Sentencia CIVIL Nº 70/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 568/2017 de 02 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección: JSA
SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000568/2017
NIG: 3501642120160016666
Resolución:Sentencia 000070/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000728/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria
Testigo: Aurelia
Apelado: Brigida ; Abogado: Javier Guerra Padilla; Procurador: Luis Fernando Leon Ramirez
Apelante: BANKINTER S.A.; Abogado: Pablo Mariño Vila; Procurador: Armando Curbelo Ortega
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-
MAGISTRADOS: Dña. María Elena Corral Losada
D. Jesús Ángel Suárez Ramos
Dña. Margarita Hidalgo Bilbao
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 2 de febrero de 2018;
VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente
rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia pronunciada por el Juzgado de 1ª
Instancia n.º 8 de Las Palmas de Gran Canaria en el procedimiento referenciado (Juicio Ordinario 728/2016)
seguido a instancia de Dña. Brigida , parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador D. LUIS
LEÓN RAMÍREZ, y defendida por el Letrado D. JAVIER GUERRA PADILLA, contra la entidad BANKINTER,
S. A., parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador D. ARMANDO CURBELO ORTEGA,
y defendida por el Letrado D. PABLO MARIÑO VILA, siendo ponente la Sra. Magistrada Doña María Elena
Corral Losada, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia N.º 8 de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece lo siguiente: «Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D./Dña. Luis Fernando León Ramírez, en nombre y representación de D. Brigida , contra BANKINTER, S.A., representado por el Procurador D./Dña.

Armando Curbelo Ortega , debo: 1.- Declarar la nulidad por abusivas de las cláusulas de contenido multidivisa del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes en la escritura de 17 de enero de 2007, en especial las cláusulas financieras primera y segunda, subsistiendo el contrato sin los contenidos declarados nulos, esto es, entendiendo concertado el préstamo por la cantidad de 147.000 euros y con un tipo de interés equivalente a Euribor más 0,60 puntos, debiéndose realizar un recálculo del cuadro de amortización a fin de deducir las cantidades abonadas en euros por la demandante durante la vida del contrato en concepto principal e intereses de las cuotas que corresponderían a un préstamo en esas condiciones, tomando como tipo de cambio para el cálculo de cuantas operaciones se deban efectuar como consecuencia de la nulidad la de 1€ = 1,63 CHF que es el tipo de cambio aplicado por el banco el día de la formalización de la escritura de hipoteca y debiendo soportar la demandada los gastos que pudieran derivarse del cumplimiento de la sentencia; 2.- Declarar la nulidad por abusiva de la cláusula financiera sexta que fija el10 interés de demora en 9,50 puntos sobre el tipo de interés ordinario así como de la cláusula de garantía séptima que atribuye a la demandada la facultad de ceder los derechos derivados de la escritura sin notificación previa a la prestataria; 3.- Condenar en costas a la parte demandada».



SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 16 de mayo de 2017 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación por la representación de la entidad BANKINTER, S. A. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente, y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose admitido el recibimiento a prueba en esta alzada, se señaló al efecto día y hora para la vista y deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución impugnada y el recurso de apelación La entidad de crédito recurre la sentencia que declaró la nulidad de un préstamo multidivisa con garantía hipotecaria. En el recurso se alega, en resumen: Que no existe una variación al alza del capital prestado, cuando el capital se va reduciendo con cada una de las cuotas mensuales o trimestrales que el prestatario va realizando, solo que el capital prestado no lo fue en euros sino en francos suizos, por lo que varía es el contravalor en euros tanto de las cuotas como del capital pendiente de amortizar, siendo ese precisamente el riesgo del préstamo multidivisa libremente asumido por la actora; la sentencia considera que el demandante conocía los riesgos del producto en relación con la cuota pero los desconocía en relación con el capital; sostiene que el principal siempre sufre una variación a la baja, premisa que resulta errónea porque se está confundiendo el importe del préstamo o capital prestado por un lado con el importe final que abonará el prestatario una vez concluido el préstamo y por otro lado con lo que al final de la vida del préstamo se ha pagado efectivamente; no acepta en consecuencia lo que se sienta en la sentencia recurrida de que 'Bankinter debía haberse asegurado de que el demandante conocía los riesgos de este contrato, concretamente que la fluctuación de la moneda incidiría no sólo en el importe en euros de la cuota de amortización periódica sino también en el importe en euros del capital pendiente de amortización'; considera que el demandante era plenamente conocedor del riesgo del cambio de divisa.

