Sentencia CIVIL Nº 70/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2524/2017 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/000962
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0000962
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-
errekurtsoa. 2000ko PZL 2524/2017 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 80/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Evaristo
Procurador/a/ Prokuradorea:SUSANA DIEZ ORUS
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER SEGURA DIAZ DE ESPADA
Recurrido/a / Errekurritua: KUTXABANK S.A
Procurador/a / Prokuradorea: SANTIAGO TAMES ALONSO
Abogado/a/ Abokatua: IGOR ORTEGA OCHOA
S E N T E N C I A Nº 70/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D/Dª. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D/Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a dieciseis de Febrero de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
80/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia, a instancia de Evaristo apelante - demandante,
representado por la Procuradora Sra. SUSANA DIEZ ORUS y defendido por el Letrado Sr. FRANCISCO
JAVIER SEGURA DIAZ DE ESPADA, contra KUTXABANK S.A apelado - demandado, representada por el
Procurador Sr. SANTIAGO TAMES ALONSO y defendida por el Letrado D. IGOR ORTEGA OCHOA; todo

ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de
fecha 3 de octubre de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 3 de septiembre de 2017 el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: 'Desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Evaristo , representado por la Procuradora de los Tribunales SUSANA DíEZ ORÚS, contra KUTXABANK S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales SANTIAGO TAMÉS ALONSO, debo absolver libremente a la sociedad demandada de todo lo que se le pedía en este juicio, con pronunciamiento de reembolso de las costas procesales a cargo de la parte demandante.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 2 de octubre de 2017.



TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes básicos y recurso de apelación : (1)Demanda de juicio ordinario interpuesta por D. Evaristo contra KUTXABANK postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que ' se declare la nulidad del contsrto de suscripcion de participaciones preferentes celebrado con la demandada o alternativamente la resolución por incumplimiento , y en todo caso, se condene a la misma a reintegrar a mi mandante la cantidad de cincuenta mil euros ( 50.000) euros, importe del capital aportado, más los intereses legales devengados hasta la fecha del pago, con expresa condena al pago de todas las costas causadas (-.)'.

(2)Destacamos del escrito de demanda : -El demandante el día 1 de Junio de 2004 suscribió un contrato de constitucion de un depósito bancario por el que adquirió dos mil participaciones preferentes de EROSKI con un nominal de 50.000 euros 'bajo la condición de que, llegado el día 31 de enero de 2013, podría rescatar el depósito sin penalidad alguna (-)'.Tal suscripción la efectuó en la oficina de la calle San Marcial con la calle Bergara fiado del consejo de Dña. Marí Trini a quien conocía .

Llegado el día 31 de enero el demnadante no pudo rescatarlo porque , según el personal de KUTXA, el derecho de rescate del depósito quedaba condicionado a la autorización de EROSKI que no la había dado .

El demandante sostiene que no recibió una información veraz de las características del producto contrato del que únicamemte se le informó que 'era de depósito' y que ' si mi representado llega a saber, antes de la contratación del producto bancario, que quedaba su derecho al albur de un tercero ( Eroski) no lo hubiera contratado'.La ausencia de información hizo que el demnadante creyera que contrataba un producto con poco riesgo y que al menos le garantizaba la devolución en un plazo de diez años.

Se ha producido en el demandante con un perfil conservador-moderado, un error esencial y excusable al formalizar la compraventa de las participaciones preferentes .

-El demandante decidió demandar a KUTXABANK a raíz de un artículo periodístico en el Diario Vasco del mes de Diciembre bajo el título ' El Supremo obliga a BBVA a devolver 182.500 euros a un cliente por las suvbordinadas de EROSKI'.El artículo de periódico se refirió a la sentencia del TS de 1-12-2016 .

(2)En tiempo y legal forma KUTXABANK contetsó a la demanda oponiéndose a la misma alegando : -El actor con experiencia inversora habiendo adquirido los productos que se recogen en el HECHO
PRIMERO del escrito de contestacion, conocía perfectamente las caracterisicas y riesgos del producto así como su carácter perpetuo habiendo actuado KUTXA con profesionalidad , honestidad e impacialidad facilitando toda la información por lo que el demandante no podía ignorar que se trataba de una emisión realizada por EROSKI, sin vencimiento y que podría recuperar su inversión en el mercado secundario.Por lo que no cabe apreciar error alguno ni dolo porque KUTXAno intentó 'colocar ' títulos .

