Sentencia CIVIL Nº 70/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 555/2017 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.074.00.2-2016/0006979
Recurso de Apelación 555/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de Leganés
Autos de Procedimiento Ordinario 562/2016
APELANTE Y DEMANDADA: BANKIA
PROCURADOR D. DAVID MARTIN IBEAS
APELANTE Y DEMANDANTE :Dña. Estefanía
PROCURADOR Dña. BARBARA EGIDO MARTIN
SENTENCIA Nº 70/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE :
D.FRANCISCO MOYA HURTADO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO
En Madrid, a veinte de febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimoquinta (CIVIL) de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, integrada por su
presidente, FRANCISCO MOYA HURTADO, y por los magistrados JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ y
ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO, HA VISTO, en grado de apelación y en segunda instancia, el proceso
declarativo, sustanciado por razón de la cuantía conforme a los trámites del juicio ordinario, procedente del
Juzgado de Primera Instancia número Siete de los de Leganés, en el que fue registrado bajo el número
562/2016 (Rollo de Sala número 555/2017), que versa sobre nulidad de contrato, y en el que son parte: como
APELANTE y DEMANDANTE, DOÑA Estefanía , defendida por el letrado don Ramón Lafuente Sánchez y
representada, ante los tribunales de primera y de segunda instancia, por la procuradora doña Bárbara Egido
Martín; y como APELANTE y DEMANDADA, la entidad mercantil «BANKIA, SA», defendida por el letrado
don Ignacio Esmoris Ruiz de Alegría y representada, ante los órganos judiciales de primer grado y de alzada,
por el procurador don David Martín Ibeas. Y actuando como ponente el magistrado ANGEL LUIS SOBRINO

BLANCO, por quien, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, se expresa el parecer y la decisión
de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

SE ACEPTAN los de la sentencia de primera instancia y,
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Siete de Leganés dictó, en fecha trece de marzo de dos mil diecisiete , en el proceso declarativo tramitado como juicio ordinario con el número 562/2016, SENTENCIA DEFINITIVA que contiene el siguiente FALLO: «... Que estimando las pretensiones planteadas por la parte actora en los autos civiles de JUICIO ORDINARIO número 562/2016, seguidos ante este Juzgado a instancia de Dª. Estefanía -cuya representación es ostentada por la Procuradora Dª. BÁRBARA EGIDO MARTÍN y su asistencia jurídica es dirigida por el Letrado D. RAMÓN LAFUENTE SÁNCHEZ- contra BANKIA S.A. -cuya representación resulta ostentada por el Procurador D. DAVID MARTÍN IBEAS y cuya defensa es dirigida por el Letrado D. IGNACIO ESMORIS RUIZ DE ALEGRÍA-: 1º) DECLARO LA ANULABILIDAD DEL CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN DE PARTICIPACIONES PREFERENTES CON NÚMERO NUM000 FIRMADO EN FECHA 22 DE MAYO DE 2009 POR VALOR DE 12.000 EUROS.

2º) ORDENO LA RESTITUCIÓN RECÍPROCA DE LAS PRESTACIONES ENTRE LAS PARTES, INCLUSIVE LOS GASTOS Y COMISIONES BANCARIAS SATISFECHAS POR LA PARTE DEMANDANTE PARA LA ADQUISICIÓN Y GESTIÓN POSTERIOR, INCLUSO CANCELACIÓN, DE LAS OPERACIONES LITIGIOSAS, MÁS LOS RENDIMIENTOS DEL PRINCIPAL DESDE EL MOMENTO DE SU INVERSIÓN - SE TOMARÁ LA FECHA VALOR DE LA EMISIÓN- HASTA EL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA Y CALCULADOS UTILIZANDO COMO REFERENCIA EL TIPO DE INTERÉS DEL MERCADO SECUNDARIO DE VALORES -BONOS Y OBLIGACIONES DEL ESTADO- AL PLAZO DE 5 AÑOS, PUBLICADO EN LA PÁGINA WEB DE BANCO DE ESPAÑA Y A PARTIR DEL PRIMER DÍA DEL

SEXTO AÑO -Y EN LOS SUCESIVOS- SE APLICARÁ EL TIPO VARIABLE DE EURIBOR A 12 MESES CON DIFERENCIAL DE 0,50%.

