Sentencia CIVIL Nº 70/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1272/2016 de 26 de Enero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.058.00.2-2015/0007347
Recurso de Apelación 1272/2016
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de DIRECCION000
Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 1026/2015
APELANTE: Dña. Andrea
PROCURADORA: Dña. GLORIA INÉS LEAL MORA
LETRADA: Dña. ROSA MARÍA BASURTO SORIA
APELADO: D. Hernan
PROCURADOR: D. MANUEL DÍAZ ALFONSO
LETRADA: Dña. NURIA PÉREZ MELEGO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
_____________________________________________
En Madrid a 26 de enero de 2018.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre relaciones paterno-filiales seguidos, bajo el nº 1026/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2
de los de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, doña Andrea , representada por la Procuradora doña Gloria Inés Leal Mora
y defendida por la Letrada doña Rosa María Basurto Soria.

De la otra, como apelado, don Hernan , representado por el Procurador don Manuel Díaz Alfonso y
asistido por la Letrada doña Nuria Pérez Melego.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 5 de noviembre de 2015, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia con nº 257/2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Sanz Martín en nombre de Doña Andrea frente a Don Hernan haciendo los siguientes pronunciamientos: 1.- La patria potestad del menor Jesús Luis , nacido el NUM000 de 2012, será ostentada por ambos progenitores.

2.- Se establece la guarda y custodia compartida por semanas alternas desde el lunes a la salida del centro escolar siendo reintegrado el lunes siguiente en el mismo al comienzo de la jornada escolar.

3.- Como régimen de estancias y visitas se establece que: El progenitor al que no le corresponda la semana disfrutará del menor los miércoles por la tarde desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas en que deberá ser reintegrado al domicilio del progenitor al que le corresponda la semana.

El día del padre, Jesús Luis , lo pasará junto a don Hernan y el día de la madre junto a doña Andrea . Lo mismo ocurrirá el día del cumpleaños de cada uno de los progenitores.

Cuando el cumpleaños del hijo coincida con un día no lectivo, festivo o fin de semana, el menor pasará medio día con cada progenitor. Si el cumpleaños del hijo coincide con un día lectivo, el menor pasará con el progenitor con el que no conviva en ese momento al menos dos horas por la tarde una vez finalizada la jornada escolar.

4.- Vacaciones.

- Las vacaciones escolares de navidad se dividirán en dos periodos: Desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el día 30 de diciembre a las 20:30 horas. Desde el día 30 de diciembre a las 20:30 horas hasta el día anterior al comienzo del colegio a las 20:30 horas.

- La mitad de las vacaciones escolares de verano serán repartidas en periodos quincenales alternos a favor de cada progenitor.

- La mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, semana blanca o cualquier otro periodo vacacional reconocido por la institución donde curse sus estudios el menor.

En caso de desacuerdo elegirá periodo la madre en los años impares y el padre los años pares, debiendo comunicar al otro su elección con un mínimo de treinta días de antelación.

5.- El uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 n° NUM001 de DIRECCION001 se atribuye, salvo acuerdo en otro sentido adoptado por los padres, al menor y al progenitor con el que se encuentre en cada uno de los periodos de custodia compartida.

6.- Doña Andrea y don Hernan asumirán el 50 % de la carga hipotecaria del domicilio y de los gastos inherentes a la propiedad y al uso de la referida vivienda.

7.- Cada parte se hará cargo de los gastos del menor en concepto de alimentos en el periodo en el que se encuentre en su compañía siendo los gastos extraordinarios que se produzcan abonados al 50% por cada uno de ellos.

Entendiéndose por tal, clases extraordinarias, tratamientos de ortodoncia, gastos médicos, ortopédicos y quirúrgicos no cubiertos por el seguro médico, actividades extraescolares o postgrados, siendo requisito previo la notificación a ambos así como el concepto e identidad de los facultativos, salvo que la urgencia del caso de no permita la obtención del acuerdo, decidiendo en caso de discrepancia la autoridad judicial.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta NUM002 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN NUM003 , indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1a Instancia n° 02 de DIRECCION000 , y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos NUM002 Así mismo deberá aportar justificante del pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente con fecha 13 de abril de 2016 se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es la siguiente: '1.- Se completa la sentencia de 5 de noviembre de 2015 dictada en el presente procedimiento en los siguientes términos: - En caso de existir puentes durante el curso escolar, estos quedarán unidos al fin de semana, correspondiendo su disfrute al progenitor al que le corresponda éste, debiendo entonces reintegrar al menor el primer día lectivo en el centro escolar como se prevé para los lunes al objeto de que ese día al terminar la jornada escolar sea recogido por el otro progenitor para disfrutar de la semana correspondiente.

- Cualquier otro día festivo no considerado puente será disfrutado por el progenitor al que le corresponda la guarda y custodia esa semana.