-Igualmente no cabe apreciar la existencia de ilicitud en la causa del contrato de comision mercantil por el que KUTXA siguiendo las indicaciones del demandante gestionó su orden de compra .Tampoco es ilícita la emisión de las participaciones preferentes al ser un instrumento financiero de las Cooperativas previsto en el artículo 57.5 de la Ley de Cooperativas del Pais Vasco.

-En el supuesto de declara la nulidad de la adquisicion de las participaciones preferentes en ningún caso sería de aplicacion el artículo 1306 del CC invocado por la actora en la demanda sino, por el contrario, entería en juego el artículo 1303 del CC con las correspondientes restitucioones recíprocas.

-En relacion a la caducidad ( artículo 1301 del CC ) procede su aplicacion porque a la vista de la exahustiva información recibida por el demandante .El dies a quo sería el del 21 de Julio de 2004 que fue la fecha en la que se entragaron los títulos .En cualquier caso las ordenes de venta que el actor firmó los días 2 de mayo, 1 de junio, 1 de agosto y 29 de octubre de 2012 implicarian que el demandante era perfecto coocedor del producto adquirido.

(3)Previos los trámites de rigor se ha dictado sentencia de fecha 3 de octubre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Donostia-San Sebastian en el procedimiento ordinario número 80/2017 desestimando en su integridad la demanda interpuesta.

(4)Frente a la citada sentencia la representación procesal de D. Evaristo ha interpuesto recurso de apelacion alegando en esencia lo siguiente : -Se impugnan por error en la valoracion de la prueba los hechos declarados probados consignados como I, II y IV e igualmente las conclusiones obtenidas en los FJ
PRIMERO,

SEGUNDO,

TERCERO,

CUARTO y

QUINTO.

Así los hechos probados impugnados establecieron : ' 1.- Evaristo , cliente minoristas desde antiguo de la entidad demandada, Kutxabank S.A(-.) 2.- La adquisición Evaristo se produjo mediante decisión autónoma y no asesorada por Kutxabank, que valoró la conveniencia o idoneidad de la inversión para cliente como él, en que cabía presumir conocimiento y experiencia en mercados financieros, dado que tenía inversiones con importantes cifras en productos financieros de riesgo como fondos de inversión, en la propia Kutxabank, Kutxavaloreuropa, Kutxavalorinter o Kutxapremier; además de acciones y deuda pública.

(-.) 4.- El demandante no pudo creer que impusiera en dinero en un depósito que podía rescatar el 31 de enero de 2013, y la falta del conocimiento informado exacto del carácterperpetuo de la inversión, su posible ausencia de liquidez, y riesgo de pérdida de todo valor de las aportaciones financieras, desapareció antes del 2 de mayo de 2012, cuando ordenó la venta de las AFSE por un precio mínimo del valor nominal de los títulos, la cual no pudocumplimentarse, ni las posteriores órdenes de venta de 1 de junio, y 1 de agosto de 2012, habiendo anulado una cuarta orden para venta sin precio mínimo el 29 de octubre de 2012.

(-.)'.

Se ha postulado en el SUPLICO el dictado de una resolución por la que estimando el recuros se revocara la resolución recurrida estimando los pedimentos contenidos en la escrito de demnanda.

La representación procesal de KUTXABANK se sa opuesto en tiempo y legal forma interesando el dictado de una sentencia desestimatoria del rceurso confirmando la sentencia recurrida con imposicion de costas a la parte recurrente.



SEGUNDO.- Examen del recurso de apelación.- Previo.- (1)D. Evaristo suscribió el mes de Julio de 2004 en la sucursal de KUXA ubicada en la calle San Marcial esquina con calle Bergara de Donostia-San Sebastian 2000 participaciones preferentes ( aportaciones financieras) de EROSKI S .COOP por un nominal de 50.000 euros.

El demandante sostiene que desconocia las caracteristicas del producto contratado y ello ante la falta de información del profesional bancario motivo por el que ejercita la acción de anulabilidad por error esencial y excusable en el consentimiento o alternativamente la resolución del contrato por el incumplimiento de los deberees de informacion.

