernes a viernes, y reparto por mitad de los periodos vacacionales, asumiendo cada uno los gastos de mantenimiento del hijo durante el tiempo que tengan al menor consigo, siendo los gastos extraordinarios por mitad. En conclusiones de esta segunda instancia, tras la práctica de la prueba psicosocial, pidió solo la compartida. Dada la alternancia semanal de una custodia compartida se suprimirían las visitas de los fines de semana e intersemanales, repartiéndose por mitad las vacaciones, y facilitando comunicaciones telefónicas o por vía similar con el menor. Y en cuanto al pronunciamiento sobre los alimentos, se impugna la decisión judicial porque la ya adoptada en medidas provisionales nunca habría sido cumplida al optar los progenitores de manera consensuada porque cada uno se hiciera cargo de las necesidades del menor con sus propios medios, y otro tanto se daría en caso de custodia compartida. En la segunda instancia también se consideró la diferencia de ingresos de ambos, y que la tablas del CGPJ darían 143 euros al mes.



SEGUNDO .- En la sentencia (con su auto de aclaración) se elevaron a definitivas las medidas acordadas en el auto de medidas provisionales de 25/2/2016, con alguna variación en el régimen de visitas: se amplió desde el viernes a la salida del colegio o guardería el inicio de las visitas de fines de semana alternos, en todo caso haciéndolas coincidir con los fines de semana en que los otros hijos de Doña Luisa corresponde estar con su propio padre (divorciado de aquélla); por ello se suprimió la visita intersemanal de los jueves o viernes, manteniéndose las de los lunes y martes.

Se entendió que la amplitud del régimen de visitas vendría a suponer de facto una custodia compartida, al igual que el pleno reconocimiento de la indiscutible capacidad de ambos progenitores por igual para cuidar al niño, así como la efectiva prueba de un compromiso de ambos en su cuidado y atención. No obstante, se apreció en contra de una custodia compartida la viciada relación entre aquéllos, en constante y machacona comunicación por mensajería telefónica para preguntar por la salud del niño y acaso lanzar algún reproche, además de lo llamativo de llamar cada uno al hijo con un nombre distinto, y la existencia de otros dos hijos, fruto de una relación anterior de Doña Luisa , también convivientes con ella y su medio hermano, cuya mayor relación entre ellos y coincidencia con las visitas con los respectivos padres sería beneficiosa para el niño.

También habría sido la situación aceptada en los primeros tiempos tras el cese de la convivencia entre los litigantes. Y ningún elemento de prueba en el proceso lo habría desvirtuado, siendo lo que motivó la atribución de la custodia exclusiva a la madre, sino que el tiempo transcurrido desde el auto de medidas provisionales evidenciaría la falta de entendimiento entre los progenitores, que ni siquiera habrían resuelto acerca de cual sea el día intersemanal de visita en las semanas que no corresponda al padre fin de semana. También afloraría actualmente un malestar recíproco que entorpecería una línea de actuación conjunta y la unidad de criterio para el hijo de corta edad.

Se mantuvo la cuantía alimenticia mensual prefijada en las medidas provisionales y se delimitó el marco de los gastos extraordinarios a contribuir por mitad.



TERCERO .- En el recurso de apelación se alega en primer lugar vulneración legal por la inadmisión por el Juzgado de la prueba psicosocial.

En cuanto a la decisión judicial sobre la guarda y custodia del hijo común, se habría vulnerado la doctrina fijada en la STS de 29/4/2013 . El Ministerio Fiscal habría pedido en interés del menor una custodia compartida.

Y frente a la viciada relación entre los litigantes a que se refiere la sentencia se argumenta que la madre llevaría a cabo una estrategia artificiosa, provocando conflictos innecesarios para impedir una custodia compartida.

Incluso cambiado el nombre del niño, pasando de Felicisimo a llamarle Marino . Se habría acreditado que ambos son plenamente capaces para tener la custodia y que durante la convivencia había sido él (que no trabajaba y por acuerdo de ambos) el encargado de cuidar al hijo. Ella estaría más centrada en sus otros dos hijos. También se acreditaría que el hijo crece con normalidad y que solo los conflictos provocados por la madre le desestabilizarían, mientras que el padre nunca habría interferido las visitas de aquélla, y cualquier posibilidad de diálogo lo zanjaría ésta esgrimiendo como título que tiene la custodia, como en el tema del día intersemanal al imponer el jueves que el padre tiene academia). Artificiosamente en vez de solucionar un problema lo crearía. Se reseña jurisprudencia favorable a la custodia compartida. Y la falta de entendimiento o la actitud de la madre sería circunstancial a la situación de crisis del proceso judicial.

Sobre las visitas y alimentos nos remitimos a lo apuntado al respecto en el primer fundamento de esta sentencia de apelación.

Por la ex esposa se alegó en contra del recurso y pidió su desestimación, por su inadmisibilidad al haberse interpuesto fuera de plazo y por razones de fondo. En su escrito de oposición al recurso y en la vista de la segunda instancia se refirió al interés del menor y no separarle de sus hermanos, con quienes ha convivido desde que nació y mantiene una estrecha relación; a la vez que debiendo compatibilizarse las visitas con las que tiene el padre de sus hermanos; que la guarda y custodia de la madre sería lo más beneficioso; la inviabilidad de una custodia compartida; que ésta perjudicaría la necesidad de relacionarse los hermanos haciendo que los hermanos no se viesen en semanas, además de las vacaciones de verano; otro obstáculo sería la mala relación entre los progenitores; que era él quien no informaba a ella, llegando ésta a perder citas médicas del niño; que se encargó ella de su crianza; que el discurso de él no se atendría a los hechos; y se destacó también en contra el hecho de que si como es lo más probable el padre aprueba las oposiciones, puede ser destinado a cualquier punto de la costa y tener turnos de trabajo que imposibiliten una custodia compartida; además de que el padre no paga la pensión alimenticia sin haber acuerdo para tal proceder; y las visitas lo más beneficioso sería también confirmar los sentenciado.

El Ministerio Fiscal consideró en el juicio como más favorable una custodia compartida y apoyó el recurso de apelación. Incluso impugnó la sentencia en cuanto a la custodia. En esta segunda instancia, tras la práctica de la prueba psicosocial, informó en el sentido de confirmar la sentencia del Juzgado por considerar que el régimen es suficientemente amplio, casi de custodia compartida, por la edad del menor, por la conflictividad que dificultaría mucho tal custodia al igual que la relación entre los hermanos, mientras que bajo la custodia exclusiva la situación no sería problemática, y no habría ninguna razón para modificarla. Por ello entendemos retirada su impugnación contra la sentencia.



CUARTO .- Estamos todos de acuerdo en el principio de prevalencia del verdadero interés del hijo menor (o 'favor filii'), por encima del natural deseo o visión del conflicto que tengan su madre y padre u otros familiares. No siempre es fácil tomar la decisión más adecuada en cada caso en una materia tan delicada como ésta en la que convergen diversos factores, no solo objetivos sin también y de manera importante de tipo subjetivo, emocional y personal o familiar.

El interés de los hijos menores no significa desvincularlo del de su madre y padre, como algo abstracto.

Van interrelacionados. El de éstos influye en el de aquéllos y viceversa, en los variados aspectos de la vida de cada persona, que hay que tratar de compatibilizar con el natural amor y dedicación a los hijos. Lógicamente la ruptura y el divorcio entre los progenitores no hace desaparecer el parentesco y los afectos para con sus hijos comunes. Una sigue siendo la madre y otro el padre, si bien que el cambio en la hasta entonces familia unida conduce a un replanteamiento por los ex cónyuges de sus propias vidas, inseparablemente a la de sus hijos menores, adaptadas a los nuevos escenarios y a los diversos intereses concurrentes. Medidas sobre la responsabilidad parental, la custodia y el reparto de tiempos, entre otras a determinar por el tribunal, y más aún en caso de desacuerdo entre los cónyuges como en el presente asunto.

La sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 2012 (que declaró la inconstitucional y nulidad del inciso 'favorable' contenido en el art. 92.8º del Código Civil sobre guarda y custodia compartida), dice que 'en materia de relaciones paterno-filiales (entre las que se encuentran las relativas al régimen de guarda y custodia de los menores), el criterio que ha de presidir la decisión judicial, a la vista de las circunstancias concretas de cada caso, debe ser necesariamente el interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no resulta desdeñable por ello ( SSTC 141/2000, de 29 mayo, FJ 5 ; 124/2002, de 20 mayo, FJ 4 ; 144/2003, de 14 julio, FJ 2 ; 71/2004, de 19 abril, FJ 8 ; 11/2008, de 21 enero , FJ 7). El interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de su guarda y custodia. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente. Y de conformidad con este principio, el art. 92 CC regula las relaciones paterno-filiales en situación de conflictividad matrimonial, con base en dos principios: a) el mantenimiento de las obligaciones de los padres para con sus hijos y b) el beneficio e interés de los hijos, de forma que la decisión del Juez sobre su guarda debe tomarse tras valorar las circunstancias que concurren en los progenitores, buscando siempre lo que estime mejor para aquéllos'.

El concepto de interés del menor ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, entre otras cosas (art. 2 ) en el sentido de preservar el mantenimiento de sus relaciones familiares, proteger la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas, ponderar el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo, la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten, y que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.

Ahora bien, como ya se deduce de lo dicho, en esta y otras materias familiares la Ley y su jurisprudencia no fijan más que principios generales o criterios jurídicos indeterminados, a aplicar según las circunstancias de cada caso, teniendo el tribunal amplias facultades valorativas y decisorias. A lo que se añaden las especialidades aplicables a esta clase de procesos en materia de hijos menores de edad y otras de orden público. En este sentido el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite incluso introducir y tener en cuenta hechos, alegaciones y pruebas a lo largo del procedimiento. En la misma línea, el artículo 91 del Código Civil confiere al tribunal amplias facultades para decidir sobre los hijos en defecto de acuerdo. De manera que el tribunal no se limita a valorar la situación antecedente sino también el devenir de los acontecimientos y la existente al sentenciar, dado que la vida continúa a lo largo del procedimiento y se trata de dar con la solución más adecuada y razonable que beneficie al menor en cada época y hacia adelante. Decisiones razonables en beneficio de los menores. Lógicamente sin perjuicio de una eventual modificación de las medidas adoptadas por un cambio sustancial de las circunstancias según lo que sea mejor para el verdadero interés del hijo.

En cuanto al sistema de guarda y custodia compartida no es discutible la doctrina en la materia. Se trata de una de las modalidades admitidas en nuestra Ley, al mismo nivel que la exclusiva a favor de la madre o del padre. Incluso puede sentenciarse pese a las discrepancias entre los cónyuges o de oposición del Ministerio Fiscal. Debe estar fundado en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida y ha de ser conforme a los criterios fijados como doctrina jurisprudencial en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 , reiterados en otras muchas posteriores. No es pues un régimen excepcional o subsidiario respecto de la custodia exclusiva (véase la interpretación en la STS de 22/7/2011 de la expresión 'excepcional' del artículo 92.8 Código Civil ). Pero tampoco significa que tenga que ser el más beneficioso, pues ya dijimos que han de ponderarse las circunstancias de cada caso, conjugándolo con el principio del 'favor filii' y los criterios al uso recordados por la jurisprudencia, a la falta de un listado en el Código español.

Así por ejemplo la STS de 21 de diciembre de 2016 declaró que 'el hecho de que esta sala se haya manifestado reiteradamente a favor de establecer el régimen de custodia compartida -por ser el más adecuado para el interés del menor- no implica que dicho interés determine siempre la constitución de tal régimen si se considera desfavorable'.

A su vez la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2013 y otras como la de 14 de octubre de 2015 destaca que 'se prima el interés del menor y (...) exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

Se pretende aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y una participación en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( STS de 2/7/2014 y 17/1/2018 etc).

La citada STS de 29 de abril de 2013 refiere los siguientes criterios: 'la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'. Otro tanto en la STS de 14 de octubre de 2015 y otras.