3º) CONDENO A LA DEMANDADA A ABONAR A LA ACTORA UNA INDEMNIZACIÓN COINCIDENTE CON LA SUMA DE LOS INTERESES LEGALES DEL PRINCIPAL, DESDE DEMANDA.

4º) CONDENO A LA PARTE DEMANDADA AL ABONO DE LAS COSTAS ...».



SEGUNDO.- La representación procesal de la entidad demandada, «BANKIA, SA», interpuso, en tiempo y forma legal, y previa consignación como depósito de la suma legalmente establecida de cincuenta euros, recurso de apelación, para ante esta Audiencia Provincial, contra la anterior sentencia, mediante escrito que contiene el siguiente SUPLICO: «... SUPLICO AL JUZGADO : Que para ante la ILUSTRÍSTIMA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID , tenga por presentado este escrito junto con sus copias, se sirva admitirlo teniendo por formalizado en legales tiempo y forma RECURSO DE APELACIÓN contra la Sentencia recaída en estos autos elevando los mismos a la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid para la sustanciación y decisión del presente recurso e interesando del citado Tribunal, previos los trámites que procedan, el dictado de una sentencia por la que, estimando el recurso interpuesto por esta parte, revoque la sentencia de instancia en el sentido de desestimar íntegramente la demanda en su día interpuesta por la representación procesal de la actora- apelada, D.

Octavio contra mi principal, todo ello con expresa imposición a la adversa en las costas causadas según ordena el artículo 397 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil...».



TERCERO.- La representación procesal de la demandante, doña Estefanía , interpuso, asimismo, dentro del plazo legal, y con consignación del depósito legalmente exigido de cincuenta euros, recurso de apelación contra la antedicha sentencia, por medio de escrito en el que solicita que, por la Sala del tribunal de segundo grado, se dicte sentencia por la que se acuerde revocar parcialmente la dictada por el Juzgado de Primera Instancia, en el sentido de que declarada la nulidad por concurrir vicio de consentimiento procede imponer las consecuencias de derecho necesario del artículo 1303 del Código Civil .



CUARTO.- La representación procesal de la demandante, doña Estefanía , dentro del término legal conferido al efecto, formuló oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario por la entidad demandada, «BANKIA, SA», a través de escrito en el que solicita que por la Sala del tribunal de segunda instancia se dicte sentencia desestimando el recurso y confirmando la sentencia apelada, con imposición de costas a la parte apelante.



QUINTO.- La representación procesal de la entidad demandada, «BANKIA, SA», no dedujo oposición, ni efectuó alegación o manifestación alguna, frente al recurso de apelación promovido de adverso por la demandante, doña Estefanía , quedando precluido el trámite.



SEXTO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución de los recursos de apelación interpuestos correspondió su conocimiento por turno de reparto a esta Sección, en la que se formó el correspondiente Rollo de Sala, y, una vez transcurrido el término legal de emplazamiento conferido a las partes, y comparecidas éstas ante este tribunal, se dispuso, por su Presidente, señalar, para el examen, deliberación, votación, decisión y fallo de los meritados recursos, la audiencia del día catorce de febrero de dos mil dieciocho, en que tuvieron lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La función revisora que corresponde al tribunal de apelación, conforme se desprende de lo preceptuado por los artículos 456.1 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , viene legalmente circunscrita, de modo exclusivo, a los puntos y cuestiones planteados en el recurso, o recursos, que dan inicio y delimitan el objeto de la segunda instancia del proceso.

Desde esta perspectiva, la presente alzada queda limitada a la pretensión formulada en la demanda inicial -que fue estimada por la sentencia impugnada-, encaminada, en definitiva, a obtener la declaración de anulación -la declaración de nulidad relativa-, por consentimiento viciado por error, del contrato de adquisición de PARTICIPACIONES PREFERENTES DE CAJA MADRID, concluido entre la demandante, Sra. Estefanía y la entidad demandada, «BANKIA, SA» -en aquel momento «CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID»-, en fecha 22 de mayo de 2009, por importe nominal de 12 000,00 euros.