Consta a través de la Escritura de Aceptación y Adjudicacion de Herencia por el fallecimiento de Dña.

Gloria fechada el día 20 de Julio de 2001 la adjudicación al ahora demandante/ apelante de ,entre otros, los fondos de inversion y acciones que se conignan en el apartado E.- del epígrafe OTORGAN contenido en la precitada escritura pública.

(2)En relacion al deber legal de informacion por parte del profesional bancario al cliente.

Al tiempo en el que se suscribió la orden de compra de las aportaciones financieras subordinadas ( junio de 2004) no había entrado en vigor la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , ni mucho menos el RD 217/2008, de 15 de febrero , por los que se traspuso la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros , conocida como Directiva MiFID ( Markets in Financial Instruments Directive).

Ello no obstante ya existía una normativa, denominada pre-MiFID, que imponía en la comercialización de productos complejos como los adquiridos por el demandante, unos especiales deberes de información.

Así lo expresaron, entre otras, en la sentencia del TS número 60/2016, de 12 de febrero : '«(T)ambién con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza' ( sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 547/2015, de 20 de octubre ).

»El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados (...)'.

»Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera , experiencia inversora y objetivos de inversión.

»El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos (...).

3. La información al cliente máxime al no profesional debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'».

La falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo» ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre , con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).

(3)Carga de la prueba del deber de informacion.

Por lo expuesto en el apartado (2) al comercializar las AFS EROSKI , KUTXA estaba obligada a ofrecer una información al cliente clara, comprensible y completa que permitiera al cliente conocer las caracterpisticas del producto ( perpetuidad o no sometimiento a un vencimiento) y sus riesgos ( el no reintegro total o parcial de la suma invertida ) correspondiendo a KUTXABANK la carga de acreditar el cumplimiento de estos deberes de información de una manera activa, verbal y previa a la suscripción no bastando con la mera entrega por la Entidad a la cliente de documentos estereotipados ( ordenes de compra, folleto informativo de la emisión o tríptico-resumen informativo ).

(4)Vinculacion entre el deber de informacion y el error vicio en relacion a la compra de productos financieros .

El nexo es relevante y así lo declarar la sentencia del TS 840/2013, de 20 de enero de 2014 : «El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

»El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

»Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida».

(5)Las aportaciones financieras de EROSKI suscritas en KUTXA son un producto de los denominados 'híbridos', con características tanto de las participaciones en capital social como de los valores de renta fija, complejo y de riesgo, que tiene carácter perpetuo y que, en cuanto a prelación de créditos, sitúa a su titular detrás de todos los acreedores ordinarios de la emisora de los títulos. Asímismo , se trata de instrumentos previstos en el art. 57.5 de la Ley 4/1993, de 24 de junio, de Cooperativas de Euskadi .

(6)Caducidad.- La STS 1 diciembre 2016, rec. 1400/2014 (EDJ2016/218740), cuando declara que '(.....)Conforme a esta doctrina, en nuestro caso el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error vicio en el consentimiento no podía computarse, como entendió la Audiencia, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición de las aportaciones financieras subordinadas del año 2004 ni tampoco desde la adquisición de las aportaciones financieras subordinadas del año 2007, sino desde que la demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca como motivo de anulación. En este caso, la situación de crisis económica de Eroski que le llevó al cese en el pago de los cupones correspondientes al 31 de enero de 2013, fue la que reveló al demandante cuáles eran las características del producto financiero adquirido y los riesgos que había asumido, respecto de los que -insistía en su demanda- no había sido informado. Fue entonces, cuando se dirigió al banco para reclamar información sobre lo que estaba ocurriendo, cuando se percató de lo que había adquirido'.

Con las bases previas abordamos el recurso de apelacion.

Fondo.- (1)Destacamos de la prueba practicada en el acto del juicio : -Testifical de Dña. Marí Trini : Empleada de KUTXABANK; gestora del demandante; Evaristo vino a su cartera cuando cobró la herencia de su madre y lo que intentaba eran inversiones que le dieran una rentabilidad mensual y luego tenía valores , fondos , tenía un fondo de inversion que le daba una cantidad mensual; solicitó la compra de bonos de General Motors que no vendían en la oficina ; en relacion a las AFS nunca sugirieran la compra de las mismas ; ella si se reunio con el cliente y las operaciones se hicieron en la oficina ; eran operaciones perpetuas y había que ir al mercado secundario y ello se le advirtió al demandante ; Eroski a los 5 años si quería podía amortizar en todo o en parte y si no tenía que acudir al mercado secundario ; el demandante sabía muy bien lo que quería hacer .

-Testifical de D. Benigno : Ha sido gestor en la oficina de la calle Garibay desde 1974 hasta 2012 ; calcula que atendería al Sr.

Evaristo a partir del 2011 , 2012 ; él ha tramitado ordenes de venta mensuales de las AFS del demandante ; el Sr. Evaristo tenpúa que indicar en la orden de venta que no quería vender por debajo del limite d ecambio que él fijaba; no recuerda nada sobre si el demandante se quejaba tras la frustracionde la orden d eventa .

El no sabía nada de las AFS y su naturaleza.

(2) Conclusiones del Tribunal.- 1ºNo cabe hablar de caducidad en relacion al ejercicio de la acción de anulabilidad relativa por vicio en el consentimiento motivado por error esencial y excusable.

Los documentos 2 y 3 del escrito de demnada reflejan sendos intentos del demandante de recabar información a KUTXABANK en relacion a la documental asociada a la suscripción de las AFS siendo las respuestas de KUTXABANK en cartas de 10-11-2014 y 24-11-2015.

Las comuniacciones previas del demandante a KUTXABANK han de traducirse como el inicio del conocimiento del actor sobre la naturaleza real del producto contrato y que no era un mero depósito.

2ºEn relacion a la excusabilidad del error contractal invocado no consta que el Sr. Evaristo fuera un experto financiero o conocedor del mercado de inversiones.

No consta que el Sr. Evaristo realizara inversiones en productos de la misma naturaleza y que ello le permitiera deducir los riesgos inherentes al activo contratado.

La titularidad de un conjunto de acciones y fondos de inversion por parte del demandante tienen su origen no en su dinámica previa como inversor sino en la Escritura de Aceptacion y Adjudicacion de la herencia de Dña. Gloria de fecha 20 de Julio de 2001.

El Tribunal no puede efectuar un estudio comparativo entre los productos adquiridos por el Sr. Evaristo que se consignan en el HECHO
PRIMERO de la contestacion a la demanda al no ser equiparables los fondos de las AFS.

En cualquier caso nos resulta poco creible que el demandante en el escaso tiempo transcurrido enre el otorgamiento de la Escritura de Aceptacion y Adjudicación (20 de Julio de 2001) a la fecha de la suscripción de los fondos denominados Fondo de Inversion Kutxavalorinter ( 2 de Agosto de 2001) o Fondo de Invcersion Kutxavaloreuropa ( 2 de agosto de 2001) se hubiera convertido en un experto conocedor de los mercados finacieros.

3ºLas ordenes de venta formalizadas por el demnadante que constan como documentos 12,13,14 y 15 del escrito de contestacion a la demanda , efectuadas, respectivamente, los días 2 de mayo, 1 de junio, 1 de agosto y 28 de octubre de 2012, no implican ' per se' el conocimiento cabal de la naturaleza y características del producto sino que puede encontrar otro fundamento cual sería la necesidad de liquidez inmediata para hacer frente a determinados gastos.El Tribunal no puede responder a esta cuestion con mayor seguridad ya que al no haberse propuesto la prueba de interrogatorio del demandante no hubo posibilidad de aclarar este extremo.

En todo caso de ello (ordenes de venta ) solo cabe deducir que el apelante sabía que las aportaciones se podían vender, concretamente a través de un mercado secundario y que para ello era necesario la existencia de un comprador, pero no que supiera, en la medida de lo razonable pero también de forma objetiva y razonada, si conseguir un comprador era seguro, probable o posible, que es lo que constituye el riesgo de liquidez ni, mucho menos, que conociera el riesgo de mercado.

4ºEs significativo que KUTXABANK no haya propuesto en su minuta ( folio 189 de las actuaciones) como prueba el interrogatorio del demandante para poder determinar con mayor concreción a la vista de las preguntas de los letrados de ambas partes cómo fue la dinámica que se desarrolló en la etapa precontractual,cuál fue la forma de comercialización del producto, qué información se dió en relacion al producto, cuál fue la duración de la entrevista o entrevistas mantenidas en torno a las AFS , de quien partió la iniciativa de la contratación de las AFS si fue a instancia de KUTXABANK o fue el demandante quien de manera indubitada ordenó la suscripción de las AFS.

Datos todos ellos que , sin duda, el demandante conservaría en su memoria con mayor precision y frescura que los que se puedan aportar por un /una empledo/a de la Entidad que por razón de su trabajo atiende y tiene un amplia cartera de clientes.

5ºLa prueba testifical ofrecida por KUTXA a la que se ha hecho referencia en el epígrfae (1) precedente no ofrece la suficiente solidez y credibilidad para acreditar el efectivo cumplimiento de la obligación de informacion por parte del profesional bancario a un cliente no profesional, información caracterizada por su claridad, comprensibilidad, su carácter completo.

Tanto la Sra. Marí Trini como el Sr. Benigno , quien en cualquier caso no intervino en la contratacion y solo en la tramitacion de las órdenes de venta,son trabajadores de KUTXA por lo que tienen una vinculación laboral con tal entidad que , siendo demandada en el presente procedimiento es patente que posee un interés directo en el resultado del mismo.

El deber de informacion es especialmente relevante al tratarse de un cliente no profesional y por la propia natiuuraleza del producto ( Aportaciones Financieras ) y sus riesgos : su eventual falta de liquidez, la singularidad del mercado donde podía ser negociado( mercado secundario) , la posible pérdida de valor dada su vinculación con los resultados y situación financiera de la emisora, y la facultad unilateral de ésta para decidir libremente si amortiza o no los valores pasados los cinco años.

Procede en consecuencia acoger la acción de nulidad relativa por error excusable y esencial en la contratación de las AFS con los efectos ' ex lege ' e imperativos derivados del artículo 1303 del CC que se indidualizarán en el FALLO de la presente resolución La aplicación del artículo 1303 del CC se basa en que como indicó la STS 12 julio 2006, rec. 3639/1999 , que es fundamento ,del art. 1303 CC . lograr que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante, de modo que, como dispone la STS 26 julio 2000, rec. 2925/1995 (EDJ2000/32586), ejecutado en todo o en parte el contrato se repongan las cosas al estado que tenían al tiempo de celebrarse.

Por lo razonado procede el acogimiento del recurso de apelacion.



TERCERO.- Vista la estimación del recurso de apelacion no procede efectuar pronunciamiento alguno en relacion a las costas generadas en la alzada ( artículo 398.2 de la LEC ).

Procede la imposicion a la Entidad demandada de las costas generadas en la instancia.

En este caso considera el Tribunal que se ha producido una estimación sustancial del pedimento principal recogido en el SUPLICO de la demanda( nulidad del contrato).

Todo ello sin perjuicio de la procedencia de adicionar en el FALLO de la presente resolución las consecuencias económicas de la declaración de nulidad contempladas en el artículo 1301 del CC precepto imperativo y aplicable ' ex lege '.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de apelacion interpuesto por D. Evaristo contra la sentencia de fecha 3 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Donostia-San Sebastian en el procedimiento ordinario número 80/2017 y, en consecuencia, revocamos la misma con los siguientes pronunciamientos : Estimamos la demanda interpuesta por D. Evaristo contra KUTXABANK en los siguientes términos : a.-)Declarar la nulidad relativa por vicio en el consentimiento motivado por error excusable y esencial de D. Evaristo en la suscripción de 2.000 aportaciones financieras de Eroski con un valor nominal de 50.000 euros a la que se refiere el presente procedimiento.

b)Condenar KUTXABANK a restituir a D. Evaristo : -La cantidad de 50.000 euros con los intereses legales devengados desde la fecha de la contratación .

- Las comisiones y gastos percibidos por la Entidad por la custodia y gestión de esos valores c) Condenar a D. Evaristo a : -Restituir a KUTXABANK los 2.000 títulos a los que se contrae el presente procedimiento .

-Los rendimientos brutos percibidos desde la fecha de la contratación,incrementados con el interés legal correspondiente desde la fecha de los respectivos abonos hasta la fecha de la presente sentencia.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relacion a las costas generadas en la alzada.

Procede la imposicion a la parte recurrente de las costas generadas en la instancia.

Devuélvase a Evaristo el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.