Entiende que debió declararse la caducidad de la acción ejercitada y que el plazo debe computarse desde que tenía conocimiento de la fluctuación del contravalor del capital en euros y en consecuencia desde 2010 o 2011, habiéndose formulado la demanda en 2016.

Entiende que el préstamo es claro y comprensible para el cliente, hay que se hizo constar que 'el pago se efectuará a través de trescientas sesenta cuotas mensuales. A efectos informativos, y suponiendo que a la fecha de pago los valores coincidan con los actuales, las cuotas serán de NOVECIENTOS OCHETNA Y SEIS CON DOCE FRANCOS SUIZOS (986,12 € francos suizos) equivalente a SEISCIENTOS CUATRO EUROS CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO (604,78€) que incluyen la parte destinada a la amortización del capital y la que se aplica al pago de intereses, en la cuenta corriente señalada en la cláusula financiera 1ª o en cualquier otra que se señale'. Considera además que la claridad del contrato se refuerza porque al otorgarse en escritura pública 'se produce la intervención de un Notario, quien cumple estrictamente todas las formalidades que efecto le exige la legislación notarial' con cumplimiento de lo dispuesto en el art. 147 del Reglamento de la Organización y Régimen del Notariado (en redacción dada por el RD 45/2007 de 19 de enero).

Considera que no es de aplicación la directiva MIFID a los préstamos en divisa conforme a la sentencia que ha dictado el TSJUE el 03 de diciembre de 2015 por no tratarse de un producto complejo, y en cuanto al carácter abusivo de las cláusulas por Derecho de consumo cita las conclusiones presentadas por el Abogado General ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de abril de 2017.

Entiende que de haber existido error el mismo sería imputable a la parte demandante por no ser excusable, recayendo sobre el demandante la carga de la prueba del error, que ha de apreciarse de modo restrictivo.

En cuanto a los efectos de la nulidad declarada, considera que procedería la restitución de las costas que hayan sido objeto del contrato conforme al art. 1303 del CC y que habiendo entregado el Banco un importe determinado de francos suizos y habiendo pagado los actores las cuotas del préstamo en la misma divisa, la nulidad comportaría la obligación de devolver al Banco el importe en la divisa que el banco prestó restando aquellos importes que por principal (nunca por intereses) hayan amortizado los actores durante la vida del préstamo, sin que pueda aceptarse la anulabilidad parcial de la escritura de préstamo por el hecho de que se prevea la posible regulación del préstamo en euros cuando el préstamo concede esa opción como un cambio de divisa que a día de hoy puede seguir haciendo el actor, pero no se puede hacer 'un traje a medida' eliminando determinadas cláusulas pactadas y manteniendo otras en un momento del mercado económico que no es el actual llegando a producirse un enriquecimiento injusto por parte del actor.

La Sala desestima el recurso teniendo en cuenta la Jurisprudencia más reciente, establecida en la SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Segunda), de 20 de septiembre de 2017, en el asunto C 186/16 . Y su aplicación realizada por Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 15 de noviembre de 2017 , Sentencia: 608/2017 Recurso: 2678/2015 .



SEGUNDO. La hipoteca multidivisa y el doble control de transparencia '[L]a exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras', SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA (Sala Segunda), de 20 de septiembre de 2017, en el asunto C 186/16.

En cuya aplicación, se han sentado los siguientes criterios: 1. '[L]os riesgos de tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. ... «Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo' Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 15 de noviembre de 2017 , Sentencia: 608/2017, Recurso: 2678/2015 .

2. '[E]s esencial que la información que el banco dé al cliente verse sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo. También debe ser informado de la trascendencia que para el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado del préstamo por parte del banco tiene la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera, porque supone también un serio riesgo para el consumidor que, pese a no haber incurrido en incumplimiento contractual, se vería obligado a devolver de una sola vez todo el capital pendiente de amortizar. ... La información omitida era fundamental para que los demandantes hubieran optado por una u otra modalidad de préstamo mediante la comparación de sus respectivas ventajas e inconvenientes. O incluso para que hubieran decidido no suscribir un nuevo préstamo para cancelar los anteriores...', Sentencia citada.