Combatiéndose, por las recurrentes, en definitiva, las siguientes cuestiones: 1.º.- La determinación del término inicial del cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad, por consentimiento viciado por error, respecto del contrato litigioso.

2.º.- La inexistencia del vicio de consentimiento apreciado por la sentencia.

3.º.- Los efectos de la eventual declaración de nulidad del contrato litigioso, en relación con la obligación que corresponde a cada una de las partes contratantes.

Tales cuestiones son, por tanto, las únicas que pueden ser objeto de examen, valoración y pronunciamiento, por parte de la Sala, en esta resolución, por imperativo de la obligación de Congruencia impuesta por los artículos 218 , 456.1 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEGUNDO.- La cuestión relativa a la determinación del término inicial del cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad, por consentimiento viciado por error, respecto de los contratos de suscripción y adquisición de PARTICIPACIONES PREFERENTES CAJA MADRID SERIE II 2009 ya ha sido objeto de valoración y pronunciamiento por parte de la Sala en sus recientes sentencias de 27 de octubre , 24 de noviembre y 27 de diciembre de 2017 .

Como se señalaba por el tribunal en la primera de dichas resoluciones, '... Partiendo de que el vicio de consentimiento aducido se califica por el error sobre la naturaleza del producto contratado y el riesgo inherente, difícil de comprender sin un adecuado asesoramiento técnico, el cese en el pago de los cupones sólo ofrece una valoración parcial, una puesta en alerta primaria que puede ser suficiente para que algunas personas se cuestionen la verdadera naturaleza del producto, pero no necesariamente para que cualquier persona se represente como probable el riesgo de pérdida de todo o la mayor parte de lo invertido, pues en ese momento sólo se frustra la rentabilidad, pero aparentemente se conserva el capital, de tal manera que si el inversor entendió la operación como un depósito sin riesgo, la ausencia de la rentabilidad prometida no tiene por qué cambiar esa percepción, pues aún no se ha delatado el factor más característico de este producto bancario: tratarse de una parte del capital de la entidad bancaria. Esto sólo se evidenció de manera incuestionable con la Resolución del FROB de 16 de abril de 2013, que en su fundamento de derecho octavo explica cómo han de soportar los acreedores subordinados las pérdidas de la reestructuración, obligando a convertir sus valores en capital cuando, como es el caso, se trata de participaciones preferentes o deuda subordinada sin vencimiento, lo cual se concreta y desarrolla luego en el acuerdo noveno de la Resolución ...'.

Conforme a tal doctrina debe concluirse que, en el supuesto enjuiciado, presentada la demanda inicial, rectora del proceso, en fecha 18 de noviembre de 2016 -como evidencia la correspondiente diligencia de presentación extendida al folio 2- la acción de anulabilidad ejercitada por la demandante no se encontraba, en ningún caso, caducada, por lo que la desestimación de la excepción opuesta por la representación procesal de la entidad «BANKIA, SA» resulta, en todo caso, plenamente correcta.



TERCERO.- La nulidad relativa o anulabilidad del negocio jurídico, a la que se refiere el artículo 1300 del Código Civil , puede tener lugar, entre otros supuestos, por la existencia de los llamados vicios de la voluntad.

Y, por esta razón, son anulables los contratos que hayan sido celebrados con error esencial excusable, dolo causante, intimidación y miedo grave. A ello se refiere el artículo 1265 del Código Civil al establecer que «será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo».

El consentimiento viciado por error se produce cuando se forma la voluntad del contratante sobre una creencia o presuposición inexacta; es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El error vicio de consentimiento se configura, como cabe desprender de la doctrina jurisprudencial que sintetiza la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 -y reiteran, entre otras, las Sentencias de la misma Sala de 29 de octubre de 2013 , ó 20 de enero de 2014 -, conforme a los siguientes postulados: I.- En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II.- En segundo término es preciso, para invalidar el consentimiento, que el error recaiga -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato.

III.- En tercer lugar, es también preciso que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. En este punto, ha de tenerse presente que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV.- En cuarto lugar, es asimismo preciso que las circunstancias erróneamente representadas -que pueden ser pasadas, presentes o futuras- hayan sido tomadas en consideración, en todo caso, y en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis del contrato. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V.- En quinto lugar, el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

VI.- En último término, es preciso que el error, además de relevante, sea excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.



CUARTO.- La adquisición del producto financiero litigioso -PARTICIPACIONES PREFERENTES DE CAJA MADRID 2009-, se produjo, indudablemente, en el ámbito de la previa relación contractual bancaria constituida entre las propias partes.

Efectivamente, la adquisición del producto financiero objeto de litis no constituye una operación aislada, sino que se produjo porque la actora era cliente de la entidad bancaria demandada con mucha anterioridad y en tal condición de cliente le fue ofrecida, por un empleado de la demandada, la adquisición del producto financiero objeto del litigio. Hecho afirmado en los fundamentos fácticos tercero y quinto de la demanda (folios 5 y 7 vto.) y expresamente admitido en el Hecho primero del escrito de contestación (folio 67).

Desde esta perspectiva, debe recordarse que el contrato bancario -negocio jurídico concluido entre una entidad bancaria y un cliente- puede definirse como el convenio o acuerdo de voluntades entre un banco o entidad de crédito o financiera y un cliente dirigido a crear, modificar o extinguir una relación jurídica cuyo objeto lo constituye una operación bancaria.

Las operaciones bancarias pueden ser: operaciones activas -en las que banco realiza una operación de inversión o riesgo con el cliente (concesión de créditos y préstamos); operaciones pasivas -en las que el banco capta fondos de los clientes a través de los depósitos realizados por éstos (aperturas de cuentas corrientes, de ahorro, depósitos a plazo, emisión de obligaciones....); operaciones neutras -en las que el banco desarrolla otros tipo de actividades y servicios bancarios (de guarda y custodia, mediación, intervención en cobros y pagos, servicio de caja, etc.).

En el supuesto enjuiciado, es evidente que la operación bancaria que definía el objeto esencial de la relación jurídica establecida entre las partes litigantes era la obtención de un beneficio o utilidad del capital poseído por la demandante que, al no destinarse a sufragar gastos de consumo inmediato sino a ser reservado como previsión para necesidades futuras, representaba, consecuentemente, su ahorro obtenido.

El ahorro obtenido por los particulares puede recibir tres aplicaciones: el atesoramiento -conservación del activo monetario reteniendo el control total y excluyendo la posibilidad de obtener una rentabilidad del mismo-; la imposición - depósito del activo monetario para mantener su liquidez y obtener un rendimiento, beneficio o provecho económico, excluyendo totalmente la eventualidad de poner en riesgo el capital (perfil meramente ahorrador)-; y la inversión -adquisición de bienes para la obtención de unos ingresos o rentas a lo largo del tiempo, sin excluir la eventualidad de poner en riesgo su capital, en un mayor o menor porcentaje (perfil inversor, bien conservador, moderado, dinámico o agresivo)-.



QUINTO.- Sobre la base de todo ello, es evidente, por virtud de lo establecido por el artículo 1258 del Código Civil , que de la relación obligatoria principal, esencial y fundamental establecida inicialmente entre las partes ahora litigantes, surgía para la entidad demandada una específica obligación de asesoramiento.

Ciertamente, cuando un particular -cliente minorista por antonomasia- deposita sus ahorros en una entidad bancaria para obtener una rentabilización de los mismos, es indudable que el banco que los recibe asume frente al cliente una elemental obligación de asesoramiento a fin de ofrecer y recomendar al cliente el producto o instrumento financiero más conveniente a la finalidad perseguida y más adecuado a su perfil.

Lo que supone, en definitiva, el servicio de asesoramiento contemplado en el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores , en cuanto, indudablemente, implica la prestación de recomendaciones personalizadas con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros.