La jurisprudencia, partiendo de la doctrina legal expuesta, también ha tratado la cuestión de la influencia de la distancia en la adopción del sistema de custodia compartida.

La STS de marzo de 2016 concluyó que la sentencia recurrida había respetado el interés del menor, eje que debe guiar las resoluciones judiciales, porque no solo tuvo en cuenta la corta edad del menor, sino 'el trascendental dato de la distancia geográfica del domicilio de los progenitores' (Cádiz-Granada). 'Realmente la distancia no solo dificulta sino que hace inviable la adopción del sistema de custodia compartida con estancias semanales, dada la distorsión que ello puede provocar y las alteraciones en el régimen de vida del menor máxime cuando está próxima su escolarización obligatoria, razones todas ella que motivan la denegación del sistema de custodia compartida'.

También lo entendió así la STS de 21 de diciembre de 2016 , atendiendo al caso concreto. 'Resulta así que, aunque concurran varios de los requisitos que normalmente habrían de dar lugar al establecimiento del régimen de custodia compartida, existe una circunstancia que lo desaconseja por suponer una alteración de la vida normal de la menor, sobre todo cuando ya alcanza edad escolar, ya que ambos progenitores residen en poblaciones que distan entre sí unos cincuenta kilómetros y ello supondría que en semanas alternas la menor habría de recorrer esa considerable distancia para desplazarse al colegio'.

Otro tanto la STS de 19 de octubre de 2017 (distancia entre Salamanca y Alicante).

La STS de 10 de enero de 2018 recogió las anteriores concluyendo: 'De las referidas sentencias, que constituyen doctrina jurisprudencial, se deduce que la distancia no solo dificulta sino que hace inviable la adopción del sistema de custodia compartida, dada la distorsión que ello puede provocar y las alteraciones en el régimen de vida del menor, pues como alega el Ministerio Fiscal no procede someter al menor a dos colegios distintos, dos atenciones sanitarias diferentes, y desplazamientos de 1.000 km, cada tres semanas, todo lo cual opera en contra del interés del menor, que precisa de un marco estable de referencia, alejado de una existencia nómada'. Por lo que la sentencia recurrida que no lo tuvo en cuenta infringió el artículo 92 del Código Civil, el 9 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1996, y el 2 de la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio .

En el caso enjuiciado el régimen de visitas es amplio y se cumple adecuadamente, si bien que en el proceso y mismo en la prueba psicosocial practicada en esta segunda instancia se ha detectado no tanto una mala relación entre padre y madre como una deficiente comunicación y cierta disparidad de criterios en asuntos relativos a su hijo común, lo que incluso ha dado lugar a algunos conflictos en la información y gestión de temas médicos. Asimismo es evidente el desacuerdo existente en el nombre, pues el padre le llama por su primer nombre propio, Marino , que al parecer fue el utilizado durante la convivencia conyugal, mientras que la madre le llama por el segundo, Chispas o Felicisimo , lo que en el dictamen psicosocial del DIRECCION001 se considera que podría ser muy perjudicial de cara a su estabilidad emocional. Las peritos aconsejaron que los progenitores acudan a un servicio de mediación familiar para unificar criterios y solucionar la dualidad del nombre. Sin embargo, consideraron que ni eso ni la necesidad de relación con sus medio hermanos constituyen obstáculos insalvables para una custodia compartida, la cual aconsejaron, teniendo en cuenta existencia de otros aspectos positivos. La edad del menor, el amplio régimen de visitas desarrollado, la buena adaptación del hijo a ambos núcleos familiares, sus fuertes vínculos afectivos con ambos progenitores, aunque con una cierta preferencia por la madre, buena interrelación, el disponer ambos de las habilidades o capacidad para ostentar la guarda y custodia, la importante implicación del padre y su gran deseo de involucrarse y participar más en la vida del hijo, la red de apoyo de ambas ramas familiares en el cuidado del menor. En la vista de apelación también aclararon que apenas habría diferencia con el régimen actual, si bien que entendieron que sería mucho más ordenado el de custodia compartida, por semanas alternas que coincidan con las de visita del padre de los otros hijos de la demandante, más dos tardes intersemanales y reparto de periodos vacacionales. También que la necesaria relación del menor con sus hermanos no debía estar por encima de la paterno filial y el propuesto apenas lo afectaría. Aunque el régimen de visitas no está mal y funcionó consideraron mejor el de custodia compartida para este menor, lo que le daría mayor continuidad, y se opusieron a la exclusiva a favor del padre que también se pedía en el escrito de recurso.

Los pros y contras se reflejan igualmente en la postura del Ministerio Fiscal, que pasó de apoyar en el Juzgado una custodia compartida a oponerse a ella y pedir en la vista de apelación ante esta Audiencia Provincial la exclusiva de la madre.

Ahora bien, como quiera que fuere, lo cierto es que no podemos pasar por alto ni minusvalorar en el momento actual la importante incertidumbre sobre la situación del padre y que, en todo caso, juega en contra de la pretendida custodia compartida y de alterar la situación actual. Y es que todo el mundo coincidió en la vista de apelación en que, dados los buenos resultados obtenidos hasta el momento en los exámenes del proceso de oposición en que está inmerso, es muy probable que apruebe, y un destino alejado haría del todo inviable el ejercicio de una custodia compartida, básicamente por las razones consideradas por la jurisprudencia reseñada más arriba al tratar de la incidencia de la distancia en relación al régimen de custodia de los hijos. Lo que no se puede presumir es que el destino de un recién ingresado sea precisamente en una ciudad importante en Galicia, como la de DIRECCION000 , o cercana.

En consecuencia se desestima el motivo referido a la guarda y custodia, obviamente sin perjuicio de posibles modificaciones futuras por un cambio de circunstancias en interés del menor.



QUINTO .- Se estima en parte el motivo referente a la cuantía de la pensión alimenticia mensual.

Como señala entre otras cosas el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de febrero de 2015 , reiterada por la de 10 de julio de 2015 o la de 20 de julio de 2017 : 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )'.

Corresponde tanto al padre como a la madre, en una justa proporcionalidad a las reales posibilidades de cada uno, si bien que en el caso de ella se compute en gran medida en especie por sus asistencias y cuidados derivados de la mayor convivencia con el hijo menor al tener atribuido el ejercicio de la guarda y custodia, según se deduce de los artículos 93 , 103-3 º y 149 Código Civil .

La Ley no da cifras ni porcentajes para su cuantificación sino solo criterios generales o indeterminados precisados de concreción en cada caso. Su cuantificación por los tribunales no se limita a las necesidades básicas o al simple nivel de subsistencia de los hijos, sino también en relación a las medios de los obligados a prestarlos en justo equilibrio y proporcionalidad a la posición económica de cada uno y al conjunto de circunstancias. Se trata de una valoración razonable en cada caso y es de tipo global, por cuanto también ha de combinarse en la medida que se juzgue adecuada al conjunto de las obligaciones y cargas que atender, incluidas las propias necesidades del obligado. No es algo matemático.

En el presente caso, contrariamente a lo alegado en el recurso, no se ha demostrado acuerdo alguno entre los litigantes para no pagar la pensión alimenticia que ya venía fijada en el auto de medidas provisionales, pero hay méritos para establecer otra más baja al resultar la sentenciada en primera instancia excesiva en relación a la actual precariedad económica del padre. El Tribunal considera más ajustada la cifra de 150 euros al mes, con su actualización anual, prácticamente como la sugerida en la vista de apelación por esta parte litigante.



SEXTO .- Procede por todo lo expuesto estimar en parte el recurso de apelación y revocar en el extremo ya indicado la sentencia de primera instancia, lo que conlleva no hacer mención especial de las costas de la apelación ( art. 398 LEC ) y la devolución del depósito que se hubiere constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación de Don Leovigildo , se revoca en parte la sentencia apelada en el extremo referido a la cuantía de la pensión alimenticia mensual, la cual se establece en 150 euros al mes, con su actualización anual, confirmándose los demás pronunciamientos sentenciados, sin mención de las costas de la alzada y devolución del depósito que se hubiere constituido para recurrir.

Así, por esta sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronuncia, manda y firma, el Tribunal arriba indicado.