En el contrato que nos ocupa sin embargo en modo alguno se aseguró la entidad de crédito de la comprensión de los riesgos que suponían la firma del contrato para el consumidor, sin que del texto que transcribe la recurrente de la escritura (única explicación concreta que parece entender se hizo al cliente del producto y sus riesgos) pudiera entender claramente el cliente que tras más de nueve años de amortización de cuotas hipotecarias mensuales el riesgo de fluctuación de la divisa tanto en relación con la amortización como en el cálculo de los intereses podría comportar que debiera más dinero (en euros, que es la moneda en que cobra sus retribuciones y que ha de cambiar por francos suizos) de lo que se le prestó, que comprendiera que la cuota hipotecaria mensual podría sufrir fortísimos incrementos (de hecho la cláusula señalada no pone un solo ejemplo de variación de cotización de las monedas y de cómo funcionaría el préstamo y los pagos en esos casos y parte de una cuota en principio estable, que puede variar pero sin que el cliente pueda adquirir la conciencia clara de hasta qué punto podía asumir riesgos con su firma), no consta que recibiera asesoramiento sobre los cambios previsibles de divisa, ni en el momento de la firma ni ulteriormente, etc...

De todo ello debía haber informado la entidad de crédito a los demandantes asegurándose de su perfecta comprensión no sólo del riesgo asumido (y de la importancia que podría alcanzar la fluctuación de las divisas y su impacto en las cuotas y el capital pendiente) sino también de cómo funcionaría el préstamo.

El error por ello no puede considerarse imputable al cliente ni calificarse como inexcusable, sin perjuicio de que además se ejercitó acción de incumplimiento contractual y de que en realidad no nos encontramos ante un supuesto de error sino de existencia de condiciones generales no transparentes y abusivas frente al consumidor y usuario que ha de apreciar de oficio el Tribunal estableciendo las consecuencias de la declaración de nulidad por abusividad.

Lo relevante no es tanto que en la moneda en que se nominó el contrato el capital vaya reduciéndose sino el que no se ha acreditado que el cliente hubiera llegado cabalmente a comprender el riesgo que asumía con la firma del contrato y el funcionamiento del producto, y en modo alguno ha acreditado la entidad de crédito que hubiera informado claramente al cliente, asegurándose de esa comprensión, que por efecto de la fluctuación de moneda aunque pagara cuotas durante años podría deber más capital incluso que el que se le prestó inicialmente en euros (la moneda que efectivamente recibió, con la que percibe sus retribuciones y que ha de emplear cada mes en 'cambiar' por la divisa en cuestión). Y sobre ello el asesoramiento que el Reglamento del Notariado impone al Notario ninguna luz arrojaría para el cliente, sin que el otorgamiento de escritura pública altere las conclusiones expuestas. Más aún cuando la obligación de información precontractual, de doble transparencia de las cláusulas y de asegurarse de la comprensión plena del funcionamiento del contrato y el grave riesgo que con él se asumía es obligación que pesa sobre la entidad de crédito y no sobre el Notario, y de carácter contractual, previa a la firma de la escritura.



TERCERO. Caducidad de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento. Imprescriptibilidad de la acción de nulidad de pleno Derecho por infracción de norma imperativa.

Sostiene el Banco que la acción ha caducado, porque han transcurrido más de cuatro años desde que el Cliente conoció el riesgo 'en toda su amplitud', que el tipo de cambio no iba a evolucionar conforme a sus expectativas y que ello tuvo lugar al menos desde 2010.

'Es indudable que el plazo de cuatro años a que se refiere el art. 1303 CC para lograr la restitución solicitada por los demandantes y derivada de la nulidad del contrato se refiere a la consumación del contrato y no al momento de su celebración. Por lo que se refiere a cuándo se ha producido la consumación del contrato, ... se ha interpretado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, según esta doctrina, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error...', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 12 de julio de 2017 , Sentencia: 436/2017 Recurso: 97/2015 (citando anteriores).

Pero el conocimiento del error no puede referirse exclusivamente al riesgo de que las cuotas mensuales se incrementen, debido a la fluctuación de la divisa.