Esta obligación de asesoramiento impone, asimismo, a la entidad bancaria -como cabe inferir de la doctrina jurisprudencial establecida en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , por un lado, por imperativo de la normativa protectora de consumidores y usuarios de indudable aplicación a la relación contractual establecida entre un particular -consumidor- y el banco - empresario en el ejercicio de su actividad empresarial-; y, por otro lado, por virtud de lo establecido por el vigente artículo 79 bis de la mencionada Ley del Mercado de Valores la obligación de obtener, en primer lugar, toda la información necesaria sobre la situación financiera y objetivos de inversión del cliente a fin de ofrecerle y recomendarle el producto que más le convenga -el denominado TEST DE IDONEIDAD- y, en segundo lugar, la información necesaria para valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el concreto producto o servicio de inversión que va a contratar -el denominado TEST DE CONVENIENCIA-.



SEXTO.- Sentado todo lo anterior, para valorar si el consentimiento prestado por la actora para la adquisición del producto financiero litigioso -PARTICIPACIONES PREFERENTES DE CAJA MADRID 2009-, se encontraba viciado por error invalidante, ha de tenerse presente: En primer lugar, que las participaciones preferentes son valores negociables, no participativos, híbridos de capital, de carácter complejo. Se consideran valores negociables en la medida en que únicamente pueden enajenarse en un mercado secundario de valores. Se reputan no participativas en tanto en cuanto no son acciones, ni obligaciones y, por tanto, no confieren derechos políticos y en cuanto a los económicos sólo algunos y de forma restringida. Su condición de híbrido de capital resulta que, por una parte, las asemejan a una inyección de capital en la sociedad emisora -pasando el importe invertido a formar parte de sus recursos propios-, pero sin otorgar la condición de accionista o partícipe. Por otra parte, guardan un notable parecido con los instrumentos de deuda, pero no atribuyen a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. En definitiva, no son ni una cosa ni la otra, ni capital, ni deuda. Finalmente, resultan altamente complejas y ello por la combinación en su estructura de posibilidades de cancelación de la rentabilidad, iliquidez, perpetuidad y en definitiva, riesgo.

Sus características son, sucintamente, las siguientes: 1.ª.- La rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de resultados distribuibles en la sociedad emisora o, mejor, en el grupo consolidable en el que se integre.

2.ª.- Las participaciones preferentes son perpetuas, lo que constituye, por otra parte, un requisito necesario para que contablemente puedan computar como parte de los recursos propios del emisor. Otra cosa es que la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar las participaciones preferentes una vez transcurridos al menos cinco años desde su desembolso.

3.ª.- La única posibilidad, por tanto, con que cuenta el titular de una participación preferente para desinvertir es la venta de la participación en el mercado secundario de valores en el que se negocia.

4.ª.- El titular de participaciones preferentes no goza de preferencia en cuanto al orden de prelación de créditos, de modo que se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores (también de los subordinados), pero además no sólo los de la entidad emisora, sino de todos los acreedores del grupo en el que se integra.

5.ª.- Se trata de un producto no cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos en ningún caso.

En segundo lugar, que el producto litigioso -ofrecido a los demandantes por la entidad demandada, por medio de uno de sus empleados- fue comercializado como producto seguro, con la garantía de Caja Madrid, de rentabilidad atractiva y de fácil liquidez.

En tercer lugar, que no se ha justificado adecuadamente, por la representación procesal de la entidad demandada -a quien incumbía la correspondiente carga probatoria-, que la oferta realizada incluyera algún otro producto adicional.

En cuarto lugar, que la entidad demandada había clasificado a la demandante, Sra. Estefanía , en cumplimiento de la normativa MIFID, como cliente minorista, según acredita el documento obrante al folio 45.

En quinto lugar, que los elementos probatorios aportados al proceso no acreditan, en absoluto, que la entidad demandada hubiere efectuado el oportuno TEST DE IDONEIDAD de la demandante, en relación con su situación financiera y sus objetivos de inversión, singularmente en cuanto a la eventualidad de poner en riesgo el capital invertido y el alcance de tal riesgo.