- El día de Reyes, el progenitor al que no le corresponda el segundo periodo de las vacaciones escolares, disfrutará del menor desde las 13 a las 20 horas, siendo recogido y reintegrado en el domicilio en el que se encuentre residiendo.

Modo Impugnación: Contra el presente auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que proceden, en su caso, contra la resolución originaria que ya quedaron indicados al ser notificada ( artículo 215.5 LEC ) Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe'.

En dicho procedimiento se dictó, en fecha 13 de abril del siguiente año, Auto cuya parte dispositiva dice así: 'Se completa

TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Andrea , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Hernan y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 25 de los corrientes. En dicho acto se practicaron si oyó a ambos litigantes, y sus respectivas Letradas así como la representante del Ministerio Fiscal hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra el criterio decisorio plasmado en la Sentencia de instancia, en los términos reflejados en el segundo antecedente fáctico de esta resolución, se alza la Sra. Andrea solicitando de la Sala la adopción de las siguientes medidas, en sustitución de las allí sancionadas: -La atribución a dicha litigante de la custodia del hijo común, con el correspondiente régimen de visitas a favor del otro progenitor, asignándose a madre e hijo el uso del que fuera domicilio familiar.

-Don Hernan deberá abonar una pensión de alimentos a favor del común descendiente por importe de 343 € al mes, actualizable anualmente.

-Los gastos extraordinarios del común descendiente y las cuotas del préstamo hipotecario que grava el inmueble de titularidad común serán abonados por el Sr. de la Orden en el 55% de su importe, asumiendo la recurrente el 45% restante.

-De modo subsidiario, y de corroborarse el sistema de custodia compartida, se debe atribuir a madre e hijo el uso del citado domicilio, con la aportación alimenticia, distribución de gastos extraordinarios y carga hipotecaria anteriormente referidos.

Pretensiones que encuentran la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.



SEGUNDO .- En supuestos de quiebra de la unidad familiar, el sistema de custodia compartida o, con mayor precisión, alternativa, que venía siendo admitido anteriormente en la praxis judicial, es regulado, de modo expreso, en el artículo 92 del Código Civil a raíz de su reforma por la Ley de 9 de julio de 2005, y ello bajo el condicionante de ser solicitado por ambos cónyuges y estimarse que, en tal modo, queda debidamente amparado el interés superior del niño. También dicha reforma legislativa contempla la posibilidad de ser sancionada tal medida complementaria a petición de uno solo de los progenitores, si bien calificándola de excepcional, y supeditando su acogimiento al informe favorable del Ministerio Fiscal, así como a la apreciación judicial de que sólo de esa forma quede protegido el interés superior del menor.

El rigor de dicha norma ha ido posteriormente atenuándose pues el Tribunal Constitucional, en Sentencia de 17 de octubre 2012, declara contraria a la Carta Magna la exigencia del informe favorable del Ministerio Público, en tanto que la Sala Primera del Tribunal Supremo viene manteniendo que la redacción del artículo 92 no permite concluir que la custodia compartida se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

Y añade dicha doctrina jurisprudencial que el interés del menor, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquél. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

Ante el silencio legal acerca de las condiciones que deben concurrir para la posible sanción judicial de tal régimen de corresponsabilidad, el Tribunal Supremo declara que han de tomarse en consideración criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Y se añade que la custodia compartida conserva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturbe su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura afectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad (vid Ss.

T.S. 29-4-2013,19-7-2013, 25-4-2014, 2-7-2014 y 30-10-2014).

A través del análisis de dicha normativa, a la luz de su interpretación jurisprudencial, habremos de concluir que el sistema de custodia compartida constituye una de las alternativas a considerar por los tribunales respecto del sistema de cuidado cotidiano de los hijos, y si bien la misma ha de considerarse normal, ello lo ha de ser en un plano de teórica igualdad, que no de absoluta prioridad, con la alternativa de asignación de tal cometido a uno solo de los progenitores, por lo que debe ser ponderado en cada caso concreto cuál de las mismas es la que mejor ha de cubrir las diversas necesidades de la prole, en orden a su cuidado físico, desarrollo y formación en sus diversos aspectos.

Según quedado acreditado en el curso del presente procedimiento, ambos progenitores, durante su convivencia, se han venido ocupando, en igual o parecida medida, del cuidado del común descendiente, y ello condicionado además por sus respectivos horarios laborales, pues mientras don Hernan atendía al niño por las mañanas, en que la Sra. Andrea desempeñaba su jornada laboral, esta última permanecía con dicho descendiente por las tardes, mientras el otro progenitor realizaba su actividad laboral.