El conocimiento erróneo también se refiere a los otros dos elementos que establece la Jurisprudencia: el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo... y la trascendencia que para el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado del préstamo por parte del banco tiene la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera, porque supone también un serio riesgo para el consumidor que, pese a no haber incurrido en incumplimiento contractual, se vería obligado a devolver de una sola vez todo el capital pendiente de amortizar.

El plazo de caducidad se inicia cuando el Cliente tiene comprensión real de las características y riesgos del producto complejo, lo que incluye los dos mencionados riesgos. Pero es que además declarándose la nulidad en todo caso por aplicación de Derecho de protección de consumidores y usuarios en relación con condiciones generales abusivas, lo que ha de hacerse de oficio por el Tribunal, la nulidad es de pleno derecho (no sujeta por tanto al plazo de caducidad de la acción de nulidad por vicio del consentimiento cuando no han entrado en juego condiciones generales abusivas para el consumidor o usuario).

En efecto, la reciente STS de 16 de octubre de 2017 (dictada en relación con una cláusula suelo pero cuya doctrina es de completa aplicación al supuesto de autos) razonaba que:

SEXTO.- Decisión del tribunal. La falta de transparencia de la cláusula suelo determina su nulidad absoluta por tener carácter abusivo. No es posible su convalidación 1.- El juzgado admitió que la cláusula suelo adolecía de falta de transparencia. El préstamo en que se subrogaron los demandantes les fue ofertado como préstamo con interés variable, con un determinado diferencial sobre el índice de referencia, pero en uno de los incisos de la escritura se establecía un suelo del 3%. Los demandantes tampoco habían recibido, con la necesaria antelación, una oferta vinculante en la que se advirtiera adecuadamente de dicha estipulación y de sus consecuencias, puesto que el documento que recoge la oferta vinculante tiene la misma fecha que la escritura de compra de la vivienda y subrogación en el préstamo hipotecario.

Por estas razones, expuestas resumidamente, la cláusula suelo , que tiene una incidencia importante en la posición jurídica y económica de las partes, pues en la práctica convirtió el préstamo a interés variable en un préstamo a interés fijo, carece de transparencia y debe considerarse abusiva.

Este tribunal ha establecido una doctrina estable sobre la transparencia exigida en este tipo de cláusulas, que arranca de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y tiene como último exponente la 367/2017, de 8 de junio , a la que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias. Conforme a dicha doctrina, es correcta la apreciación de falta de transparencia que ha realizado el Juzgado de Primera Instancia.

2.- Sin embargo, no son correctas las consecuencias que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia ha anudado a la falta de transparencia de dicha cláusula.

En la sentencia 367/2017, de 8 de junio , declaramos: «No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento.

»Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento.

»Las consecuencias de uno y otro régimen legal son diferentes, pues el control de abusividad de la cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, en el que se inserta el control de transparencia, lleva consigo la nulidad de la cláusula controvertida, la pervivencia del contrato sin esa cláusula y la restitución de lo que el predisponente haya percibido como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, mientras que la anulación por error vicio del consentimiento afecta al contrato en su totalidad y las partes deben restituirse recíprocamente todo lo percibido de la otra en virtud del contrato, con sus frutos o intereses».

3.- Se trata de una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13 ). No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea.

4.- Además, es reiterada la jurisprudencia del TJUE que declara que esta nulidad es apreciable de oficio por los tribunales, por lo que no es imprescindible que sea invocada por el consumidor.

La STJUE de 14 de junio de 2012, asunto C-618/10 , caso Banesto, en sus párrafos 41 y siguientes, declaró que con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 1993/13/CEE, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. A la luz de estos principios, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. Por consiguiente, el papel que el Derecho de la Unión Europea atribuye al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello.

La STJUE de 4 de junio de 2009, asunto C-243/08 , caso Pannon, declaró en su párrafo 23 que «el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva no podría alcanzarse si los consumidores tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de una cláusula contractual y que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula».

Este Tribunal Supremo ha asumido esta jurisprudencia comunitaria y en su sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , párrafos 110 y siguientes, declaró que el principio de efectividad del Derecho de la Unión no solo exige facultar al juez para intervenir de oficio, sino que impone a este el deber de intervenir, lo que resultaba obligado para todos los tribunales.

5.- Hemos declarado que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( sentencia 654/2015, de 19 de noviembre , y las que en ella se citan).

6.- La consecuencia de lo expresado es que no resulta correcta la afirmación del Juzgado de Primera Instancia de que el contrato resultó convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían los contratos de otros compradores de la misma promoción. La nulidad de la cláusula suelo no ha quedado subsanada.

7.- El supuesto no entra en la previsión del art. 1208 del Código Civil , en que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia funda su decisión. Este precepto prevé: «La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen».

En este caso, como se ha dicho, se trata de una nulidad absoluta apreciable de oficio y no de una nulidad cuya causa solo pueda ser invocada por el deudor.

8.- Este precepto legal determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Pero del mismo no se deduce que siempre que la nulidad de la obligación novada solo pueda ser invocada por el deudor, la novación suponga necesariamente la convalidación de la obligación novada y la consiguiente subsanación de los defectos de los que esta adolecía.

La nueva obligación adolecerá de los mismos vicios que la obligación novada, salvo que la voluntad de los interesados pueda y quiera subsanar tales defectos. Para que tal subsanación se produzca, es preciso que se den los requisitos que el art. 1311 del Código Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla establecen para la convalidación de los negocios anulables.

9.- En el caso enjuiciado, la protesta por la inclusión de una cláusula de la que no se advirtió a los prestatarios, pese a su trascendencia, y la petición de que al menos se les reduzca el suelo al fijado en otros contratos de la misma promoción, incluso si se tratara de un vicio subsanable (que no lo es), no podría considerarse en ningún caso como una convalidación del contrato pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

Se trata solamente de una solicitud dirigida a reducir en lo posible las consecuencias negativas que la cláusula cuestionada tenía para los prestatarios, que no les impide posteriormente solicitar la declaración de nulidad absoluta de tal cláusula y la restitución de lo que el banco ha percibido indebidamente por su aplicación.

10.- Lo expuesto determina que proceda estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia y estimar la pretensión principal formulada en la demanda Por lo que no cabe declarar la caducidad.



CUARTO. Posibilidad de declaración de nulidad parcial por error vicio. Posibilidad de declaración de nulidad parcial de condiciones generales abusivas en desequilibrio de consumidores y usuarios. Separabilidad del contenido inválido Sostiene el Banco en su alegación que no es posible declarar la nulidad parcial de un contrato por error vicio en el consentimiento. Pero '[l]a nulidad total del contrato préstamo supone un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarle más que al predisponente ... Si se eliminara por completo la cláusula en la que aparece el importe del capital del préstamo, en divisa y su equivalencia en euros, así como el mecanismo de cambio cuando las cuotas se abonan en euros, el contrato no podría subsistir, porque para la ejecución del contrato es necesaria la denominación en una moneda determinada tanto de la cantidad que fue prestada por el banco como la de las cuotas mensuales que se pagaron por los prestatarios, que determina la amortización que debe realizarse del capital pendiente ... No existe problema alguno de separabilidad del contenido inválido del contrato de préstamo. 55.- Esta sustitución de régimen contractual es posible cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en el que se contienen las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor, puesto que, de otro modo, se estaría contrariando la finalidad de la Directiva sobre cláusulas abusivas. Así lo ha declarado el TJUE en la sentencia de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai , asunto C-26/13 ), apartados 76 a 85', Sentencia citada.

En consecuencia no existe obstáculo para que el préstamo nominado en francos suizos se tenga por nominado desde el principio en euros. La entidad de crédito pretende que se produce un enriquecimiento injusto del cliente que en modo alguno se produce desde que aunque la entidad de crédito sostiene que prestó francos suizos ello tampoco es cierto puesto que lo que se ingresó en la cuenta de los clientes fue el contravalor en euros del capital prestado simplemente nominado en francos suizos como claramente se desprende de la estipulación primera (folio 60 de las actuaciones) y es exactamente lo que recibieron, euros, lo que se devolverá a la entidad de crédito.



QUINTO. Costas y depósito Desestimado el recurso de apelación deben imponerse las costas causadas en la alzada a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC en relación con el art. 394 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANKINTER, revocando la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 8 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de fecha 16 de mayo de 2017 en el Juicio Ordinario 728/16 que confirmamos, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en la alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

La SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL SUPREMO, en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, adoptó un 'Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal'.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.