La necesidad de realizar, con anterioridad a la comercialización del producto litigioso, dicho TEST DE IDONEIDAD resultaba procedente, en todo caso, de modo adicional al oportuno TEST DE CONVENIENCIA, como consecuencia del servicio de asesoramiento en materia de inversión que -como se ha dejado precedentemente razonado- correspondía a la entidad demandada.

En sexto lugar, que el oportuno TEST DE CONVENIENCIA legalmente exigible -dirigido, como asimismo recuerda la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa- fue realizado a la actora, Sra. Estefanía , como justifica el documento obrante a los folios 43 y 44.

En séptimo lugar, que aunque el TEST DE CONVENIENCIA que suscribió la actora concluye en un resultado CONVENIENTE para el producto en cuestión, no permite afirmar, con una mínima y razonable certeza, que la demandante tuviera un conocimiento adecuado sobre la verdadera y real naturaleza de las participaciones preferentes. Y ello, habida cuenta del carácter genérico de las preguntas incluidas en el cuestionario; de las respuestas que aparecen marcadas -que, por otra parte, no consta suficientemente acreditado se correspondan con las real y efectivamente facilitadas por la cliente, al aparecer ya impresas en el propio test y no marcadas directa y personalmente por la propia cliente-; y de la falta de acreditación de que, para la cumplimentación del test, la actora hubiere tenido ocasión de leer directamente el cuestionario que se le sometía y se le hubiere ofrecido la oportunidad de poder contestarlo con la necesaria y suficiente reflexión.

Así, a la pregunta 1, relativa a los conocimientos que, en base a su nivel de estudios y experiencia, posee sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros, marcar con una X la respuesta 'conozco el funcionamiento general de los mercados financieros', nada aporta para obtener un adecuado conocimiento sobre su verdadera y real comprensión sobre tales cuestiones; a la pregunta 2, relativa a si '¿Conoce Ud. la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija?', marcar con una X la respuesta 'Conozco los aspectos necesarios', no permite saber cuáles son esos 'aspectos' concretos que el cliente afirma conocer; y a la pregunta 3, -que indudablemente requiere tener ciertos conocimientos financieros previos que solo pueden presumirse en personas con sobrada experiencia en la materia-, relativa a si 'Conoce y entiende Ud. las variables que intervienen en la evolución de este producto, como son: la naturaleza de la Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes -que no disponen de una fecha de vencimiento predefinida y su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo- y el comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entono Euro', marcar con una X la respuesta 'Conozco el funcionamiento general de estas variables', es evidente que no permite, en modo alguno, afirmar el conocimiento concreto y real de los efectos y consecuencias derivados del funcionamiento de las variables reseñadas y, por ende, del propio producto ofrecido.

SÉPTIMO.- Con base en los anteriores presupuestos, ha de concluirse: 1.º.- Que el producto litigioso no puede, en modo alguno, ser considerado como adecuado al perfil inversor de la actora, que no ha sido convenientemente determinado.

Por otra parte, tampoco puede considerarse el producto como de renta fija -que es el concepto en el que fue comercializado-, sino que se trata, en puridad de un producto híbrido entre la renta fija y la renta variable. Efectivamente, la renta fija supone, en líneas generales, que la rentabilidad del producto está determinada desde el inicio según las condiciones de la emisión y no depende de los resultados de la sociedad o institución emisora; y la renta variable, que la rentabilidad del producto no se conoce de antemano, pues la misma dependerá de diversos factores como los resultados de la emisora, el comportamiento del mercado, la evolución de la economía, etc.; mientras que, en las participaciones preferentes, existe el riesgo de no llegar a percibir los intereses o el cupón, si la emisora no obtuviere beneficios.

2.º.- Que el producto litigioso tampoco puede ser considerado como conveniente a los conocimientos y experiencia financiera de la demandante, dada la complejidad del producto en cuestión y los escasos conocimientos y experiencia financiera del mismo, que permite afirmar su misma clasificación de cliente minorista y las características de los productos financieros que, como se desprende del documento obrante al folio 152, tenía suscritos con anterioridad; todos ellos productos garantizados y de bajo riesgo.

OCTAVO.- En función de las anteriores conclusiones puede afirmarse, con la debida y necesaria certeza, que la demandante, al adquirir el producto litigioso, carecía de un conocimiento apropiado y suficiente del mismo, por lo que es evidente que la representación mental que sirvió de presupuesto para la conclusión del negocio jurídico controvertido fue equivocada o errónea, lo que indiscutiblemente vicia el consentimiento prestado por un error, claramente excusable, al venir determinado por la deficiente e inadecuada información recabada y facilitada por la propia entidad demandada.

En sentido, debe recordarse que la ya reseñada Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 fijó -como recuerda la Sentencia de la misma Sala de 7 de julio de 2014 - fijó la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento del deber de información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de productos complejos en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero y que puede resumirse en los siguientes puntos: 1.- El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2.- El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

3.- La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros ( artículo 79 bis 3 de la Ley del Mercado de Valores )- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4.- El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5.- En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el producto financiero complejo, como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

NOVENO.- Por todo lo precedentemente expuesto, viciado por error el consentimiento prestado por el demandante para la conclusión del negocio jurídico litigioso, la declaración de nulidad relativa o anulabilidad del mismo efectuada por la sentencia apelada deviene incontestable, por lo que debe desestimarse, en su totalidad, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad «BANKIA, SA».

Ahora bien, esta declaración de nulidad determina, por imperativo legal, conforme a lo prevenido por el artículo 1303 del Código Civil , la recíproca restitución, por los contratantes, de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses. Restitución que -como precisaron, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 y 22 de noviembre de 2005 -, al surgir directamente de la Ley, no necesita de petición expresa de la parte pudiendo ser declarada por el Juez en virtud del Principio IURA NOVIT CURIA, sin que ello suponga alterar la armonía entre lo pedido y lo concedido.

Esta obligación de restitución recíproca de las prestaciones tiene como finalidad -como precisó la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1996 y recuerda la de la misma Sala de 12 de julio de 2006 - conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador.

En base a ello, y conforme a la doctrina establecida por la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2016 , la entidad demandada debe restituir al demandante el importe nominal del capital invertido, 18 000,00 euros, incrementado con sus correspondientes intereses legales devengados desde la fecha en que se produjo su cargo en la cuenta de los actores -fecha del pago del precio- y hasta su total satisfacción. Y correlativamente, el demandante deberá reintegrar a la demandada los títulos adquiridos en virtud del contrato -participaciones preferentes o, en su caso, las acciones por las que hubieren sido canjeadas, por efecto de las previsiones de la LEY 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito- con el importe de los rendimientos brutos que hubieren sido abonados por la demandada y percibidos por el actor, más los intereses desde la fecha de cada abono.

Y todo ello, como se ha expuesto, por imperativo de lo establecido por el mencionado artículo 1303 del Código Civil -y no, en ningún caso, por aplicación de lo prevenido por el artículo 1108 del Código Civil -; pues no debe olvidarse que la entrega de la suma objeto de condena constituye el efecto de la anulación del contrato, y no el efecto de un incumplimiento tardío de una obligación de pago contractualmente asumida por la demandada.

En consecuencia, en tal extremo y en tal sentido, con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandante doña Estefanía , debe revocarse la sentencia apelada.

DÉCIMO.- De conformidad con lo establecido por el artículo 398 de la Ley Procesal , la desestimación del recurso de apelación determina la condena del recurrente al pago de las costas de la alzada ocasionadas por su recurso; y la estimación - total o parcial- del recurso determina, por su parte, que no proceda efectuar expresa condena en las costas ocasionadas en la alzada como consecuencia del mismo. Por consiguiente, en el presente caso, debe condenase a la entidad «BANKIA, SA» al pago de las costas originadas en esta segunda instancia como consecuencia del recurso de apelación por ella interpuesto, y sin que proceda efectuar, respecto de las costas originadas como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por doña Estefanía , expresa y especial imposición a alguna de las partes.

UNDÉCIMO.- La estimación del recurso interpuesto por doña Estefanía , determina, asimismo, por otra parte, de conformidad con lo prevenido por el apartado número Ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la devolución a dicha recurrente de la totalidad del depósito constituido en su día por la misma para su interposición.

De igual modo, la desestimación del recurso interpuesto por la entidad «BANKIA, SA» determina, asimismo, de conformidad con lo prevenido por el apartado número Nueve de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la condena de dicha recurrente a la pérdida del depósito en su día constituido para la interposición de aquél. Depósito al que se dará el destino legalmente establecido.

Fallo

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español, LA SECCIÓN VIGESIMOQUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, HA DECIDIDO:
PRIMERO.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por doña Estefanía contra la SENTENCIA dictada, en fecha trece de marzo de dos mil diecisiete, por el Juzgado de Primera Instancia número Siete de los de Leganés , en el proceso declarativo sustanciado por los trámites del juicio ordinario ante dicho órgano judicial bajo el número de registro 562/2016 (Rollo de Sala número 555/2017).



SEGUNDO.- Desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto contra la reseñada sentencia por la entidad mercantil «BANKIA, SA».



TERCERO.- Revocar la meritada sentencia apelada única y exclusivamente en cuanto a los efectos derivados de la declaración de nulidad efectuada.



CUARTO.- Confirmar y mantener, en su integridad, los restantes pronunciamientos efectuados por la misma, relativos a la declaración de nulidad del contrato de suscripción de PARTICIPACIONES PREFERENTES DE CAJA MADRID 2009, suscrito por las partes; así como al pronunciamiento relativo a las costas originadas en la primera instancia del proceso.



TERCERO.- Condenar a la entidad demandada, «BANKIA, SA», a restituir a la demandante la suma de 12 000,00 euros, incrementada con los correspondientes intereses legales devengados desde la fecha en que se produjo su cargo en la cuenta de la actora y hasta su total satisfacción.



CUARTO.- Condenar, correlativamente, y por imperativo legal, a la demandante doña Estefanía , a reintegrar a la demandada, «BANKIA, SA», los correspondientes títulos adquiridos en virtud del contrato litigioso - PARTICIPACIONES PREFERENTES o, en su caso, las acciones por las que hubieren sido canjeadas, por efecto de las previsiones de la LEY 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito- con los frutos producidos, esto es, con el importe de los rendimientos brutos que hubieren sido abonados por la demandada y respectivamente percibidos por la expresada demandante, incrementados en el interés legal de cada cuantía que integre el total percibido desde la fecha respectiva de pago.



QUINTO.- Condenar a la entidad mercantil «BANKIA, SA», al pago de las costas originadas en esta segunda instancia como consecuencia del recurso de apelación por ella interpuesto.



SEXTO.- No hacer expresa y especial imposición a alguna de las litigantes respecto de las costas originadas en esta alzada como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por doña Estefanía , debiendo, en consecuencia, cada una de las partes abonar, respecto de las mismas, las causadas y devengadas a su instancia y las comunes por mitad.

SÉPTIMO.- Condenar a la recurrente «BANKIA, SA» a la pérdida del depósito en su día constituido para la interposición de su recurso, al que se dará el destino legalmente establecido.

OCTAVO.- Devolver a la recurrente doña Estefanía el depósito en su día constituido para la interposición de su recurso.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que la misma no es susceptible de recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra ella puedan interponerse, si concurriere alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los extraordinarios de casación o por infracción procesal, para ente la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, y ante este mismo tribunal que la dictó, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir, de CINCUENTA EUROS, previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina número 6114, sita en la calle Ferraz número 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0555-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Firme esta resolución, devuélvanse las actuaciones originales de primera instancia al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronuncia y manda la Sala y firman los magistrados, FRANCISCO MOYA HURTADO (presidente), JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ y ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO, que la han constituido.- PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe