Sentencia CIVIL Nº 70/2018, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 13/2018 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 GUADALAJARA
SENTENCIA: 00070/2018
Modelo: N10250
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
Equipo/usuario: SA
N.I.G. 19130 42 1 2016 0001309
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000013 /2018 -S
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.1 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000225 /2016
Recurrente: Serafin
Procurador: MARIA SOLEDAD CARNERO CHAMÓN
Abogado: IVAN RAPADO RANERA
Recurrido: Carlota , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ELADIA RANERA RANERA,
Abogado: ELISA MERCEDES IÑIGUEZ DE LA TORRE FERNANDEZ,
ILMA SRA PRESIDENTA:
Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS ILMOS/AS.
SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
Dº. JOSE AURELO NAVARRO GUILLEN
Dª. MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
S E N T E N C I A Nº70/18
En Guadalajara, a diecinueve de abril del dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de,
procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 1 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº
13/18, en los que aparece como parte apelante Serafin , representado por el Procurador de los tribunales
SRA. CARNERO CHAMON, y asistido por el Letrado D. JUAN RAPADO RANERA, y como parte apelada
Carlota , representado por la Procuradora de los tribunales Dª ELADIA RANERA RANERA, y asistido por
el Letrado SRA. IÑIGUEZ DE LA TORRE, sobre DIVORCIO CON MODIFICACION DE MEDIDAS, y siendo
Magistrada Ponente el Ilmo.Sr. DON JOSE AURELO NAVARRO GUILLEN.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- En fecha 24 de julio del 2017, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se decreta la disolución del matrimonio, por divorcio, de los esposos doña Carlota y don Serafin , con todos los con todos los efectos inherentes a dicha declaración, extinción del régimen económico- matrimonial y el mantenimiento en lo sustancial de las medidas que se adoptaron en la sentencia de separación de los esposos, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Guadalajara en el procedimiento de separación de mutuo acuerdo 1194/2008, en especial, en lo que se refiere al mantenimiento de la pensión alimenticia en la cuantía, actualización y condiciones de pago actualmente vigentes, con las siguientes modificaciones: 1.- Se atribuyen expresamente a doña Carlota facultades exclusivas en el ejercicio de la patria potestad y custodia sobre Antonio y María en áreas relativas a sanidad y educación de los menores - entendidas en su más amplia acepción-, así como en la obtención de documentos a nombre de Antonio y María que resulten necesarios en situaciones concretas y puntuales para el ejercicio de derechos básicos y fundamentales por parte de ambos menores; se incluye expresamente la expedición del pasaporte, con lo que doña Carlota asume en solitario la potestad exclusiva y excluyente de otorgar el consentimiento que en su caso pueda ser necesario para obtener el pasaporte a nombre de Antonio y María , si a ello hubiera lugar.

2.- Se deja sin efecto el régimen de visitas establecido en la referida sentencia y en su lugar el régimen de visitas de don Serafin con los hijos menores, en defecto del acuerdo que en cada momento puedan alcanzar los progenitores al respecto y que sea más beneficioso para ambos, se podrá canalizar, a petición de cualquiera de los interesados, a través del Punto de Encuentro Familiar, mediante visitas supervisadas por los profesionales del referido servicio, sometidas en tal caso a las disponibilidades del citado centro y a las pautas que para su realización fijen los referidos profesionales en cuanto a periodicidad, duración, etc.

No se efectúa pronunciamiento sobre las costas procesales.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Serafin , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 10 DE ABRIL DEL 2018.



CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por doña María Soledad Carnero Chamón, Procuradora de los Tribunales y de don Serafin , se interpone recurso de apelación contra Sentencia número 186/2017 de fecha 24 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Guadalajara, fundamentado el recurso de apelación en que : 'No se ha tenido en cuenta que el Sr. Serafin actualmente se encuentra en un delicado estado de salud por lo que se le aprobó una pensión de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual por la percibe una Prestación Económica que no alcanza los 700 € mensuales.

En las SSTS 12-2-22015 , 2-3-2015 , 18-3-2016 , 25-4-2016 , 21-11-2016 se establece que: 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'. Es por ello que en el presente caso cabe aminorar la pensión alimenticia, establecida en Sentencia número 185/08 de fecha 7/11/2008 , de 300 € mensuales a favor de ambos hijos, suma que con las actualizaciones se convirtió en 325,94 € en la fecha de presentación de la demanda y que, en la actualidad, y pese a todos los esfuerzos realizados, resulta del todo inasumible para el Sr. Serafin .' Se pide por el recurrente que sea establecida una pensión de alimentos a favor del menor Antonio , y a cargo del padre, deberá establecerse la cantidad de setenta y cinco euros mensuales, a ingresar en la cuenta que designe la madre, en los cinco primeros días de cada mes, y actualizándose anualmente según IPC.

Asimismo, ambos cónyuges, contribuirán al cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios, con condena en costas a la demandante en ambas instancias.

Al citado recurso se opone la representación procesal de doña Carlota , la cual pide que se dicte sentencia que confirme la sentencia recurrida dictada en Instancia.

Por su parte, el Ministerio Fiscal nos dice que: 'Efectivamente la incapacidad permanente total, incapacita para la profesión habitual que se venía ejerciendo, no para todo trabajo como es la incapacidad permanente absoluta. El interés de los menores prima sobre cualquier otro y en este caso los menores tienen fijada una pensión que es el mínimo indispensable y vital. Además de que no ha sido abonada por el progenitor obligado al pago. El matrimonio cuyo divorcio se ha acordado tiene dos hijos, no solo uno, por lo que debe mantenerse la obligación de alimentos para los dos. El padre tiene la obligación de prestar alimentos a sus hijos y su cuantía se fijó en un procedimiento de mutuo acuerdo, sin que exista causa legal de modificación.

SEGUNDA.- Así se solicita se confirme la resolución recurrida por ser ajustada a derecho y salvaguardar los derechos de los menores, con desestimación del recurso de apelación planteado.'

SEGUNDO.- Suscitado el recurso en los términos expuestos, la sentencia que se somete a revisa en esta alzada, considera que no procede acceder a la petición del ahora apelante, porque el importe de la misma se ajusta a mínimo vital, de ahí que se mantenga la fijada en la sentencia de separación dictada en fecha 7 de noviembre de 2008 y en la que se aprobaba el convenio regulador de la separación de mutuo acuerdo. Allí se fijó una pensión de alimentos para los dos hijos por importe de 150 euros para cada uno de ellos, ahora se pretende reducir a cincuenta para cada uno o setenta y cinco euros solo para uno de los hijos. Sin embargo, esta Sala no puede acceder a la petición revocatoria del apelante con fundamento en lo alegado.

En efecto, en la sentencia que se apela se dice que: 'En definitiva, no puede estimarse acreditado que don Serafin se encuentre en la situación que permite dejar de reconocer su deber de contribuir a la alimentación de los hijos menores de edad en los términos que fueron fijados en la sentencia de separación, sobre la base de un convenio regulador, cuyo importe se ajusta al mínimo vital que no permite una reducción como la solicitada por la parte demandada en la contestación a la demanda, en cuyo caso se mantiene la pensión en su cuantía actual con arreglo a las actualizaciones registradas a lo largo de los años y que continuará desarrollándose con arreglo a los términos de la sentencia de separación.' Como se dice en la sentencia de esta Sala de fecha 29 de diciembre de 2017 'Expuesto lo anterior, siendo la única cuestión a resolver en esta alzada la relativa al importe de la pensión de alimentos, resulta oportuno recordar que la cuantía de los alimentos de acuerdo con el art 146 del CC debe ser proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de modo que lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta, no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 196120 abril 1967 ,2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado ' mínimo vital ' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad.' Y en la sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 20 de octubre de 2017 hemos dicho que: 'En este orden de cosas las distintas Audiencias Provinciales han venido refiriéndose a lo que han denominado de subsistencia, que en sentencias como la de 10 de junio de 2008 de la Audiencia Provincial de la Rioja ha establecido en 200 , y en la sentencia de 13 de junio de 2007 del mismo tribunal se sostenía que la prestación alimenticia ostenta el interés de orden público en los procesos matrimoniales, en los que el órgano jurisdiccional ha de fijar imperativamente la contribución de cada uno de los progenitores, aún en el caso de que el obligado a prestar los alimentos carezca de ingresos, sean mínimos o carezca de cualquier clase de bien, sin que ello pueda llevar a un Juez o Tribunal a no fijar alimentos a los hijos menores de edad, pues los alimentos que deben prestar los progenitores es una obligación que surge desde el nacimiento, sin que la misma pueda quedar vacía de contenido por la alegación que carece de ingresos, que sean mínimos u otra causa...

...'este Tribunal, como la mayoría de las audiencias, viene haciendo aplicación de la prestación considerada como mínimo y trata de adaptarla a las circunstancias del caso, y así la viene fijando entre la suma de 150 a 200 euros; por mes e hijo, considerando que la misma es el auxilio necesario e imprescindible para la vida que se fija estrictamente en atención de las necesidades del que precisa la prestación o, como las resoluciones de las audiencias vienen fijando, el mínimo vital exigible para la subsistencia de un hijo menor y sin capacidad para poder atender a sus necesidades esenciales, mínimo que debe ser aportado por quien carece de ingresos y bienes pero no de capacidad de trabajo'...

Se recogía en la misma resolución las cantidades señaladas por otros Tribunales y así la sentencia de la Audiencia Provincial de Soria nº 46/2014, de 4 de septiembre , exponiendo: 'En este sentido recordar la Sentencia de 24 de marzo de 2010, recurso de Apelación 34/2010 , donde se indicaba que 'la fijación de 150 euros mensuales a favor del hijo menor, integraría el denominado mínimo vital , imprescindible para el desarrollo del hijo, aludiendo además a una sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Toledo nº 229/2014, de 22 de septiembre , según la cual un padre no puede escudarse en sus pocos ingresos, en el aumento de gastos o, incluso, en la situación de paro, para no dar alimentos suficientes dentro de un mínimo decoroso de subsistencia a sus hijos, y más, cuando al no darse la convivencia diaria con ellos, está desplazando con exclusiva esa obligación a la madre que necesariamente tendrá que dar de comer a los hijos.

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que el caudal económico del alimentante no es el único parámetro que debe tenerse en cuenta para la fijación de la cuantía de la pensión de alimentos, sino que también, y fundamentalmente, debe tenderse a cubrir las necesidades reales de sus hijos, lo que, siendo menores de edad, debe incluir lo indispensable para su sustento, habitación vestido, asistencia médica, educación e instrucción tal como se ha expuesto.' Pues con fundamento en lo que antecede, lo cierto es que el recurso no puede ser estimado. Esta Sala comparte los razonamientos de la sentencia recurrida y que no son desvirtuados en esta alzada y dicha sentencia tiene en cuanta el motivo alegado por el apelante, pero que no es compartido por el Juez de Instancia como motivo para varia el importe de la pensión, por lo que dicha sentencia debe ser confirmada.



TERCERO.- En cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada no se hace pronunciamiento condenatorio alguno, a tenor de la materia sobre la que se entabla la discusión y no advirtiendo en el recurrente mala fe en su pretensión.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación entablado por doña María Soledad Carnero Chamón, Procuradora de los Tribunales y de don Serafin , contra Sentencia de fecha 24 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Guadalajara y, en consecuencia, se confirma la sentencia recurrida, sin imposición de costas y, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal .

Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala.

Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución.

Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.