Ambos litigantes se encuentran capacitados para el desempeño de dicho cometido, como así lo reconoce, respecto del Sr. Hernan , la hoy apelante, pues manifiesta, al ser interrogada en la instancia, que es un buen padre, oponiéndose al régimen de custodia compartida que éste postula en razón, fundamentalmente, del horario laboral del mismo. Sin perjuicio de reiterar este argumento en la vista celebrada ante esta Sala, acaba por reconocer doña Andrea que el niño está ahora bastante mejor, no exponiendo a nuestra consideración otro motivo, amén del antedicho, por el que el régimen que sanciona la Juzgadora a quo no sea el más adecuado, o idóneo, para la atención, desarrollo y formación, en sus distintos aspectos, del común descendiente quien, según se infiere de las manifestaciones de ambos litigantes, se encuentra adaptado a la alternancia que establece la resolución recurrida.

Cierto es que el horario de trabajo de don Hernan resulta de más difícil conciliación con el cuidado personal del hijo una vez finalizada la jornada escolar de esta último, lo que, con mayor o menor frecuencia, requiere de ayudas de terceras personas, en concreto de los abuelos paternos; pero también doña Andrea precisa del apoyo, tal fin, de sus familiares más cercanos, y su horario de trabajo obliga a hacer madrugar al menor para llevarle al servicio de desayuno en el colegio, que se desarrolla entre las 7 y las 9 horas, en que comienza la actividad académica normal, lo que no acaece cuando el menor está en compañía del padre.

Y siendo fluidas las relaciones entre los litigantes, al menos en lo que concierne a la comunicación mutua respecto de las incidencias y problemas que afectan al común descendiente, habremos de concluir que el inconveniente esgrimido por la recurrente, respecto de la sanción del sistema de corresponsabilidad pretendido de contrario, queda ampliamente superado por las ventajas que, para el menor, implica la presencia frecuente, y en condiciones de igualdad, en su vida cotidiana de uno y otro progenitor.

Razones que nos hacen compartir el correcto criterio decisorio que, en este apartado del debate, se contiene en la Sentencia apelada.



TERCERO .- De conformidad con lo prevenido en el artículo 96-1 del Código Civil , en defecto de acuerdo de las partes, el uso del domicilio familiar corresponde a los hijos y al progenitor en cuya compañía queden.

Pero tales condicionantes no concurren en el supuesto examinado pues, al sancionarse un sistema de alternancia en la custodia, el hijo no se encuentra en compañía de uno solo de sus padres, sino de los dos, supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la contenida en el párrafo 2º de dicho precepto, que regula el supuesto en el que, existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la del otro, lo que determina que el juez haya de resolver lo procedente (vid STS 24-10-2014 ).

En el supuesto analizado, el inmueble que constituyó la sede de la vida familiar fue adquirido en común y proindiviso por ambos litigantes, quienes gozan de independencia económica en razón de la actividad laboral que cada uno de ellos desempeña, sin que sus respectivas remuneraciones por tal concepto sean sustancialmente divergentes.

No se aprecia, por lo tanto, que el interés de uno u otro sea merecedor de prioritario amparo, lo que, en tanto se procede a la venta a terceros de dicho bien, o su adjudicación a uno de ellos con la correspondiente compensación económica al otro, determina que ambos, en la distribución temporal acordada respecto del cuidado del hijo, hayan de permanecer ocupando alternativamente dicho bien, a falta de un mejor acuerdo entre ellos.

Por lo tanto, también en este apartado del debate ha de decaer la pretensión revocatoria articulada por la recurrente.



CUARTO .- La prueba incorporada a las actuaciones pone de manifiesto que doña Andrea percibe unas retribuciones salariales líquidas, en su actual situación de jornada reducida, por importe de 1.807 € netos al mes, que se incrementan hasta 3.750 € en los meses de febrero, a causa del abono de una prima en concepto de consecución de objetivos.

Por su parte el Sr. de la Orden justifica unos ingresos netos de 2.051€ al mes, en 14 pagas al año.

Tal similitud de recursos, que no queda alterada de modo apreciable por las rentas de alquiler que percibe este último litigante, las que, tras cubrir los gastos del inmueble del que es copropietario, son repartidas con su hermano, ha de conllevar, en correcta aplicación de los criterios de equidistancia y proporcionalidad recogidos en el artículo 146 del Código Civil , que la obligación alimenticia respecto del común descendiente, en lo que concierne a aquellos gastos ordinarios y extraordinarios que no se devenguen en el seno de la convivencia cotidiana en el entorno de uno y otro, hayan de afrontarse por mitad, criterio que se hace extensivo a las cargas que pesan sobre la vivienda de titularidad común, habida cuenta que la misma pertenece por mitad y proindiviso a ambos litigantes, lo que, en aplicación al caso de lo prevenido en el artículo 393 del Código Civil , excluye una distribución desigual de las obligaciones económicas derivadas de dicha cotitularidad.



QUINTO .- No obstante el sentido de esta resolución, en consideración a la naturaleza de las cuestiones suscitadas, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por doña Andrea contra la Sentencia dictada, en fecha 5 de noviembre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de DIRECCION000 , en autos sobre relaciones paterno-filiales seguidos, bajo el nº 1026/2015, entre dicha litigante y don Hernan , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a ingresar en el Tesoro Público el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1272 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe